臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,111,重上,10,20220426,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重上字第10號
上 訴 人 張家雯


訴訟代理人 林建宏律師
郭德進律師
被 上訴人 葉文琪
邱月琴
共 同
訴訟代理人 陳尚敏律師
複 代理人 王綏愉
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國110年10月15日臺灣苗栗地方法院110年度訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人葉文琪於民國96年12月6日提供其所有如原判決附表一所示土地（下稱甲土地）設定如原判決附表二所示抵押權（下稱甲抵押權）予上訴人，並簽發票號TH0000000號、發票日96年12月5日、面額新臺幣（下同）300萬元之本票（下稱甲本票）以為擔保。

嗣上訴人據以聲請原法院102年度司拍字第44號裁定准予拍賣抵押物（下稱甲裁定），繼而聲請原法院102年度司執字第18367號強制執行程序拍賣甲土地（下稱甲執行程序），經葉文琪提起原法院103年度訴字第3號債務人異議之訴判決敗訴（下稱甲前案一審）後上訴，經本院104年度上字第434號判決上訴人不得持甲裁定為執行名義對葉文琪強制執行，甲強制執行程序應予撤銷（下稱甲前案二審），上訴人不服，提起上訴，經最高法院107年度台上字第1587號裁定上訴駁回確定（下稱甲前案三審）。

被上訴人邱月琴亦於96年12月6日提供其所有如原判決附表三所示土地（下稱乙土地，與甲土地合稱系爭土地）設定如原判決附表四所示抵押權（下稱乙抵押權，與甲抵押權合稱系爭抵押權）予上訴人，並簽發票號TH0000000號、發票日96年12月5日、面額150萬元之本票（下稱乙本票，與甲本票合稱系爭本票）以為擔保。

嗣上訴人據以聲請原法院102年度司拍字第45號裁定准予拍賣抵押物（下稱乙裁定，與甲裁定合稱系爭裁定），繼而聲請原法院102年度司執字第18366號強制執行程序拍賣乙土地（下稱乙執行程序，與甲執行程序合稱系爭執行程序），經邱月琴提起原法院103年度訴字第396號債務人異議之訴，判決上訴人不得持乙裁定為執行名義對邱月琴強制執行，乙強制執行程序應予撤銷確定（下稱乙前案，與甲前案合稱系爭前案）。

系爭抵押權並無所擔保之債權存在，此由系爭前案確定判決理由即可得證，應受系爭前案判決爭點效之拘束，是系爭抵押權登記應屬無效，伊等自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記。

又上訴人對葉文琪既無系爭抵押權所擔保之借款債權存在，上訴人反訴請求葉文琪清償借款，自無理由等情。

爰聲明求為判決上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：葉文琪及其配偶丙○○、其岳母邱月琴自96年12月5日至100年11月10日間陸續向伊借款如原判決附表五（下稱附表五）所示金額，除附表五編號1之300萬元係由伊配偶丁○○於被上訴人住處當場交付外，編號2至14之款項則均由丁○○以訴外人戊○○所有國泰世華商業銀行○○分行帳號000000000000號帳戶（下稱戊○○帳戶）電轉至葉文琪所有渣打商業銀行○○分行帳號00000000000號帳戶(下稱葉文琪帳戶），借款金額合計為5,463,000元，實支金額77則為各筆借款預扣利息後之實際交付及電轉金額，合計為4,917,500元。

是系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款債權確屬存在，系爭前案認事用法有所違誤，應無爭點效之適用，被上訴人本訴請求並無理由。

又經雙方於101年7、8月間債務協商，協商內容為葉文琪應返還450萬元，然葉文琪嗣僅於101年8月6日、13日各匯款6萬元、5萬元予伊，是伊自得請求葉文琪如數清償餘款439萬元本息等語，資為抗辯。

並依民法第474條、第478條規定提起反訴，聲明求為命葉文琪給付439萬元及加計自民事反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）上訴聲明：(一)本訴部分：1.原判決廢棄。

2.被上訴人於第一審之訴均駁回。

(二)反訴部分：1.原判決廢棄。

2.葉文琪應給付上訴人439萬元，及自反訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

3.願供擔保，請准宣告假執行。

三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷第112至113頁）：

(一)兩造不爭執事項：1.甲土地為葉文琪所有，乙土地為邱月琴所有。

2.葉文琪於96年12月6日提供甲土地予上訴人設定甲抵押權，並簽立甲本票，甲本票經丙○○背書；

邱月琴於同日提供乙土地予上訴人設定乙抵押權，並簽立乙本票，乙本票經葉文琪及丙○○背書。

3.上訴人持甲本票向原法院聲請裁定拍賣甲土地，經原法院以甲裁定准許確定，上訴人持甲裁定及確定證明書向原法院執行處聲請甲執行程序拍賣甲土地，葉文琪提起債務人異議之訴，主張上訴人未交付300萬元借款，且本票債權請求權已罹於時效，請求撤銷甲執行程序，經甲前案一審判決駁回葉文琪之訴，上訴後經甲前案二審判決廢棄一審判決，改判上訴人不得持甲裁定為執行名義對葉文琪強制執行，甲執行程序應予撤銷，上訴人不服提起上訴，經甲前案三審裁定駁回上訴確定。

4.上訴人持乙本票向原法院聲請裁定拍賣乙土地，經原法院以乙裁定准許確定，上訴人持乙裁定及確定證明書向原法院執行處聲請乙執行程序拍賣乙土地，邱月琴提起債務人異議之訴，主張上訴人未交付150萬元借款，且本票債權請求權已罹於時效，請求撤銷乙執行程序，經乙前案判決邱月琴勝訴確定。

5.戊○○帳戶有於附表五編號2至14所示各該時間匯各該款項至葉文琪帳戶。

6.葉文琪自98至102年間曾陸續匯款如甲前案二審判決附表三所示各該款項合計5,059,000元至戊○○帳戶，及以支票先後給付如甲前案二審判決附表四所示各該款項合計9,494,000元予戊○○。

(二)兩造爭執事項：1.系爭抵押權所擔保之債權是否存在？2.被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權有無理由？3.上訴人請求葉文琪給付439萬元及法定遲延利息有無理由？

四、得心證之理由：

(一)本件應受系爭前案爭點效之拘束，系爭抵押權所擔保之債權並不存在：1.按學說上所謂之爭點效，係指法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，除有顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院110年度台上字第1860號判決意旨參照）。

又 「爭點效」之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用。

惟前後二訴之當事人不同，如係因其中一訴為普通共同訴訟（主觀的訴之合併）之故，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生「爭點效」（最高法院101年度台上字第994號判決意旨參照）。

2.經查，甲前案之當事人為葉文琪與上訴人，乙前案之當事人為邱月琴與上訴人，各與本案之當事人相同。

被上訴人於系爭前案提起債務人異議之訴主張上訴人並未實際交付借款，系爭抵押權擔保之債權不存在，請求撤銷系爭執行程序等情，上訴人則抗辯確有交付借款，並經債務協商為450萬元等語；

故兩造對於系爭抵押權擔保之債權是否存在迭有爭執，即為系爭前案訴訟標的法律關係之重要爭點。

甲前案二審判決理由記載：「本件兩造（即葉文琪與上訴人）爭執之處，顯在於：訟爭抵押權（即甲抵押權）所擔保之抵押債權是否存在？」（見原審卷第26頁），經葉文琪與上訴人於甲前案之審理程序中，已就其等主張之事實及抗辯為充分之攻防及舉證，並為適當及完全之辯論，而由法院為實質之審理判斷，認定：附表五編號1所示300萬元借款債權，依證人丁○○、己○○、庚○○及辛○○等人證言，對於貸與葉文琪300萬元借款之資金來源，其先後陳述顯然歧異、金錢交付時點明顯有所出入，且上訴人之配偶丁○○於交付葉文琪高達300萬元現款之際，竟未要求其書立借據，甚至於其後因葉文琪未依約給付利息，而協商雙方之借貸債務時，復自承並未立下任何書面資料等語，證人丁○○與庚○○對於債務協商結論，彼此證述之情節亦有所齟齬而無可採信，難認上訴人有交付該款項予葉文琪。

又附表五編號2至6所示各該借款債權，證人戊○○先後證詞反覆，證人戊○○及丁○○所為證言與存取款交易明細資料不符，尚難認係戊○○將其帳戶借與上訴人使用，而交付上開借款予葉文琪。

而附表五編號7至14所示各該借款債權，發生時點均在擔保債權確定期日即99年12月4日以後，非系爭抵押權所擔保之債權範圍。

甲本票為葉文琪為擔保甲抵押借款債權而簽發，其等間就該等款項既未存有消費借貸關係，甲抵押權所擔保之借款債權及擔保該抵押借款債權之甲本票債權自均不存在，而判決撤銷甲執行程序（見原審卷第26至37頁），案經甲前案三審裁定上訴駁回確定（見原審卷第57頁）。

另乙前案判決理由記載：「㈡爭執事項：1.被告（按即上訴人）有無交付借款予葉文琪？如有，金額為多少？2.如有，是否在系爭抵押權（即乙抵押權）之擔保範圍內？」（見原審卷第61頁），經邱月琴與上訴人於乙前案之審理程序中，已就其等主張之事實及抗辯為充分之攻防及舉證，並為適當及完全之辯論，而由法院為實質之審理判斷，經審酌甲前案上開事證，亦認上訴人並未交付借款予葉文琪，乙抵押權所擔保之借款債權及擔保該抵押借款債權之乙本票債權並不存在，而判決撤銷乙執行程序確定（見原審卷第61至68頁），有各該判決、裁定及卷宗可稽。

顯見系爭抵押權所擔保之債權是否存在，業經系爭前案列為重要之爭點，經兩造為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷如上。

3.上訴人雖仍執前詞主張系爭抵押權所擔保之借款債權存在，並於本件訴訟提出相關證據。

然其所提被證6（見原審卷第173至204頁）、反證1、反證2（見原審卷第227至261頁）均為甲前案二審準備程序筆錄，反證3（見原審卷第263至285頁）為甲前案一審準備程序筆錄，被證1、2（見原審卷第151至155頁）亦曾於甲前案訴訟程序中提出（見甲前案一審卷第27至28、30頁），被證3、4、5（見原審卷第157至171頁）則曾於乙前案訴訟程序中提出（見乙前案卷第69至76頁），均非新訴訟資料。

上訴人雖提出上證1之107年9月21日監視器錄影光碟，主張證人壬○○為系爭借款介紹人，曾參與雙方於101年7、8月間之債務協商，丁○○、庚○○、戊○○曾於107年9月21日至陳姓地政士事務所，央請證人壬○○出面協調向葉文琪請求還款之事，並聲請訊問證人壬○○（見本院卷第115至120頁）；

然上訴人已於甲前案聲請訊問證人壬○○，其未到場，嗣捨棄訊問該證人（見甲前案一審卷第255至256、261、266頁，甲前案二審卷一第68、75至76頁，原審卷第307至308頁），並於乙前案中聲明該人證（見乙前案卷第281頁）。

又經原審通知證人壬○○未到場後，復捨棄訊問該證人（見原審卷第313、323至326、359至362、391至394頁）；

再於本院聲請訊問之，經通知後仍未到場行證人訊問程序（見本院卷第149頁），尚難逕以該監視器錄影光碟之審判外陳述為證。

況依上訴人所聲明之107年9月21日監視器錄影光碟內容所述，僅係丁○○、庚○○、戊○○央請壬○○出面協調還款事宜，葉文琪並未在場；

且依上訴人所述，壬○○僅係參與債務協商，並未實際見聞其所主張之借款交付過程，而上訴人主張系爭借款經雙方債務協商為450萬元乙節，亦經系爭前案認定丁○○與庚○○對於債務協商結論，彼此證述之情節已有所齟齬而無可採信（見甲前案一審卷第207、273頁，原審卷第33、65頁），是認無續行傳訊之必要。

此外，上訴人並未提出新訴訟資料足以推翻系爭前案前揭判斷，而甲前案就該重要爭點所為判斷，經上訴人以判決違背法令為由上訴第三審，經甲前案三審裁定駁回上訴確定，核無顯然違背法令之情事，即難推認乙前案所為相同判斷有何顯然違背法令可言。

揆諸上開爭點效理論之說明，系爭前案同一當事人之本件上訴人就與該重要爭點有關之本案訴訟，自應受系爭前案爭點效之拘束，應認系爭抵押權所擔保之債權並不存在，上訴人不能再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，避免紛爭反覆發生，以符民事訴訟之程序正義。

故上訴人於本案中仍執前詞主張系爭抵押權所擔保之債權存在云云，自無可採。

(二)被上訴人得請求塗銷系爭抵押權：按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。

又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而不存在，縱為設定登記，亦不成立。

而系爭抵押權之設定登記，已對系爭土地所有權之圓滿狀態有所妨害，故被上訴人依前揭規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，應予准許。

(三)上訴人反訴請求葉文琪給付439萬元本息，為無理由：經查，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且上訴人主張其與葉文琪經債務協商為450萬元乙節，委無可採，亦屬系爭前案判斷系爭抵押權所擔保之債權是否存在所審酌其主張事實之一部分，已生爭點效，均如前述。

則上訴人以系爭抵押權所擔保之債權存在為前提，主張經與葉文琪債務協商及部分清償後，反訴請求剩餘未清償之款項439萬元本息，不應准許。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許；

上訴人依民法第474條、第478條規定，反訴請求葉文琪應給付439萬元，及自反訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 李慧瑜
法 官 吳崇道
正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 洪郁淇

中 華 民 國 111 年 4 月 26 日