臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,111,建上更一,23,20220823,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度建上更一字第23號
上 訴 人 大砌塗裝有限公司

法定代理人 姚冠彰
訴訟代理人 謝秉錡律師
複 代理人 徐湘閔律師
劉靜芬律師
被 上訴人 坤福營造股份有限公司

法定代理人 張淑芬
訴訟代理人 楊博堯律師
參 加 人 大買家股份有限公司

法定代理人 張異昌
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年2月25日臺灣臺中地方法院107年度訴字第367號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣1,559,250元，及自民國107年1月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣519,750元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣1,559,250元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國105年11月9日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定由伊公司向被上訴人承攬業主大買家股份有限公司（下稱大買家公司）所起造，工程名稱「臺中軟體園區Ｂ坵塊商業辦公大樓新建工程」C棟大樓之外牆塗料工作，施作面積3,000平方公尺（下稱系爭工程）；

嗣追加施作面積1,350平方公尺（下稱系爭追加工程），約定該部分報酬為新臺幣（下同）1,559,250元，而另成立新承攬契約。

伊公司已完成系爭追加工程之施作，被上訴人迄未給付報酬，是伊公司自得依上開新承攬契約，請求被上訴人如數給付。

縱認系爭追加工程屬系爭契約之變更追加帳，伊公司亦得依兩造合意施作系爭追加工程之新約定而為請求。

被上訴人故意以不作為之方式，阻止系爭契約之付款條件成就或報酬清償期屆至，依或類推適用民法第101條第1項規定，應視為條件已成就或清償期已屆至。

再縱認兩造就系爭追加工程並無契約關係，伊公司仍得依不當得利法律關係為請求等情，先位依上開新承攬契約、第一備位依系爭契約、第二備位依不當得利法律關係，求為命被上訴人給付1,559,250元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即107年1月30日起算法定遲延利息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；

其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。

並上訴聲明：(一)原判決關於駁回後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

(二)被上訴人應再給付上訴人1,559,250元，及自107年1月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(三)願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭追加工程係系爭工程之變更追加帳，並非新契約；

且其變更追加並不符合系爭契約第7條第4項所定程序，兩造並未就系爭追加工程達成合意，上訴人無從依契約關係請求伊公司給付系爭追加工程之工程款。

又上訴人施作系爭追加工程存有漆面不均勻、龜裂、膨脹、脫落、破損等瑕疵，係因可歸責於上訴人油漆粉刷施作不良之事由所致，且上訴人亦未提出出廠證明、原廠批號等資料以證明確有依約使用德國原裝進口CAPAR0L品牌塗料，係屬未依債之本旨給付，經伊公司通知補正而迄未補正，自無可能通過驗收。

伊公司得行使同時履行抗辯權，於上訴人完成修復前，拒絕給付，且伊公司對上訴人之瑕疵修補請求權亦未罹於時效。

又上訴人施作之塗料已附合於業主所有之建物，係由業主得利，且系爭追加工程非屬伊公司與業主之契約範圍，伊公司無從向業主請款，是以，伊公司並未因此受有利益，自亦無不當得利可言等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第50至52頁、第76頁）：

(一)兩造不爭執事項： 1.兩造於105年11月9日簽訂如原審卷第7頁至第15頁背面之工程承攬合約書（即系爭契約），業主為參加訴訟人大買家公司。

上訴人已施作系爭契約約定施作數量3,000平方公尺。

2.被上訴人採發課戴廷芳於105年12月7日傳真如原審卷第29頁之原證2追加減單（即系爭追加工程）給上訴人確認，上訴人已蓋用公司大小章回傳給被上訴人。

前開追加減單上記載追加數量為1,350平方公尺，追加總價為1,559,250元，「廠商簽認」欄記載「數量採總價承包」。

3.兩造於系爭追加工程施工前，有進行如原審卷第173頁之會勘協議。

上訴人於105年12月7日被上訴人提出原審卷第29頁原證2追加減單前，即已依被上訴人指示施作系爭追加工程（但兩造對於追加施作數量為1,350平方公尺，或1,170平方公尺，有爭執）。

4.系爭工程及系爭追加工程所屬C棟大樓已於105年12月30日完工，經濟部加工出口區管理處臺中分處於105年核發部分使用執照；

於106年12月4日登記建物所有權人為大買家公司（見原審卷第174頁）。

5.被上訴人有就系爭追加工程，繕打如原審卷第32頁即原證5之工程變更申請單（內容為以電腦打字部分），提交給業主大買家公司。

6.上訴人迄未獲給付系爭追加工程之工程款。

7.兩造對於對造提出之書證，形式真正均不爭執。

(二)兩造爭執事項：1.上訴人請求系爭追加工程款1,559,250元，及自107年1月30日起算之法定遲延利息，有無理由？ (1)上訴人先位主張兩造間成立新承攬契約關係，內容如原審卷第29頁即原證2追加減單所示，是否可採？ (2)如認兩造未成立新契約，上訴人備位主張屬系爭契約之追加工程，兩造下列攻防是否可採？①被上訴人：系爭追加工程有嚴重瑕疵未修補，主張同時履行抗辯；

上訴人又未能依約提出驗收所需塗料原廠證明資料，導致「無法驗收通過」，與系爭契約第7條第4項之給付要件不符。

②上訴人：a.被上訴人故意以拒絕驗收之不作為方式拒絕給付，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至。

b.被上訴人之瑕疵修補請求權已罹於民法第514條所定時效。

(3)如認上訴人不得依前開法律關係請求，上訴人主張被上訴人有不當得利等語，是否可採？2.如上訴人得請求系爭追加工程款，本件得請求之金額為多少？ (1)係總價承包或實作實算？ (2)若是實作實算，上訴人就系爭追加工程施作完成數量為1,350平方公尺或1,170平方公尺？

四、得心證之理由：

(一)兩造就系爭契約有關系爭追加工程之工程變更加減帳程序成立新約定：1.上訴人先位主張兩造間成立新承攬契約關係，內容如原審卷第29頁即原證2追加減單所示云云，為被上訴人所否認。

經查，依原證2追加減單所載工程項目、工程名稱及編號，可知該追加減單係針對系爭工程製作。

綜觀該追加減單「付款條件欄」所載第1至6條付款條件，與系爭契約第4條約定付款條件（見原審卷第7頁反面），兩者完全相同；

「廠商簽認欄」所載「合約日期」亦為系爭契約簽訂日期，復載明「本次追加金額」、「變更期別：第1期」、「變更日期：2016/12/07」等文字；

以及「合約工程細項欄」之塗料數量、總金額均與系爭工程約定相同，且列出「本次變更追加減」及「歷次變更總累計」欄位等節，顯見該追加減單並非新契約，而為系爭契約之追加。

是上訴人此部分主張，並無可採。

2.被上訴人雖抗辯稱：上訴人提出原證2追加減單，但被上訴人認數量不正確，而未簽核，經以原證5工程變更申請單呈給業主大買家公司，請求辦理追加數量1,170平方公尺，大買家公司則對金額不同意，以致兩造無法依系爭契約第7條第4項達成「變更加減帳」之合意，故被上訴人並未以「故意不簽認」之不作為方式，使契約不成立云云，然為上訴人所否認，並陳稱：被上訴人係先指示上訴人施作系爭追加工程，上訴人亦依其指示完成系爭追加工程，依民法第153條規定，系爭追加工程之契約已成立等語。

經查，系爭契約第7條第4款固約定：「工程變更加減帳，乙方（指上訴人，下同）需負責提供相關資料證明文件等供甲方（指被上訴人，下同）向業主申請辦理，經業主審核簽認後始成立，並經向業主估驗請款完成後，依甲方請款期給付乙方。」

（見原審卷第8頁反面），依前開約款意旨，應認係指在一般正常情況，關於系爭工程如有變更或加減帳，應事先徵得業主大買家公司之同意，而後以業主審核簽認之內容，作為兩造之契約內容，相互履行。

惟查，被上訴人因趕工之緣故，關於系爭追加工程，係由被上訴人先指示上訴人施作完後，才由被上訴人傳真原證2追加減單給上訴人用印確認，再由被上訴人向業主大買家公司提出原證5之工程變更申請單，以確認數量及議價等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項3.、5.，前審卷一第63頁正反面、第72頁），應堪認定。

基此可知，系爭追加工程因為趕工，不及踐行系爭契約第7條第4款所約定之正常程序，非屬一般正常情況，應認並無該約款之適用。

惟兩造既為系爭契約之當事人，大買家公司僅為業主，關於系爭契約「工程變更加減帳」乙事，如發生系爭契約第7條第4款所未能規範到之「趕工」情況，兩造自仍可即時另為約定，不以需經業主大買家公司同意為必要，乃屬當然。

故被上訴人明知不符合上開約定之正常程序，卻仍口頭指示上訴人施作系爭追加工程，應認被上訴人已就「工程變更加減帳」乙事，為新要約，上訴人立即依指示施作系爭追加工程時，應認係對前開新要約為承諾，則兩造關於系爭追加工程之「工程變更加減帳」程序，顯然已有新約定（指就「工程變更加減帳」之事項，並非成立新承攬契約關係），自均應受新合致意思表示之拘束。

被上訴人嗣後以系爭追加工程未依上開約款經業主審核簽認，並不成立云云置辯，自無可採。

(二)上訴人所使用之塗漆材料符合系爭契約之約定，不得拒絕驗收：1.依系爭契約第4條第5項約定：「付款辦法：…5.完工，經業主、甲方或其他相關監造單位驗收合格且簽章核備後，估驗付10％」，可知依兩造所簽立之系爭契約，驗收者並不限於業主大買家公司，被上訴人亦可自行為之，被上訴人以業主大買家公司未同意驗收通過，係業主決定，不可歸責於被上訴人云云置辯，即不可採。

又查，上訴人已施作系爭契約約定施作數量3,000平方公尺，及已依被上訴人指示施作系爭追加工程，系爭工程及系爭追加工程所屬C棟大樓並已於105年12月30日完工，經濟部加工出口區管理處臺中分處於105年核發部分使用執照；

於106年12月4日登記建物所有權人為大買家公司等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項1.、3.、4.），應堪認定。

基此，上訴人主張其就系爭追加工程業已完工，被上訴人應依約驗收等語，即有所憑。

2.被上訴人雖辯稱：係因上訴人未能提供符合合約之材料證明文件，未依債之本旨履約，才未能驗收通過云云，然為上訴人所否認，並稱：被上訴人要求上訴人提供符合合約之材料證明文件，係擅自增加驗收所無之條件，故意以不正當行為阻止驗收款之清償期屆至等語。

經查： (1)依兩造之外牆塗料工程施工細則第11條Ｃ約定：「本工程採用德國進口外牆塗料（廠牌為CAPAROL 塗料1.德堡龍封固底漆2.德堡龍美紋塗料3.德堡龍硅複合全能漆）必須先做樣品，經甲方及建築師與業主認可後，方可開始施工，並作為日後驗收之標準」（見原審卷第19頁），上訴人主張系爭契約驗收之標準應以上訴人事先製作且經被上訴人、建築師與業主認可之「樣品」為主等語，即有所憑。

證人張異昌於前審復證稱：大買家公司就外牆部分有指定漆表面紋路，代表被上訴人公司之戴廷芳不了解大買家公司想要的紋路為何，所以請上訴人做一個樣品，由伊代表大買家公司做確認，印象中有修改一次，之後可以了，就回歸由被上訴人公司去做發包的手續等語（見前審卷一第195頁），足見上訴人所提供之樣品係經被上訴人認可後，始進行施作，則依上開施工細則之約定，被上訴人應以經許可之樣品作為驗收合格之標準，堪可認定。

(2)又上訴人就其施作樣品，以及施作系爭工程、系爭追加工程之塗漆材料來源，業已提出相關證明及檢驗文件，供被上訴人審查（見原審卷第33至48、51至59、69頁反面至81頁），堪認上訴人施作之樣品與後續依約施工部分，均是使用相同來源之塗漆材料。

而系爭契約第12條復明定：「材料工具：本工程所需工程材料、機具設備及工作場地設備等，除另有規定外，所有材料工具，概由乙方自備，並須經甲方工程人員之查驗，認為合格者方得使用，其不合格者須立即遷出場外」（見原審卷第9頁），可知被上訴人之工程人員有查驗材料之權限。

被上訴人雖否認上訴人有將材料提供給伊公司查驗之事實，但查驗之方法，並不限於上訴人於事前送驗，被上訴人之工程人員在施工現場亦可隨時就上訴人施工使用之材料，進行查驗，此由上開約定載明「不合格者須立即遷出場外」，即可知上訴人使用之材料，實際上在查驗前，即已送至現場；

另由上訴人業已施作系爭契約約定施作數量3,000平方公尺，及已依被上訴人指示施作系爭追加工程，亦可知上訴人未事前送驗，並未違反約定，否則被上訴人之工程人員理當於上訴人所有材料進場時，即先查核有無材料合格文件，殊無任令上訴人使用不備查驗合格文件之材料施作全部契約數量之理。

至於被上訴人之工程人員是否確實查驗材料是否合格，是否嚴格要求不合格之材料立即遷出場外，則屬被上訴人本身對系爭工程監督管理良窳之範疇，自不能以被上訴人之工程人員未進行查驗，即遽謂上訴人未依約履行。

是以，上訴人施工使用之材料既與被上訴人兼業主大買家公司之法定代理人張異昌認可之樣品相同，上訴人於施作期間，亦無遭被上訴人查驗到所進場之材料有不合格應遷出場外之情形；

再參以上開外牆塗料工程施工細則第11條Ｃ之約定，亦未要求僅限使用德國原廠材料，此由被上訴人發出如原證6所示備忘錄說明二記載「尚無法了解確認本案塗裝材料是否由原廠德國DAW集團公司授權」等語（見原審卷第33頁），及原證8所示備忘錄說明二記載「應以原生產廠工廠（或授權）合格工廠開立」等語（見原審卷第50頁），亦可證之。

而上訴人前所提出予被上訴人之材料來源證明及檢驗文件，可知係德國DAW集團旗下品牌，檢驗報告亦是由該集團在中國成立之獨資企業所出具，有檢驗公司之企業工商訊息查詢資料可憑（見前審卷二第12至17頁），堪認上訴人所使用之塗漆材料係符合系爭契約之約定。

被上訴人一再以上訴人提出之材料來源文件未齊備為由，不進行後續驗收手續，即屬無據。

(3)況且，被上訴人於原審時，對於上訴人之上開主張，係抗辯稱：伊公司非以上訴人未提出施工細則第11條E所示文件而不驗收，是業主大買家公司不驗收，導致付款條件不成就等語（見原審卷第121頁反面至122頁），更可證明被上訴人嗣後改稱：係因上訴人未齊備材料來源文件，才未能通過驗收云云，應屬事後翻異之飾卸之詞，要無可採。

(三)被上訴人之瑕疵修補請求權已罹於民法第514條所定時效；惟系爭追加工程瑕疵難認係因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人不得以其未修補瑕疵為由主張同時履行抗辯：1.被上訴人辯稱：系爭追加工程存有漆面不均勻、龜裂、膨脹、脫落、破損等瑕疵（下稱系爭漆面瑕疵），係因可歸責於上訴人油漆粉刷施作不良之事由所致，上訴人未依債之本旨給付，並未完成工作，不可能驗收合格，自得拒絕給付報酬云云，為上訴人所否認，並對被上訴人之瑕疵修補請求為時效抗辯。

按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。

倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。

經查，被上訴人已自承：其要求上訴人先提出材料原廠證明文件，之後再就現場狀況詳細驗收、紀錄，惟後續上訴人沒有辦法提出原廠證明文件，雙方就未再去現場做實地勘察驗收等語（見前審卷二第21頁），可知兩造迄未就系爭追加工程進行實地勘察驗收。

而被上訴人就其主張系爭追加工程位於「RF-機房外牆、挑空柱、女兒牆、斜屋頂」等位置存有系爭漆面瑕疵，固提出現場瑕疵照片為證（見原審卷第132至143頁，本院卷第83至107頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第75、122頁），雖可認系爭追加工程存有系爭漆面瑕疵情形，然就造成系爭漆面瑕疵之原因，上訴人則否認係可歸責於己之事由所致（詳後述）。

而上訴人所施作之系爭追加工程業已完工，已如前述，揆諸前揭說明，縱使存有系爭漆面瑕疵，亦不能謂上訴人施作之系爭追加工程尚未完成。

2.第查，被上訴人雖謂伊公司於106年10月30日以備忘錄通知上訴人等廠商進廠修繕（見原審卷第123頁），然亦稱：兩造並未去現場做實地勘察驗收等語（見前審卷二第21頁），應認被上訴人之前開備忘錄，並未具體指出上訴人應改善修補之處，難認被上訴人於斯時有就系爭漆面瑕疵請求上訴人修補。

被上訴人另辯稱：上訴人根本未完工，無從起算時效云云，然上訴人已完工之事實，業經審認如前，被上訴人此部分所辯，即不可採。

至被上訴人辯稱：本件應有民法第499條之適用云云，惟按民法第499條固規定：工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。

然查，系爭追加工程係Ｃ棟大樓外牆塗料工程，非屬前開規定之建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕工作，自無適用之餘地。

參以，被上訴人既自承業主大買家公司已於107年5月29日提出上訴人施工現場照片，表示上訴人施作有多項缺失（見原審卷第129頁），可知被上訴人至遲於107年5月29日已知悉系爭漆面瑕疵情形，但迄未對上訴人為請求。

則依民法第514條規定，被上訴人之瑕疵修補請求權已因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，上訴人就此為時效抗辯，於法有據。

3.再按承攬人完成之工作有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致者，應負不完全給付之債務不履行責任，定作人得請求其修補瑕疵。

即令定作人之修補請求權已罹於時效，仍非不得於承攬人完成補正前，依民法第264條之規定，拒絕給付與該部分相當之報酬。

是以，倘系爭漆面瑕疵係因可歸責於上訴人之事由所致時，依上說明，被上訴人固非不得為同時履行抗辯。

然按債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，其因不可歸責於債務人之事由所致者，債務人雖不負債務不履行責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。

債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院29年渝上字第1139號、77年度台上字第1989號判決意旨參照）。

被上訴人辯稱系爭漆面瑕疵，係因可歸責於上訴人油漆粉刷施作不良之事由所致，然為上訴人所否認係因可歸責於己之事由所致，揆諸前揭說明，自應由上訴人就不可歸責於己之事由負舉證之責。

4.經查，被上訴人另於105年6月17日將「臺中軟體園區B坵塊商業辦公大樓新建工程」C棟大樓之泥作工程，發包予訴外人建騰工程有限公司（下稱建騰公司）承攬施作，嗣建騰公司與被上訴人發生工程款糾紛，向原法院對被上訴人訴請以107年度建字第3號給付工程款（上訴後經本院以111年度建上易字第22號受理中，下稱3號案），於3號案審理中，被上訴人亦以系爭漆面瑕疵情形對建騰公司主張瑕疵擔保責任，經3號案就其瑕疵造成原因等事項送請臺灣省土木技師公會鑑定，並作成109年8月28日（109）省土技字第0000號鑑定報告書（案號：0000000000）在案，有該鑑定報告書（見本院卷第123至246頁，正本附於3號卷外）、3號判決（見本院卷第257至289頁）及卷宗可稽。

兩造各自援引該鑑定報告書意見為有利於己之主張（見本院卷第121至122、253至254、331至332、363至364頁），參諸其鑑定意見認為： (1)關於「RF-機房外牆」牆面粉刷空心、龜裂之瑕疵情形，其造成原因分析：本案原設計為清水模外側包板，變更為水泥砂漿打底粉光應考量清水模有表面平順特性，不利水泥砂漿粉刷層連結。

表面若要水泥砂漿打底粉光，應先進行表面打毛，以增加水泥砂漿打底粉光連結力。

本項次於混凝土澆置次日拆模後施作，因混凝土尚在進行水化作用，本身會產生大量水化熱，將導致水泥砂漿打底粉光水分蒸散，不規則收縮，造成水泥砂漿打底粉光龜裂。

原設計牆面即未設計防水工程，故牆面粉刷與滲水疑慮本無直接關聯。

...混凝土澆置完成後，一定期間內混凝土內之水泥及水會發生水化作用，製造膠結物始骨材黏結產生強度，水化作用過程中會產生熱，若混凝土材料水化作用正在如火如荼發生階段，即以水泥砂漿施作於混凝土表面，會導致水泥砂漿粉刷層與混凝土連結力不足，造成水泥砂漿粉刷層剝落及龜裂，另水泥砂漿打底粉光內之水泥及水亦會發生水化作用，若水化作用尚未作用完全即於表面施作批土油漆，將使水泥砂漿打底粉光表面毛細孔全部封住，水化作用產生之熱無法消散，造成水泥砂漿粉刷層剝落及龜裂。

機房外牆產生牆面水泥砂漿打底粉光龜裂情形，非因建騰公司施作工程所造成等語（見本院卷第133至136、146至151頁）。

(2)關於「RF-挑空柱」牆面粉刷龜裂之瑕疵情形，其造成原因分析：本案原設計為清水模外側包板，變更為水泥砂漿打底粉光、表面批土油漆。

且水泥砂漿打底粉光時，柱面未先進行表面打毛，導致水泥砂漿打底粉光連結力不足，造成水泥砂漿打底粉光龜裂。

原設計圓柱牆面即未設計防水工程，故圓柱牆面粉刷與滲水疑慮本無直接關聯。

挑空柱產生圓柱牆面水泥砂漿打底粉光龜裂情形，非因建騰公司施作工程所造成等語（見本院卷第136至138頁）。

(3)關於「RF-女兒牆」部分：①「牆頂」粉刷凹凸不平之瑕疵情形，其造成原因分析：女兒牆粉刷施工不良，原設計女兒牆牆面即未設計防水工程，故女兒牆牆面粉刷與滲水疑慮本無直接關聯，女兒牆產生牆頂粉刷凹凸不平，係因建騰公司施作工程所造成。

②另就現場女兒牆「外觀牆面」已另刷漆彩繪部分，其瑕疵已不復見，然就原有牆面粉刷龜裂有滲水疑慮之情形，其造成原因分析：原屋頂地面防水層尚未施工，屋頂雨水會自樓版與女兒牆施工介面交界面滲漏造成外牆面污損等語（見本院卷第138至140頁）。

(4)關於「RF-斜屋頂」版面粉刷龜裂有滲水疑慮之瑕疵情形，其造成原因分析：混凝土澆置完成後，一定期間內混凝土內之水泥及水會發生水化作用，製造膠結物始骨材黏結產生強度，水化作用過程中會產生熱，若混凝土材料水化作用正在如火如荼發生階段，即以水泥砂漿施作於混凝土表面，會導致水泥砂漿粉刷層與混凝土連結力不足，造成水泥砂漿粉刷層剝落及龜裂，另水泥砂漿（打底）內之水泥及水亦會發生水化作用，若水化作用尚未作用完全即於表面施作防水工程，將造成水化作用產生之熱無法消散，使水泥砂漿粉刷層剝落及龜裂。

防水工程完成後，為增加後續施作材料之接合度，通常會於表面撒七厘石等增加粗糙度之材料，被上訴人未做，即要求建騰公司直接於防水材上方施作水泥砂漿（粉光），極易因水泥砂漿與防水材料表面接著力不佳，使粉刷層剝落及龜裂。

斜屋頂版面粉刷之龜裂情形並非因建騰公司施作工程所造成等語（見本院卷第140至146頁）。

5.然查，本件上訴人承攬施作系爭工程及系爭追加工程之工作內容，依系爭契約約定僅為上開新建工程C棟大樓之「外牆塗料工程」（見原審卷第7至8頁），其報價單亦僅就其工項即「德國外牆塗料」、「吊車費用」而為報價（見原審卷第16頁反面），上訴人之承攬範圍顯不包括前段所述：水泥砂漿打底粉光、表面打毛、防水工程、撒七厘石等前階段工作項目，該等工程項目之工序安排、施工與否及其良窳，均非系爭契約範疇而與上訴人無涉。

然上訴人所施作之外牆塗料工程，係將油漆塗料塗於建騰公司施作水泥砂漿打底粉光後之機房外牆、挑空柱、女兒牆、斜屋頂等外牆牆面，而該等水泥砂漿粉刷後之牆面，或因未進行表面打毛，以增加水泥砂漿打底粉光連結力；

或因混凝土尚在進行水化作用產生大量水化熱，導致水泥砂漿打底粉光水分蒸散、不規則收縮，而造成水泥砂漿粉刷層剝落及龜裂；

或因未設計防水工程致有滲水疑慮；

或因未施作七厘石等增加粗糙度之材料，致水泥砂漿與防水材料表面接著力不佳等因素，造成水泥砂漿粉刷層剝落及龜裂，亦將導致上訴人其後所施作附著於上開牆面水泥砂漿粉刷層之塗料漆面隨同剝落及龜裂，可見前段所揭造成上開牆面水泥砂漿粉刷層剝落及龜裂之原因，既非屬上訴人依系爭契約所承攬之工作範疇，自非可歸責於上訴人之事由所致。

此觀諸該鑑定報告書關於上開牆面修補方案建議修繕細項工序為：1.女兒牆部分：女兒牆粉刷牆打除、廢棄物運棄、女兒牆水泥砂漿打底粉光、批土油漆；

2.機房外牆部分：機房外牆打底粉光打除、機房外牆清水模表面打毛、廢棄物運棄、機房外牆打底粉光、批土油漆；

3.斜屋頂部分：斜屋頂打底粉光打除、廢棄物運棄、斜屋頂打底搭配點焊鋼絲網鋪設、防水工程、斜屋頂粉光；

4.挑空柱部分：挑空柱牆打底粉光打除、廢棄物運棄、挑空柱牆打底粉光、批土油漆等情（見本院卷第153至158頁），需先將已剝落或龜裂之水泥砂漿粉刷層打除重新施作後，始得進行上訴人所承攬之外牆塗料工程亦明。

故被上訴人辯稱上開鑑定結果認非建騰公司施工原因造成，即認係可歸責於上訴人云云，委無可採。

被上訴人雖另辯稱該鑑定報告關於前段第(3)、①項所述「RF-女兒牆」牆頂粉刷凹凸不平之瑕疵情形，有說明其造成原因分析為女兒牆「粉刷施工不良」（見本院卷第138頁），可認係因上訴人油漆粉刷不良所致云云，然綜覽前段鑑定意見所述，其所稱粉刷，係指建騰公司所施作之水泥砂漿粉刷（粉光打底）而為說明，並非就上訴人所施作之油漆粉刷而為論斷，故基於該項原因分析推論前段第(3)、①項所述「RF-女兒牆」牆頂粉刷凹凸不平之瑕疵，係因建騰公司施作工程所造成，苟將此「粉刷施工不良」解為油漆粉刷施工不良，如何得出係因泥作廠商建騰公司施工所造成之結論，顯然矛盾，亦非有據。

6.再者，兩造於系爭追加工程施工前，有進行如原審卷第173頁之會勘協議，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項3.），並有兩造人員會同簽署之會勘協議通知書可稽（見原審卷第173頁）。

依該會勘事由記載：1.現場施工基面不符品質要求；

及會勘內容記載：依據會勘現場雙方根據會勘事由後協議 1.現場施工基面不符品質要求，因工期因素先行施工，若因為基面品質不符延生費用與上訴人公司及施工人員無關，相關費用由基面處理之廠商或被上訴人負責等語。

可見兩造於施作系爭追加工程之外牆塗料工程前，已有發現施工基面即牆面有品質不符要求之情形，核與前揭鑑定意見不謀而合，益徵上訴人抗辯系爭漆面瑕疵係因非可歸責於己之事由所致，應堪採信。

7.綜上各節以觀，系爭追加工程縱存有漆面瑕疵，亦不能謂上訴人施作之系爭追加工程尚未完成，且系爭漆面瑕疵既難認係因可歸責於承攬人即上訴人之事由所致，揆諸前第3.段說明，上訴人就此即不負不完全給付之債務不履行責任，被上訴人自不得以上訴人未完成補正系爭漆面瑕疵為由，拒絕給付該部分報酬而為同時履行抗辯。

(四)被上訴人以拒絕驗收之不作為方式拒絕給付，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至；

系爭追加工程款係總價承包，上訴人得請求系爭追加工程款1,559,250元：1.按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。

倘當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件。

次按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，為民法第101條第1項所明定。

又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號、106年度台上字第2638號判決意旨參照）。

經查，系爭契約第4條第5款約定：「完工，經業主、甲方或其他相關監造單位驗收合格且簽章核備後，估驗付10％」（見原審卷第8頁），係就已生效之系爭契約，約定以「驗收合格且簽章核備」之不確定事實到來，為承攬報酬之清償期，而非以前開事實之發生，為系爭契約（法律行為）生效之停止條件。

且查，上訴人已完成系爭追加工程，所使用之材料合於系爭契約之約定，應認上訴人業已完工，被上訴人依約既得自行辦理驗收，卻一再以上訴人未備齊材料文件、系爭漆面瑕疵為藉口，不進行後續驗收手續之不作為方式拒絕驗收，自不具正當性，依前揭說明，被上訴人以拒絕驗收之不正當行為阻止驗收款之清償期屆至，自仍有民法第101條第1項規定之類推適用，而應視為被上訴人給付該部分工程款之清償期已屆至。

2.再查，系爭追加工程為系爭契約之追加工程，已如前述，則關於系爭追加工程款，兩造既未事先另行約定，自應回歸系爭契約之精神。

而依系爭契約第3條約定，為「總價結算」（見原審卷第7頁反面），核與上訴人提出之原證2追加減單亦記載「總價承包」（見原審卷第29頁）相符，且原證2追加減單係由被上訴人採發課傳真給上訴人確認用印乙節，又為原證2追加減單之採購發包課長戴廷芳、法務人員廖華榆陳稱明確（見前審卷一第63頁反面、第72頁反面），堪信實在。

則上訴人主張系爭追加工程採「總價承包」等語，即屬有據。

被上訴人雖以其向業主大買家公司提出原證5之工程變更申請書上係記載「施作數量實作實算」（見原審卷第32頁）等語置辯，但一者該申請書為被上訴人單方面向業主大買家公司提出之文件，並非兩造之合意內容；

二者該申請書所載計價方式核與系爭契約第3條約定，亦不相符；

三者關於系爭工程，業主大買家公司係與被上訴人訂有工程合約（見前審卷一第122至127頁），被上訴人則與上訴人訂有系爭契約，係分屬二個各自獨立之承攬契約關係，故就系爭追加工程部分，既屬系爭契約之追加，關於契約內容自亦應分就二個獨立之承攬契約而為判斷。

換言之，系爭追加工程既不適用系爭契約第7條第4項之約定，則對上訴人而言，關於系爭追加工程之合意內容，業主大買家公司即屬第三人，縱使大買家公司不同意被上訴人關於原證5工程變更申請書之意見，對於兩造間已達成如原證2追加減單之新合意並不生影響。

據上，兩造間就系爭追加工程款自應依原證2追加減單之約定，以總價結算。

3.基上，系爭追加工程款既採總價結算，而非實作實算，意即兩造係約定固定金額完成所約定之工作，被上訴人即不得再以實際施作數量有所短少，而請求減少工程款。

又上訴人主張系爭追加工程款為1,559,250元，有原證2追加減單可證。

而依前述，原證2追加減單既是被上訴人當初傳真予上訴人確認用印，足見該加減單之報價，本係由被上訴人先提出（要約），再經上訴人用印確認（承諾），應認兩造已就系爭追加工程款達成合意，而此合意又無法定要式，自不因被上訴人未在原證2追加減單上蓋用公司大小章，而影響其效力。

至於上訴人在原證2追加減單之用印確認後，被上訴人雖另提出原證5之工程變更申請單，向業主大買家公司申請工程追加，但此乃被上訴人與業主大買家公司之內部關係，與上訴人無涉；

再參以被上訴人實際上並未就系爭追加工程進行現場驗收，則被上訴人徒以其工程人員事後單方面之計算，抗辯系爭追加工程之數量應以原證5所載1,170平方公尺列計云云，欲推翻兩造業已達成如原證2追加減單內容之合意，自無可採。

從而，上訴人依系爭契約之法律關係，請求系爭追加工程款1,559,250元，為有理由，應予准許。

又上訴人之第一備位主張既有理由，本院即無庸就第二備位主張之不當得利為裁判，併此敘明。

五、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求系爭追加工程款1,559,250元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年1月30日（見原審卷第101頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。

從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
工程法庭 審判長法 官 游文科
法 官 李慧瑜
法 官 吳崇道
正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 洪郁淇

中 華 民 國 111 年 8 月 23 日