臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,111,重上更二,13,20220816,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重上更二字第13號
上 訴 人 川瑩建設有限公司

法定代理人 周美玲
廖本儀
訴訟代理人 胡達仁律師
被 上訴人 陳麗琴
張坤葆
共 同
訴訟代理人 呂勝賢律師
上列當事人間請求請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年10月23日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第595號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審(含追加之訴)及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

上開法條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；

解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；

有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議另選清算人者，不在此限；

公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第25條、第113條準用第79條、第8條第2項分別定有明文。

查上訴人於民國110年10月4日經臺中市政府以府授經登字第1100796460號函廢止登記，未經上訴人全體股東選任清算人，亦未向法院聲報清算人及清算完結，有經濟部商工登記公示資料、被上訴人陳報狀、臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)111年3月10日函(見本院更二審卷，下稱本審卷，第49、207、55頁)附卷可憑。

依上訴人108年8月14日有限公司變更登記表所示，其股東為廖本儀(原名廖本義)、周美玲及張坤葆3人，有臺中市政府111年3月10日函送公司登記案卷影卷 (本審卷第57、175-205頁)在卷可憑。

因張坤葆為被上訴人，與上訴人之利害關係相反，被上訴人於111年3月29日聲明由上訴人之股東廖本儀、周美玲為其法定代理人承受訴訟(本審卷第207頁)，核與上開規定相符，應予准許。

二、第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

查上訴人於原審係依民法第179條、第184條第1項前段、第185條、第544條、公司法第23條第1項規定，請求擇一求為判命被上訴人連帶給付上訴人950萬元本息，嗣於本院追加併依公司法第108條準用第53條規定，與原請求依據均請求擇一判決(本院更一審卷一第78頁、本審卷第319、358頁)，經核其追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，與前揭規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於99年5月14日設立登記，陳麗琴自99年5月14日至101年3月20日為伊之股東，張坤葆自99年7月30日至101年3月21日間擔任伊之董事長，陳麗琴並負責管理伊之帳務、資金調度，其等2人(為夫妻關係，合稱被上訴人)於任職期間，違反善良管理人注意義務、違反委任義務、藉職務上機會，假冒不實名義、不實提領伊如附表一編號1至4所示金額合計1209萬8576元，惟伊於本件訴訟僅請求給付950萬元本息等情。

爰依民法第179條、第184條第1項前段、第185條、第544條、公司法第23條第1項規定、第108條準用第53條規定，擇一求為命被上訴人連帶給付950萬元本息之判決。

因原審駁回上訴人之起訴，而為上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應連帶給付上訴人950萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊等係基於陳麗琴與上訴人前法定代理人廖本儀及其母廖何○○(上2人合稱廖本儀母子)於99年5月3日所簽訂之財產及財務管理契約（下稱系爭管理契約）書，為上訴人管理及調度財務，並未侵占上訴人款項。

附表一所示款項，或用以清償原先為設立上訴人公司所籌措之資金，或用以支付金主利息、公司營運之開銷、與廖本儀母子共同開發土地而對外借款之本息等，並無上訴人所稱不當支出或違反系爭管理契約之約定情事(詳如附表一之乙欄、附表二之1、附表三之1所示)。

況兩造已於102年2月21日簽訂協議(下稱系爭協議)書，上訴人允諾給付伊等1650萬元，雙方並應各自負責撤銷所提之訴訟，益徵伊等確未挪用上訴人款項，上訴人既已同意撤回本件訴訟，本件訴訟欠缺權利保護必要等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：駁回上訴。

三、兩造不爭執事項(本審卷第319-322、262頁)：㈠因廖本儀母子所繼承之土地，原本有設定抵押權給第三人，必須先清償抵押債務、塗銷抵押權後，才能進行開發。

廖本儀遂與被上訴人約定，由被上訴人找資金清償抵押債務，並共同合作在土地上興建房屋出售。

㈡廖本儀母子於99年5月3日與陳麗琴簽訂系爭管理契約書(原審卷一第179-180頁)，雙方約定合資成立上訴人公司，將土地過戶予陳麗琴名下負責管理，陳麗琴負有調度資金之權責。

㈢在上訴人正式設立公司登記之前，被上訴人已經代墊或向第三人周○○等人借貸，來處理廖本儀母子之抵押債務。

㈣上訴人於99年5月14日成立時，登記資本額300萬元，廖本儀之弟廖○○為負責人即董事(下同)，股權5%，陳麗琴名下股權15%、廖本儀名下股權80%。

99年8月3日改由張坤葆擔任上訴人負責人，並將廖○○名下之5%股權移轉登記於張坤葆名下。

101年3月22日陳麗琴名下之15%股權移轉登記於廖本儀名下，並改由廖本儀擔任負責人。

108年6月14日廖本儀將名下股權(出資額100萬元)移轉登記於其配偶周美玲名下。

108年6月19日改由周美玲擔任上訴人負責人。

㈤被上訴人於99年5月18日至100年12月27日期間，自上訴人之帳戶，或上訴人所使用之廖本儀、陳麗琴、訴外人○○營造有限公司之帳戶，支領2283萬4465元(如附表五所示)。

㈥陳麗琴於99年5月18日將上訴人甲帳戶(聯邦銀行豐原分行000-00-000000-0號)內的299萬元轉至陳麗琴B帳戶(同上分行000-00-000000-0號)，該299萬元的資金來源，來自陳麗琴於99年5月11日由其名義A帳戶(同上分行000-00-000000-0號)匯入上訴人甲帳戶之300萬元(原審卷一第74、78頁、61頁)，該300萬元係陳麗琴所籌措，作為設立上訴人資金證明之用。

㈦陳麗琴於99年7月29日以登記在其名下之廖本儀母子土地辦理融資貸款3000萬元撥款至陳麗琴B帳戶，陳麗琴B帳戶同日提領650萬元，其中500萬元轉入陳麗琴A帳戶，其餘150萬元則存入被上訴人之子張○○帳戶（同上分行000-00-000000-0號，下稱張○○帳戶），於99年9月14日再轉回160萬元至陳麗琴A帳戶(更一審卷一第195-199頁)。

㈧被上訴人曾給付金主周○○利息324萬元、黃○○及蔡○○利息合計206萬1000元、江○○利息25萬2000元，合計555萬3000元之利息。

本院前審委託建智聯合會計師事務所鑑定所為鑑定報告(置於外放證物箱〈乙〉，下稱系爭鑑定報告，報告第1-12頁影本附於本審卷第471頁以下)，係認定上開利息支出中，不當之金額合計為附表二所示190萬5352元(被上訴人不同意上開鑑定意見)。

㈨廖本儀與陳麗琴於101年1月30日簽立酬佣確認書、持股移轉確認書（原審卷一第183-184頁）。

酬佣確認書第1條約定：「甲方（廖本儀）提供土地並興建房屋完成，而乙方（陳麗琴）同意為本案之土地登記名義人」、第3條約定：「甲方同意於系爭建案結束後應支付乙方1000萬元正為乙方應得之酬金。

但每成交1戶時，乙方需配合甲方出具出賣移轉相關文件，於完成第1戶至第7戶，每戶甲方先行支付10萬元正，而第8戶至第14戶，每戶完成甲方先行支付130萬元正，尚有差額爾後從總金額1000萬元正內扣除」、第4條約定：「本案出賣期間，乙方應無條件配合出具授權書、印鑑證明書等文件之交付及不動產所有權移轉之書表用印，若藉故延宕或拒不配合出具文件用印致本案無法結案，則甲方不給付上項甲方允諾之酬金」；

持股移轉確認書載明：「原雙方均為川瑩公司之股東，甲方（廖本儀）持股80%，乙方（陳麗琴）持股15％，今雙方確認，乙方移轉股份15%予甲方，甲方無須再支付任何費用，雙方同意最慢於101年2月29日辦理股份移轉手續，於股份移轉後，川瑩公司之稅務由甲方負擔，概與乙方無關」。

㈩廖本儀與張坤葆於101年2月29日簽訂協議書（原審卷一第185頁）。

兩造與訴外人王○○於102年2月21日訂立系爭協議書(原審卷一第122、186頁)。

廖本儀代表上訴人與被上訴人於102年4月15日簽立協議附約（原審卷一第187頁），系爭協議附約載明：「B8、A1、B1買賣過戶及A12及B區後面空地過戶雙方須配合下列條件：4.乙方(即被上訴人)需配合辦理B6、B7、B9等每戶設定600-650萬元抵押權給民間債權人。

5.餘依102年2月21日協議書辦理」。

系爭建案B2、B3、B4、B5、B10房地於101年3月間起陸續成交，廖本儀已依酬佣確認書、101年2月29日協議之約定給付被上訴人2人各50萬元。

廖本儀另於出售系爭建案B8房地時，給付被上訴人2人各200萬元。

張坤葆請求上訴人及廖本儀(不真正連帶)給付500萬元本息部分，業經本院110年度重上更二字第63號判決勝訴確定。

陳麗琴請求上訴人及廖本儀(不真正連帶)給付750萬元本息部分，業經最高法院110年度台上字第604號判決勝訴確定。

系爭協議書B條款所述「川瑩名邸B6、B7、B8、B9」，其中B6、B7、B9 戶已被法院拍賣，已由訴外人何○○、陳○○、許○○拍定，所得價金清償黃○○及蔡○○之債權，B8則由廖本儀售出，已於102年5月5日辦畢移轉登記。

兩造尚未依系爭協議書E條款進行對帳及結算。

四、本院之判斷：㈠上訴人於本審已確認其主張被上訴人不當挪用、不當提領上訴人款項之範圍僅以附表一編號1至4所示合計1209萬8576元為限，並於上開範圍內一部請求被上訴人連帶給付950萬元本息，其先前所為超過上開範圍之其餘主張，不在本件請求範圍(本審卷第318-319、358頁)，合先敘明。

㈡查依兩造不爭執事項㈠至㈧，足認廖本儀母子委託被上訴人代覓金主借款籌措財源、處理解決債務，並約定成立上訴人公司合作開發土地、建築房屋出售，並將土地過戶予陳麗琴名下，由被上訴人管理並處理上訴人財務及調度資金。

㈢次查，兩造間歷次簽訂契約、給付款項及相關訴訟情形如兩造不爭執事項㈡、㈨至所示。

又上訴人於101年11月22日提起本訴後，兩造與王○○於102年2月21日訂立系爭協議，約定詳如附表六所示，H條款約定：「今協議完成，甲、乙、丙參方之訴訟各自負擔辦理撤銷。」

。

被上訴人於原審102年3月4日期日當庭提出系爭協議書表示兩造已達成和解，有原審上開筆錄在卷可憑(原審卷一第121頁)。

廖本儀並於102年4月15日代表上訴人與被上訴人簽立協議附約（原審卷一第187頁）。

嗣上訴人於原審102年5月13日期日當庭表示被上訴人就該協議書C、F條款未履行等語，並陳稱：「請再給我們兩週的時間，處理撤回及過戶事情。」

，亦有上開筆錄附卷可憑(原審卷一第129頁)。

依上開事實可知，迄102年2月21日止，扣除已給付被上訴人2人各50萬元外，廖本儀、上訴人(合稱上訴人等)各同意給付被上訴人1650萬元(陳麗琴950萬元、張坤葆700萬元) 。

又依兩造不爭執事項、所示，廖本儀合計已依酬佣確認書、101年2月29日協議之約定給付被上訴人2人各50萬元。

廖本儀另於出售系爭建案B8房地時，給付被上訴人2人各200萬元。

且陳麗琴依與廖本儀、上訴人等間之協議，請求上訴人等(不真正連帶)給付750萬元(1000萬元-250萬元=750萬元)本息部分，業經最高法院110年度台上字第604號判決勝訴確定；

張坤葆依其與上訴人等間之協議，請求上訴人等(不真正連帶)給付500萬元(750萬元-250萬元=500萬元)本息部分，業經本院110年度重上更二字第63號判決勝訴確定。

㈣上訴人主張被上訴人有不當挪用上訴人款項1209萬8576元情事，而依首揭各項法律關係請求擇一判命被上訴人連帶給付950萬元本息。

惟被上訴人抗辯依系爭協議H條款約定，上訴人應撤回本件訴訟，故本件訴訟欠缺權利保護必要等語。

上訴人則主張被上訴人依系爭協議約定應履行之給付義務，與H條款約定應由兩造間訴訟各自負責撤銷訴訟，互有同時履行抗辯之對待關係，本件撤銷訴訟之條件並未成就，非無權利保護必要云云。

經查：⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；

和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。

而權利保護要件為當事人對法院請求為有利於己判決所必要之要件，其存否應以事實審言詞辯論終結時為準，並非以起訴時為準。

當事人如已於訴訟外成立撤回起訴之契約，約定原告應向法院撤回起訴，則原告依約有撤回之義務，其不履行此項義務，而仍繼續進行訴訟程序，於他造提出兩造有此約定之抗辯後，法院應認為原告之訴欠缺保護必要之要件，以判決駁回其訴。

⒉查兩造與訴外人王○○（即黃○○代理人）於102年2月21日簽訂系爭協議，其內容詳如附表六所示，參酌前述廖本儀與兩造間歷來簽訂各契約等情事，足見系爭協議係為解決兩造與訴外人黃○○間之債務而訂立，雙方互有讓步，其性質應屬和解契約，且系爭協議書由兩造及王○○親自簽名（上訴人由其法定代理人廖本儀簽名），為兩造所不爭執，堪認該協議已合法成立，兩造均應受該協議效力之拘束。

⒊上訴人雖主張簽訂系爭協議之目的，即在履行先前陳麗琴與廖本儀間之系爭管理契約書、酬佣確認書及被上訴人與廖本儀間於101年2月29日簽訂協議書與訴外人黃○○間之債務，觀諸簽訂上開各契約歷程及約定內容，堪認系爭協議之C條款即除B8房地已出售外，餘B6、B7、B9均應配合過戶手續及F條款約定應辦理○○街000號過戶，俱為被上訴人應依系爭協議約定履行之給付義務，並與H條款約定即應由兩造間訴訟各自負責撤銷互有同時履行抗辯之對待關係，惟被上訴人未履行C、F條款，伊即無撤回本訴之義務云云。

惟查：⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。

依系爭協議之各條款內容，固足認系爭協議係為解決兩造間歷年來合作開發土地之糾紛而訂立，惟該協議書就兩造及乙方(王○○)間各事項分別訂立條款，各條款約定間是否具有同時履行之對待給付關係，應依其內容認定，非可一概而論，更無從僅以C、F條款亦訂於同一份協議中，即認上開條款與H條款間具有對待給付關係。

⑵依照H條款：「今協議完成，甲、乙、丙參方之訴訟各自負責辦理撤銷」之文義，既明定「協議完成」即「各自負責辦理撤銷」，兩造並未約定以履行其餘協議約定內容作為條件，始各自撤回訴訟，即在102年2月21日當日協議完成時，無須待系爭協議其他內容履行完成，系爭協議當事人即應各自負責將相關訴訟撤銷。

上訴人主張系爭協議關於上訴人應撤銷訴訟之H條款約定與該協議所定被上訴人應履行給付義務之C、F條款約定間有同時履行之對待關係，應不可採。

至於系爭協議之其餘約定，縱有尚未依協議履行情形，亦屬有權之一方日後如何對於負義務他方另行請求履行上開協議加以解決之問題，上訴人尚不得以此拒絕履行H條款所定撤回本件訴訟之義務。

⒋上訴人對被上訴人起訴時，原雖具有權利保護必要。

惟在本件審理中，兩造既已簽訂系爭協議成立和解，依H條款，上訴人自協議完成即協議書簽訂日(102年2月21日）即日起，有撤回本件訴訟之義務。

被上訴人已在原審抗辯兩造已和解，並提出系爭協議書(原審卷一第121-122頁)，並為上訴人應依系爭協議撤回訴訟之抗辯(本院重上卷一第13-14頁)，應認上訴人提起本訴之權利保護必要性已消滅，則其本訴欠缺權利保護必要之要件，所為請求不能准許，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人之訴訟因兩造簽訂系爭協議而欠缺權利保護必要，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有部分不同，惟結論並無二致，仍應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人就同一聲明之請求，於本院追加依公司法第108條準用第53條規定，為選擇合併之主張，亦屬欠缺權利保護必要之要件，追加之訴及其假執行之聲請，亦應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 廖穗蓁
法 官 林孟和
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 郭振祥
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日

附表一：
編號 金 額 (新臺幣，元) 上訴人主張（甲） 被上訴人抗辯（乙） 1 2,990,000 被上訴人於99/05/18自上訴人甲帳戶轉出299萬元至陳麗琴私人B帳戶。
被上訴人雖抗辯此為陳麗琴於99/05/11匯入300萬元作為上訴人公司資金證明之用云云。
惟上訴人為99/05/14設立，即於法律上為享有權利、負擔義務之獨立主體，陳麗琴於99/05/11所匯入款項已成為上訴人所有資產，縱上訴人與廖本儀母子有何私下約定，亦無拘束上訴人之效力。
--(本審卷第303頁)。
⒈陳麗琴自其A帳戶於99/05/11轉帳300萬元至上訴人甲帳戶《見一審卷被證13》，作為上訴人設立資本額證明。
⒉再於99/05/18將299萬元轉至陳麗琴B帳戶《見一審卷被證5》用以支付設計費50萬元(99/05/19)《見本院重上卷二內附被上證13號第27頁》 、廖本儀與陳○○和解應給付之和解金125萬元(99/05/20)《見被上證13號第29頁，開訴外人侯傑利之支票支付》 、廖本儀領現金20萬元(99/06/02)《見被上證13號第30頁》 、付周○○利息36萬元(99/06/04)、請建照雜支預支12萬元 (99/06/04)等款項之支用《見被上證13號第2、31-33頁》 。
--(本審卷第391、399頁) 2 6,500,000 被上訴人於99/07/29自陳麗琴B帳戶取得650萬元。
陳麗琴雖辯稱係依系爭管理契約第1項之約定向聯邦銀行貸得3,000萬元，惟該3,000萬元實際上是廖本儀母子與上訴人合建契約之投資 興建「川瑩名邸」款項，應屬上訴人所有，被上訴人卻仍挪用、提領，自不法侵占公司款項。
--(本審卷第341頁)。
⒈99/07/29自陳麗琴B帳戶轉出650萬元即上訴人提出原證2帳冊記載「還麗琴借款650萬元」部分(原審卷一第7頁)，係為償付向被上訴人借貸之款項，被上訴人並無侵占。
--(詳見本審卷第391-399頁)。
玪 ⒉陳麗琴於99/07/29以登記在其名下廖本儀母子之土地辦理融資貸款3000萬元撥至陳麗琴B帳戶，99/07/29還借 款650萬元，故轉出650萬元，其中500萬元轉帳存入陳麗琴A帳戶，其餘150萬元存入被上訴人之子張○○帳戶。
99/09/14由張○○帳戶轉帳160萬元存入陳麗琴A帳戶(見更一審卷一第194-203頁)。
--(本審卷第397-401頁) 3 1,905,352 利息不當支出(本審卷第303頁) ：詳如附表二 詳如附表二之1 4 703,224 其餘不當支出1,641,894元(見附表三)，扣除被上訴人回存338,670元(附表四)，應為1,303,224元。
又附表三所列不當流向金額其中編號3(憑單序號40，即更一上證4編號8)之60萬元部分，係廖本儀代張坤葆出資60萬元，應屬廖本儀與坤葆間私人債權債務關係，不應列入流向不當金額內，扣除後為703,224元 (本審卷第303-305頁) 詳如附表三之1 合計 12,098,576
附表二(上訴人主張之利息不當支出表)：
編號 序號(即更一上證4之編號) 上訴人主張之內容 金 額 (新臺幣，元) 憑單序號 上訴人主張出處 1 序號1 利息不當(周○○借款) 633,000 憑單序號2 本審卷第309頁，下同 2 序號3 利息不當(周○○借款) 146,667 憑單序號10 3 序號5 利息不當(周○○借款) 146,667 憑單序號13 4 序號6 利息不當(周○○借款) 110,000 憑單序號24 5 序號7 利息不當(周○○借款) 110,000 憑單序號34 6 序號9 利息不當(周○○借款) 110,000 憑單序號48 7 序號11 利息不當(黃○○借款) 13,019 憑單序號54 8 序號12 利息不當(江○○借款) 51,999 憑單序號56 9 序號25 利息不當(蔡○○借款) 15,000 憑單序號237 10 序號26 利息不當(蔡○○借款) 45,000 憑單序號238 11 序號28 利息不當(蔡○○借款) 52,500 憑單序號246 12 序號29 利息不當(蔡○○借款) 30,000 憑單序號252 13 序號32 利息不當(蔡○○借款) 31,750 憑單序號268 14 序號34 利息不當(蔡○○借款) 39,250 憑單序號276 15 序號36 利息不當(蔡○○借款) 30,500 憑單序號287 16 序號37 利息不當(蔡○○借款) 70,000 憑單序號295 17 序號38 利息不當(蔡○○借款) 30,000 憑單序號299 18 序號39 利息不當(蔡○○借款) 60,000 憑單序號304 19 序號41 利息不當(蔡○○借款) 30,000 憑單序號315 20 序號42 利息不當(蔡○○借款) 60,000 憑單序號326 21 序號43 利息不當(蔡○○借款) 30,000 憑單序號338 22 序號44 利息不當(蔡○○借款) 60,000 憑單序號346 合計 ⒈系爭鑑定報告認定認定被上訴人不當支出共3,208,576元(系爭鑑定報告第 4頁)，其中逾週年利率20%之利息不當支出，為1,905,352元(見更一卷二第5頁之更一上證四)。
⒉上開給債權人之利息均逾民法第205條規定週年利率20%之限制，被上訴人已違反依系爭管理契約所約定之善良管理人注意義務。
⒊被上訴人雖抗辯逾週年利率20%之利率為一般常見之借款約定利息，惟其所辯顯係未能區分一般人之注意義務與善良管理人注意義務。
1,905,352 本審卷第 303頁，更一卷二 第2頁
附表二之1(被上訴人對附表二之抗辯)：
編號 憑單序號 帳本日期 金額 （新臺幣） 被上訴人抗辯內容 詳細抗辯出處 1 憑單序號2 98/12/05 633,000元 ⒈當日支出120萬元，為廖本儀為解決與陳○○及王○○等人債務及土地糾紛等問題，因廖本儀及其家人因無正常職業，且債信不良，無法取得銀行融資，乃透過陳麗琴仲介向周○○借款2000萬元，雙方同意借貸條件，由廖本儀提供土地設定抵押權給周○○，且同意支付借款總額月利率3%的利息，並支付陳麗琴3%的仲介費60萬元，周○○另給付12萬元仲介費，周○○預扣2個月利息120萬元。
會計師也去函查證，周○○確實收到利息120萬元。
會計師的鑑定，顯然跟實際有明顯脫節，且所有民間借款的利息，並非被上訴人所收，而會計師卻把自己主觀意識所認定的不當金額算在被上訴人帳上，顯然有失公允，明顯偏頗。
參見系爭鑑定報告之附件7之1/4、4/4，及附件12。
⒉實付利息：20,000,000×36%÷12×2=1,200,000元（2個月利息），會計師鑑定依法定利率年息20%計息，20,000,000×20%÷12×2=666,667元。
1,200,000元-666,667元=533,333元（差額）。
⒊因餘額880萬的支票以98/12/10交予陳麗琴待收票據存入公司多算9天的利息。
533,333+100,000=633,333元，這些利息是由周○○收取，跟被上訴人無關，但會計師鑑定意見卻把633,333元不當金額，算在被上訴人之帳上，顯然有欠公允。
應該算在上訴人的營業費用。
故並無不當調整金額633,333元。
本審卷第403-405頁 2 憑單序號10 99/02/01 146,667元 向周○○借款2000萬元，每月支付利息60萬元，因上訴人財務負擔沈重，廖本儀乃請託陳麗琴向周○○要求調降利息，周○○同意，將利息調為每月48萬元整。
20,000,000×28.8%÷12=480,000元（實際支付利息）。
會計師鑑定20,000,000×20%÷12=333,333元。
480,000元-333,333元=146,667元（差額）。
這些利息支出是上訴人合法支出，不應算在被上訴人的帳上認為不當支出。
本審卷第 407-409頁 3 憑單序號13 99/03/13 146,667元 支付周○○3月份利息。
說明同憑單序數10。
並無不當調整金額146,667元。
本審卷第 409頁 4 憑單序號24 99/03/31 110,000元 支付向周○○借款1500萬的利息為36萬元整，說明同憑單序號10(參見鑑定報告附件12)。
並無不當調整金額110,000元。
本審卷第 409-411頁 5 憑單序號34 99/05/03 110,000元 同上 本審卷第 411頁 6 憑單序號48 99/06/04 110,000元 同上 本審卷第 415頁 7 憑單序號54 99/07/01 13,019元 99/07/01向黃○○借款2200萬支付利息198,000元整，民間借款習慣是以月為計息單位，除非另有約定，依鑑定報告書附件11-103年8月由上訴人魏○○經理交付之支出明細表亦承認廖本儀向周明星借款600萬元，預扣2個月利息36萬元，實付564萬元，也是以月為計算單位，且600萬元借款利息為每月18萬元即月息3%，年息36%。
並無不當調整金額13,019元。
本審卷第 415頁 8 憑單序號56 99/07/01 51,999元 因周○○要求返還部份借款本金，且利息比較高，為了節省上訴人利息支出，於是向利息低的江○○及張坤葆各借款400萬元、100萬元，合計500萬元，以99/03/31跨行匯存入陳麗琴B帳戶，同日開立聯邦銀行本行支票500萬元返還周○○部份借款，若依照向周○○借款400萬元每月應支付利息12萬元整，借款期3個月共需支付利息36萬元整，而向江○○借款400萬元，借款期3個月(99.3.31-99.7.1)共支付利息252,000元，並無不當支出51,999元，向江○○借款400萬元連同利息252,000元共4,252,000元於99年7月1日返還江○○。
無不當調整金額51,999元。
本審卷第 417頁 9 憑單序號237 100/07/25 15,000元 支付廖本儀借款之利息支出，無不當支出(理由詳見本審卷第433頁) 本審卷第 433頁 10 憑單序號238 100/07/25 45,000元 支付向蔡○○借300萬元2個月108,000元，說明同憑單序號237。
並無不當調整金額。
本審卷第 435頁 11 憑單序號246 100/08/08 52,500元 支付向蔡○○借250萬元2個月利息52,500元，由聯邦銀行陳麗琴000000000000帳戶支出。
8/8支付52,500元，是續借2個月8/8~10/8借款利息。
並無不當金額調整。
本審卷第 435頁 12 憑單序號252 100/08/25 30,000元 支付蔡○○利息72,000元，說明同憑單序號10。
無不當調整金額30,000元。
本審卷第 437頁 13 憑單序號268 100/09/05 31,750元 支付向蔡○○借款650萬元，(9月份)利息98,250元。
本審卷第 439頁 14 憑單序號276 100/09/26 39,250元 支付向蔡○○、黃○○合計借款1150萬元，9月份利息180,750元(1個月份)。
說明同憑單序號268。
本審卷第441頁 15 憑單序號287 100/10/11 30,500元 支付向蔡○○借款650萬元，10月份利息98,250元(1個月份)。
本審卷第441-443頁 16 憑單序號295 100/11/02 70,000元 支付向蔡○○借款1150萬元，11月份利息180,750元(1個月份)。
說明同憑單序號268。
本審卷第443-445頁 17 憑單序號299 100/11/08 30,000元 支付向蔡○○借款650萬元，11月份利息98,250元(1個月份)。
說明同憑單序號268。
本審卷第 445頁 18 憑單序號304 100/11/25 60,000元 支付向蔡○○借款1150萬元，11月份利息180,750元(1個月份)。
說明同憑單序號268。
本審卷第445-447頁 19 憑單序號315 100/12/08 30,000元 支付向蔡○○借款650萬元，12月份利息98,250元(1個月份)。
說明同憑單序號268。
本審卷第 447頁 20 憑單序號326 100/12/26 60,000元 支付向蔡○○借款1150萬元，12月份利息180,750元(1個月份)。
說明同憑單序號268。
本審卷第 449頁 21 憑單序號338 101/01/09 30,000元 支付向蔡○○借款650萬元，1月份利息98,250元(1個月份)。
說明同憑單序號268。
本審卷第 449頁 22 憑單序號346 101/01/30 60,000元 支付向蔡○○借款1150萬元，2月份利息180,750元(1個月份)。
說明同憑單序號268。
本審卷第 451頁
附表三(上訴人主張之其他不當支出表)：
編號 序號(即更一上證四之編號) 上訴人主張之內容 金 額 (新臺幣，元) 憑單序號 上訴人主張出處 1 序號2 介紹費不當 600,000 憑單序號6 本審卷第311頁，下同 2 序號4 無廖簽收證明 200,000 憑單序號12 3 序號8 張坤葆應至少出資 600,000 憑單序號40 4 序號10 陳麗琴簽名20萬元、領25萬元 50,000 憑單序號51 5 序號13 收30萬元支出30萬400元 400 憑單序號59 6 序號14 無資金流向 10,000 憑單序號60 7 序號16 收21000元支20600元 400 憑單序號141 8 序號19 未見傳票 20,000 憑單序號186 9 序號20 支出不當 30,000 憑單序號187 10 序號21 支出不當 10,000 憑單序號188 11 序號23 未入帳，無重大影響 100,000 憑單序號194 12 序號27 重複列帳 1,094 憑單序號245 13 序號35 無憑證 20,000 憑單序號284 合計 系爭鑑定報告認定被上訴人不當支出3,208,576元(見更一卷二內附更一上證四)，扣除利息不當支出(1,905,352元)外之其他不當支出為附表三所示1,641,894元(上開金額扣除鑑定報告認定被上訴人曾回存如附表四之338,670元入上訴人帳戶，應為1,303,224元)。
1,641,894 本審卷第 303頁
附表三之1(被上訴人對附表三之抗辯)：
編號 序號/憑單序號 帳本日期 金額 (新臺幣) 被上訴人抗辯內容 被上訴人抗辯出處 1 序號2/憑單序號6 99/01/19 600,000元 支出金額60萬元為仲介費，敘述說明：同憑單總序號2（附表二之1編號1） 本審卷第407頁 2 序號4/憑單序號12 99/02/12 200,000元 廖本儀提領現金20萬元，因陳麗琴本於信任沒有當下請廖本儀簽名或蓋章，因廖本儀一再保證說大丈夫有領錢，就是有領，才會沒有簽名或蓋章，然此筆金錢確實廖本儀所領取由聯邦銀行陳麗琴B帳戶現金支出20萬6000元(被上證13)，廖本儀提領20萬元，另6000元用以開戶款項返還給被上訴人，並無不當調整金額20萬元。
本審卷第 409頁 3 序號8/憑單序號40 99/05/11 600,000元 川瑩名邸之土地由廖本儀母子繼承，因廖本儀之父廖○○向陳○○借錢要興建房屋，因興建失利，以至土地及房屋被陳○○所設定抵押及一些房屋被外人所佔據，且年久失修，且廖本儀剛假釋不久，無業，央求陳麗琴幫忙解決土地及建築設計的問題，因產權糾結，陳麗琴從98年到99年底將問題逐一解決，取得建築執照，其間無任何收入，只有付出，幫他取得資金，解決陳○○、王○○等人的問題，因本建案有一些建築問題，還需仰賴陳麗琴幫忙協助解決，才邀請陳麗琴技術入股，給予15%的股權，並擔任上訴人向民間借款及銀行融資貸款的連帶保證人，需承擔極大的風險責任，並不是平白無故的獲得股份，廖本儀知其本身債信不良，負債累累，改推其弟廖○○擔任上訴人法定代理人持股5%，因債信也不良，不被融資銀行所接受，轉而拜託陳麗琴請求張坤葆幫忙，擔任上訴人法定代理人，為聯邦銀行土地融資、建築融資貸款及民間貸款連帶保證人，需承擔很大的風險，並不是平白無故獲得5%的股份。
並無不當調整金額60萬元。
本審卷第 413頁 4 序號10/憑單序號51 50,000元 5 序號13/憑單序號59 400元 6 序號14/憑單序號60 10,000元 7 序號16/憑單序號141 100/03/08 400元 購買上訴人電腦20,600元帳本列21,000元。
該400元留存上訴人000000000000帳戶內，並無不當調整金額400元。
本審卷第 425頁 8 序號19/憑單序號186 100/05/12 20,000元 由上訴人甲帳戶現金支出2萬元當上訴人零用金，支出傳票為編號49號，並無不當金額，上訴人所有傳票，以101年2、3月間全部交還上訴人保存。
並無不當調整金額2萬元。
本審卷第 427頁 9 序號20/憑單序號187 100/05/13 30,000元 由陳麗琴聯邦銀行B帳戶現金支出3萬元。
本審卷第 427頁 10 序號21/憑單序號188 100/05/16 10,000元 由陳麗琴聯邦銀行B帳戶現金支出1萬元。
本審卷第 427頁 11 序號23/憑單序號194 100/05/24 100,000元 100/05/24上訴人甲帳戶現金支出10萬元。
100/05/30現金存入上訴人帳戶10萬元互抵。
並無不當調整金額10萬元。
本審卷第 429頁 12 序號27/憑單序號245 100/08/02 1,094元 繳納黃○○房屋稅1,094元 由陳麗琴B帳戶支出。
並無不當金額調整1,094元。
本審卷第 435頁 13 序號35/憑單序號284 100/09/30 20,000元 支付○○街000號搬遷費12,000元由張坤葆暫墊。
於帳本日期100/10/05支付零用金4萬元，由上訴人甲帳戶支出，並歸還張坤葆12,000元暫墊款。
本審卷第 441頁
附表四(上訴人主張被上訴人回存金額表)：
編號 序號(即更一上證4之編號) 上訴人主張之內容 金 額 (新臺幣，元) 憑單序號 上訴人主張出處 1 序號15 公司資本未入帳 -100,000 憑單序號112 本審卷第313頁，下同 2 序號17 少列資本加 -1,300 憑單序號167 3 序號18 少列資本加 -100 憑單序號169 4 序號22 資金流向不明，無重大影響 -40,000 憑單序號192 5 序號24 未入帳，無重大影響 -100,000 憑單序號200 6 序號30 帳本支出少計 -5,210 憑單序號257 7 序號31 推測被上訴人存入 -82,000 憑單序號267 8 序號33 推測被上訴人存入 -10,000 憑單序號268 9 序號40 少列資本加 -60 憑單序號306 合計 系爭鑑定報告認定被上訴人曾回存338,670元入上訴人帳戶。
-338,670 本審卷第303頁
附表五：
編號 金額 (新臺幣，元) 帳 號 日 期 上 訴 人 之 主 張 1 2,990,000 000-00-000000-0 99/05/18 99/05/11陳麗琴匯入上訴人甲帳戶300萬元，作為公司之資本。
99/05/18自上訴人甲帳戶轉出299萬元至陳麗琴左列B帳戶。
2 6,500,000 000-00-000000-0 99/07/29 土融撥款3000萬元，同日自陳麗琴左列B帳戶轉出取得650萬元(本審卷第341頁)，其中500萬元進入陳麗琴A帳戶。
3 20,000 000-000-0000000-0 100/01/12 被上訴人提領現金。
4 142,800 000-000-0000000-0 100/01/31 被上訴人提領現金。
5 84,670 000-000-0000000-0 100/02/01 被上訴人提領現金。
6 1,560,000 000-00-000000-0 100/04/15 被上訴人自上訴人左列甲帳戶匯款156萬元去「東勢」。
7 1,500,000 000-00-000000-0 100/09/30 被上訴人自上訴人甲帳戶提領150萬元，轉存入陳麗琴左列A帳戶內。
8 400,000 000-00-000000-0 100/11/02 被上訴人自上訴人左列甲帳戶提領40萬元，轉存入陳麗琴B帳戶。
9 2,400,000 000-00-000000-0 100/11/02 被上訴人自上訴人左列甲帳戶提領240萬元，其中225萬元轉存入張坤葆000-00-000000-0帳戶。
10 2,600,000 000-00-000000-0 100/11/25 被上訴人自廖本儀左列帳戶轉帳支出260萬元。
11 2,000,000 000-00-000000-0 100/12/13 被上訴人自上訴人左列甲帳戶提領200萬元，轉存入陳麗琴B帳戶。
12 2,636,995 000-00-000000-0 100/12/27 被上訴人於輾轉匯款多次後，將其中263萬6995元存入陳麗琴左列A帳戶 合計：22,834,465
附表六：
條款 編號 102年2月21日訂立協議書約定內容 卷證出處 前言 今川瑩建設(甲方)、王○○(乙方)、張坤葆、陳麗琴(丙方)，甲、乙、丙參方協議如下： 原審卷一第122頁，下同。
A A.川瑩建設（甲方）→王○○（乙方）：甲方針對乙方債權還款方式，於（102年）3/31前完成還款本金600萬元正，剩餘債權1200萬元及1800萬元之利息，於川瑩名邸B6、B7、B8、B9售出時分四次支付（均分），待完成還款800萬元時，乙方需負責塗銷○○街000、000號之設定，等甲方全部清償債務時，再過戶還甲方或其指定之人。
B 甲方針對丙方1,650萬元正，於（102年）3/31前完成650 萬元款項支付，另1,000 萬元於川瑩名邸B6、B7、B8、B9售出時分四次支付（均分）。
C 今協議完成，丙方需完全配合甲方辦理過戶事宜。
D 今協議完成，丙方配合提供○○街000號過戶資料辦理過戶、稅單核下由林○○先生先行支付80萬元正（800萬之利息）於乙方，乙方即暫停執行○○街000、000 號之拍賣，過戶完林○○代墊之款項從甲方款項中扣除（○○街 000號完稅前需取回720萬元之本票及相關文件還丙方）。
E 甲方及丙方所稱投資甲方之566 萬元正，甲、丙雙方同意於川瑩名邸B6、B7、B8、B9之第三戶完成貸款設定，交屋前完成對帳及結算。
F 上述之協議丙方同意今協議簽訂之同時，開始完全配合甲方之過戶事宜。
G 丙方名下土地及建物所產生之稅金由甲方概括承受。
H 今協議完成，甲、乙、丙參方之訴訟各自負責辦理撤銷。
I 上述所有貸款設定、過戶事宜、文件保管，參方同意由宋○○代書執行。
J 乙、丙雙方經今協調，同意將川瑩名邸Al、Bl、A12及B區後方空地等過戶 予甲方。