臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,111,重勞上,2,20220831,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重勞上字第2號

上 訴 人 徐智彬

訴訟代理人 饒斯棋律師
甘眞綝律師
羅偉恆律師
被 上 訴人 新光產物保險股份有限公司

法定代理人 吳昕紘
訴訟代理人 林獻堂律師
賴盛星律師
上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國111年1月3日臺灣苗栗地方法院110年度重勞訴字第3號第一審判決

提起上訴，本院於中華民國111年8月10日言詞辯論終結，判決如
下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人於民國79年1月5日起受僱於被上訴人之苗栗分公司，迄至110年4月30日退休，主要工作係為被上訴人招攬產險業務，兩造間為僱傭關係，被上訴人歷年來因上訴人工作核給之經常性給付，無論名義為「本薪」或「佣金」，均應認係勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款所稱之「工資」。
上訴人自退休前之109年11月至110年4月，每月之薪資分別為新臺幣（下同）26萬6931元、24萬1576元、21萬6600元、20萬1297元、21萬8988元、43萬4712元，依勞基法第2條第4款計算之每月平均工資為26萬1870元，以45個退休基數計算後為1178萬4150元，被上訴人僅給付退休金278萬4375元，尚有899萬9775元未為給付。
㈡被上訴人於101年11月17日要求上訴人簽署「蒐集、處理及利用個人資料告知暨同意書及承攬關係聲明書」（下稱系爭聲明書）時，未詳細說明內容及效力，刻意將較為重要之「承攬關係聲明書」置於文件下半段，顯為故意欺瞞無相關法律常識之絕大多數保險業務員。
系爭聲明書為定型化契約，內容已險失公平，違反民法第247條之1第1、3、4款及第148條規定。
系爭聲明書不足以證明兩造間就招攬保險業務為承攬契約關係，且上訴人登錄為產險業務員時既未簽訂承攬契約，何能以嗣後追認之方式回溯確認先前並不存在之承攬契約關係。
上訴人縱擔任主管，主要工作內容仍係招攬保險業務，工作時間為上午8時30分至下午18時，且被上訴人要求需電腦打卡，請假需主管簽核准許，並以上訴人之差勤紀錄做為年度考績之評核標準，上訴人亦須出席固定會議。
又被上訴人要求業績，以此核定年度考績，年度考績丙等及連續二年乙等者則予資遣，足證上訴人對被上訴人有人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性，且招攬保險業務僅為上訴人整體工作內容之一部，尚難割裂認定，兩造間僅成立僱傭契約。
㈢爰依勞基法第55條第1項第1款及第3項規定，起訴聲明求為判決：⑴被上訴人應給付上訴人899萬9775元，及自110年6月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑵如受有利判決，上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人899萬9775元，及自110年6月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
⑷上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
（見本院卷一第7頁）
二、被上訴人則以：
㈠兩造間就招攬保險業務部分為承攬關係：
⑴上訴人於108年4月2日前係擔任被上訴人之襄理職務，除負責教導及帶領科內同仁、招募及訓練人才，被上訴人按月支付薪資予上訴人外。
上訴人另以保險業務員身分，對外招攬被上訴人之保險商品，招攬保險業務被上訴人亦按其所招攬之保險契約有效成立，且客戶交付保險費之一定比例給付佣金。
嗣上訴人於108年4月2日轉任專員職務後，因其上班時間需參加被上訴人公司會議、教育訓練課程等事務及對外招攬保險，故被上訴人亦分別給付固定薪資及佣金。
又上訴人每月收入可分為「薪資」、「佣金」，且發放時間各有不同，其中「薪資」為上訴人從事招攬業務之對價，固定於每月15日給付，而佣金則為被上訴人為獎勵勞工所設計之恩惠性給與，每月之佣金金額亦不固定。
⑵上訴人基於保險業務員之身分對外招攬保險業務時，係利用上班時間內以電話拜訪、陌生拜訪或開發客戶，是上訴人之勞務活動、工作時間等均可自由決定，被上訴人並未予限制。
再被證7之佣金明細表所載，上訴人之佣金包括「佣金（正向）」及「佣金（負向）」，即招攬保險契約經被上訴人核保，且保戶繳納保險費用後，按規定之比例給付之佣金，及客戶退保時應按比例扣回已領取之佣金，故上訴人係自行負擔業務風險。
⑶至上訴人所稱被上訴人制訂之考績表中列有「事假」、「病假」、「遲到」、「早退」、「曠職」等項，而認上訴人需受被上訴人之約束等語。
惟此乃係基於兩造間之僱傭關係，其性質為勞動契約關係，然被上訴人均未限制上訴人外出招攬保險之時間、地點、對象，上訴人得自由決定其招攬保險業務之勞務給付方式，考績表對於上訴人招攬保險業務之佣金計算，亦無任何影響。
且考績表係配合保險業務員管理規則第15條第1項、第3項之規定所訂定，自不得以此認兩造間具有人格從屬性。
㈡推銷保險之佣金非屬工資：
⑴依系爭聲明書、被上訴人制定之業務員管理辦法第3條第3項及業務人員酬金制度應遵行原則第2條，業務員招攬保險業務所獲得之佣金、業務獎金或其他具有實質獎勵性質之報酬，均係承攬報酬，而非勞基法所稱之工資。
又勞動契約及承攬契約為諾成及不要式契約，本不以簽訂書面為必要，上訴人亦不否認親自簽立系爭聲明書，自應受系爭聲明書之拘束。
兩造間除有僱傭關係外，尚有承攬關係。
是推銷保險佣金部分非屬經常性給與及有勞務對價關係，且被上訴人已依勞基法第2條、第55條規定按上訴人退休前6個月之平均薪資6萬1875元，按45個基數，給付足額退休金278萬4375元予上訴人。
⑵業務員可否領受佣金取決於保險契約是否成立，及保費是否繳納，故佣金可謂受領自客戶之服務費，且為保險公司誘引業務人員爭取保險契約成立之獎勵性給與。
本件「佣金」均以保險契約簽訂並收取保險費為要件，保險契約終止時尚有扣回佣金，顯與招攬業務勞務之提供無對價性，因上訴人提供招攬業務之勞務倘未能簽訂保險契約並收取保險費，則根本無法獲得佣金。
再就佣金扣回之事實，亦足證本件佣金實屬受領自客戶之服務費，且屬被上訴人為誘引員工促成保險契約之簽立，所設計之勉勵性給與，非屬經常性給與。
佣金之性質自應認定係基於承攬關係所取得之報酬，而非基於勞動契約關係所得之工資。
所得扣繳憑單記載代號類別為「50薪資」，係因該類別包括固定薪資及固定薪資以外之所得，稅率均為百分之五，上訴人因招攬保險所取得之佣金並不屬稅率百分之十之執行業務所得「9A」專業人員範圍或「9B」所列之各項費用範圍，自不得以此認定佣金為工資性質。
㈢爰答辯聲明求為判決：⑴上訴人之上訴及其假執行之聲請均駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⑶如受不利之判決，請准被上訴人供擔保免為假執行。
（見本院卷一第297頁） 三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第8頁）
㈠上訴人於79年1月5日起受僱於被上訴人之苗栗分公司，擔任保險業務人員，曾擔任被上訴人頭份分公司營業科主管，104年7月1日擔任通訊處科主管，底薪為每月6萬6875元，108年4月2日轉任苗栗分公司一等專員，底薪為每月6萬1875元，迄至110年4月30日退休。
（見原法院110勞專調15卷第21頁）
㈡被上訴人以上訴人退休前6個月之平均薪資6萬1875元為計算標準，於110年5月19日給付上訴人退休金278萬4375元。
（見原法院110勞專調15卷第155頁、原審卷第161頁）㈢上訴人於101年11月17日簽訂「蒐集、處理及利用個人資料告知暨同意書及承攬關係聲明書」。
（見原法院110勞專調15卷第如347頁）
㈣兩造合意上訴人主張如有理由，被上訴人應給付上訴人退休金差額為899萬9775元。
四、兩造爭執之事項：（見本院卷二第8頁至第9頁）
㈠上訴人主張招攬保險取得之佣金，應列為工資以計算退休金，有無理由？
㈡被上訴人抗辯就招攬保險佣金部分，係於兩造間之承攬關係所給付之承攬報酬，非僱傭關係之工資，有無理由？
㈢上訴人主張就招攬保險佣金部分，為上訴人僱傭關係中之職務所取得之對價，兩造並無承攬關係，有無理由？
㈣上訴人主張系爭聲明書為定型化契約，違反衡平原則、誠信原則及平等互惠原則，依勞動事件法第33條第2項，應為無效；
如非定型化契約，約款已違反民法第247條之1第1、3、4款及民法第148條，屬權利濫用且違反誠實信用原則應為無效，有無理由？
㈤上訴人依勞基法第55條第1項第1款、第3項，請求被上訴人給付退休金差額899萬9775元及自110年6月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠兩造就招攬產險保險契約部分係成立承攬關係：
上訴人主張兩造間僅成立僱傭關係，被上訴人則辯稱兩造就招攬產業保險契約部分，係另成立承攬契約等語。經查：
⑴按關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保費為基礎計算其報酬）以為斷。
保險業務員依勞務契約，雖僅能販售其所屬保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（司法院大法官釋字第740號解釋、最高法院107年度台上字第2201號民事判決參照）。查：
①兩造簽訂之系爭聲明書，擡頭為「蒐集、處理及利用個人資料告知暨同意書及承攬關係聲明書」，有系爭聲明書在卷可按（見本院勞專調卷第347頁），是系爭聲明書已將「承攬關係」標示明確。
又系爭聲明書立同意書人上方之最末一段載明：「本人知悉了解自本人登錄新光產險業務員起，雙方另成立承攬契約關係，對外以新光產險所屬業務員名義招攬之保險所獲得佣金、業績獎金或其他報酬，係基於該招攬保險契約之成立有效為條件所獲取之承攬報酬，並非勞動基準法所定經常性給與之工資，針對該等非經常性給與報酬之權利義務關係亦非適用民法、勞動基準法有關僱傭契約之規定。」
上訴人並於立同意人欄位親自簽名，有上開系爭聲明書可稽。
是上訴人於簽立系爭聲明書時，因上開字句在立同意書人上方，其應能看到上開文字，上訴人主張就招攬保險
部分兩造係訂立勞動契約云云，尚屬無據。
再查，上訴人於79年1月5日起受僱於被上訴人之苗栗分公司，擔任保險業務人員，後擔任被上訴人頭份分公司營業科主管，104年7月1日擔任通訊處科主管，108年4月2日轉任苗栗分公司一等專員，上訴人任職被上訴人公司期間，所從事者從一般保險業務人員，逐步調陞為科主管及一等專員，上訴人所從事者，除招攬保險業務，尚包括所屬科室行政主管之管理業務，任職期間所得報酬，包括保障底薪，及基於招攬保險所得按被上訴人公司核保手冊第5條規定標準核算之佣金，此有上訴人業務員佣金查詢、96年度至105年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、核保手冊等在卷可憑（見原審110年度勞專調字第15號卷第23頁至第105頁、第155頁至第335頁、第349頁、原審卷第51頁至第69頁、本院卷卷一第209頁至第245頁）。
再查，上訴人從事招攬保險之工作，被上訴人係依上訴人所招攬之客戶而與被上訴人訂立保險契約並交付保險費後，始依上訴人招攬保險之件數、種類、年期、保險費等，予以計算佣金給付上訴人，甚且有部分之保險業務雖已成立，其後客戶終止保險契約，上訴人仍需退佣給被上訴人，此有上訴人提出之業務員佣金查詢列印之內容觀之甚明（見原審110年度勞專調字第15號卷第23頁至第105頁、第157頁至第335頁）。
況上訴人自承其招攬保險業務都是自己電話拜訪、陌生拜訪方式，是在上班時間，會先跟客戶以電話聯絡，確定要投保再過去收保費回來交給被上訴人公司，招到保險業務後需要被上訴人公司核保才可以，如被上訴人公司不承保也沒辦法，其可以任意找客戶投保，只是需經被上訴人公司核保，條件符合後才能投保。
被上訴人公司的資源比較有限，業績不夠時我們就自己去開發，就像汽車公司部分，我們就必需去跟汽車公司業務員交流，賣車後才會來找我們投保等語（見原審卷第89頁）。
顯見就上訴人招攬保險業務，被上訴人並未介入其招攬對象，上訴人甚且可自行開發客戶，對於上訴人保險之招攬等事物之履行方法，亦具有獨立裁量權，可尋找招攬之對象，而不受被上訴人之拘束，即兩造之勞動契約及被上訴人之工作規則，並未就上訴人招攬保險部分之工作地點、招攬方式、招攬對象為任何約定，上訴人除其依僱傭契約所應履行之勞務部分仍應受勞動契約及工作規則所約定之工作時間、地點、行政工作內容範圍之約束外，關於上訴人從事招攬保險之勞務活動及工作時間、地點，上訴人仍有相當之彈性得以自由決定，且如上訴人並未招得保險者，被上訴人並無須給付報酬，上訴人須確實招攬保險業務成功，方得請求被上訴人給付報酬，此顯與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務顯不相同。
且上訴人工作對價除底薪外，並以上訴人所招攬之保險契約成立及客戶繳交保費為計算報酬之基礎。
揭諸前開說明，兩造除就上訴人擔任被上訴人公司行政主管業務之部分成立勞動關係外，關於上訴人招攬保險部分，與上訴人從事被上訴人公司行政業務間並無直接從屬性，且計算報酬方式，亦與上訴人擔任保險業務人員、主管、一等專員之底薪分別計算，堪認上訴人就招攬保險部分，與被上訴人間係另成立承攬關係，上訴人主張其就招攬保險部分，並非承攬關係云云，並無可採。
②上訴人雖主張系爭聲明書為定型化契約，且簽署系爭聲明書時，被上訴人並未向上訴人詳細說明內容為何，顯有欺瞞上訴人之意，對上訴人顯失公平，且違反衡平原則、誠信原則及平等互惠原則，並有權利濫用情形，應屬無效等語。
惟原告自承是專科畢業，曾擔任被告公司之科主管，負責該區汽車公司招攬業務、新光人壽之通路業務、所有業務員之管理、科員上下班之差勤管理（見原審卷第88頁至第89頁），屬管理階層，而系爭聲明書之內容均為白話文，並非艱辛難懂，且均分段書寫，使簽立之人易於閱讀，依上訴人之學歷，並無不能理解系爭聲明書內容之情形；
再者，上訴人既自79年即受僱被上訴人公司擔任一般保險業務人員，其後並陸續晉升為科室主管，負責相關保險招攬業務及所屬科室業務員之行政管理，上訴人在被上訴人公司之從業經歷非短，對於被上訴人公司相關從業人員之薪資結構及業務範圍，亦非無任何經驗，況上訴人並擔任被上訴人公司之科室主管，且負責所屬業務員之人事管理，對於系爭聲明書之內容更無可能不知悉；
又系爭聲明書係僅就上訴人於其依原勞動契約所約定應履行之行政業務外，就上訴人所招攬保險業務部分，與被上訴人另行成立承攬契約，並依上訴人招攬保險完成部分按比例核算佣金給付，至上訴人依勞動契約所服之一般行政業務，則依原勞動契約約定給付底薪，是對於兩造間原成立之勞動關係及另成立之承攬關係（即招攬保險業務部分），上訴人依各該勞動契約及承攬關係，提供不同之勞務，並分別計算報酬，核無違反誠信原則或有何不平等之情形，且兩造基於私法自治原則而就不同之勞務提供，成立不同之契約，亦無權利濫用情形，上訴人前開主張，委無足採。
③上訴人雖主張其自79年1月5日至110年4月30日退休為止，主要工作即為為被上訴人招攬產險業務，並無任何改變，被上訴人不能以追認之方式回溯確認先前並不存在之承攬關係等語。
惟查，上訴人雖於79年間受僱於被上訴人擔任保險業務人員，然嗣後業已調陞擔任被上訴人公司之科室主管，其所從事勞務，即非僅單純之招攬產險業務，且被上訴人亦依上訴人變更後之職務內容為薪資（底薪）給付，而於101年11月19日簽立系爭聲明書，就關於招攬產物保險之部分，變更為承攬關係，而非僱傭關係，且承攬關係係自簽立系爭聲明書起始生效力，而未予回溯。
又現今社會上之勞僱關係頗為複雜，勞基法並不限制在僱傭關係外，另成立其他如委任、承攬之關係，是兩造間除原有之僱傭關係外，自101年11月19日簽立系爭聲明書後，就招攬保險部分另成立承攬關係，並無違反法令之規範，上訴人前開主張，仍屬無據。
④又承攬契約與勞動契約，均屬諾成及不要式契約，並不以訂定書面為必要，而上訴人領取之佣金，係以其招攬保險成立，並向客戶收取保險費用，以保險費之一定比例之金額為佣金，而佣金之計算係以被上訴人制定之核保手冊所載而為計算，上訴人亦依該核保手冊記載之比例計算主張其就招攬保險部分之報酬並分別受領底薪及佣金，此亦有上訴人佣金查詢明細、薪資明細表及佣金明細表附於原審卷可憑（見原審110年度勞專調字第15號卷第12頁至第105頁；
第155頁、原審卷第161頁、第167頁），上訴人嗣後於本院審理時始改稱不清楚其佣金如何計算云云，並無可採。
而兩造間雖僅簽訂系爭聲明書，而未另立承攬契約書，亦無礙於兩造間就上訴人招攬保險部分，係另成立承攬關係，上訴人主張兩造就招攬保險部分，並無另成立承攬關係云云，即無足採。
⑤至上訴人其擔任主管職務時，仍係以招攬保險業務做為主要工作內容。
且依被上訴人制訂之考績表（直接招攬營業人員）中，列有「事假」、「病假」、「遲到」、「早退」、「曠職」等差勤事項，而認上訴人在職期間之勞務給付，需受被上訴人之約束及考核，兩造僅有僱傭關係云云。
惟查，上訴人自承其擔任主管時，負責該區汽車公司招攬業務、新光人壽之通路業務、所有業務員之管理、科員上下班之差勤管理；
除了要幫被上訴人管理科室人員外，還要背負上訴人自己的業績，因沒有那麼多時間去管理，所以上訴人才不當主管，先應付上訴人自己的考核會過。
被上訴人雖有要免除上訴人主管職的意思，但沒有講的那麼白，所以上訴人就自己選擇不擔任主管，改為專員等語（見原審卷第88頁至第89頁、第210頁）。
顯見上訴人由主管轉為非主管係因其管理前開業務，有未能顧及其本身之業務才為轉任，且係基於上訴人自由意志而選擇轉任，是上訴人擔任科主管或一等專員，均係受僱於被上訴人，其薪資因免除主管職務，而由6萬6875元減少主管加級5000元後，改為6萬1875元。
是則上訴人除於招攬保險業務部分係與被上訴人另成立承攬關係外，原僱傭關係並未消滅，則被上訴人基於兩造間原僱傭關係，以上開考績表考核上訴人，亦事所當然。
況上訴人招攬保險業務所得之佣金多寡，係基於上訴人招攬保險金額按核保手冊比例計算，並不受上開考績表之影響，自不得以上開考績表認定上訴人招攬保險業務，需受被上訴人之約束及考核，上訴人前開所辯，仍屬無據。
⑥基上，被上訴人辯稱，兩造間除原有之僱傭關係外，自101年11月19日簽立系爭聲明書時起，兩造就招攬產險保險契約部分另成立承攬關係，應屬可採。
㈡上訴人就招攬保險佣金部分，係於兩造間之承攬關係所給付之承攬報酬，非僱傭關係之工資，不應列入上訴人退休時之平均工資計算退休金：
⑴上訴人招攬保險部分，與被上訴人另成立承攬關係，已如前述，則關於上訴人因招攬保險所得之佣金，為上訴人基於承攬關係所得之報酬，而非勞基法所定經常性給與之工資。
⑵按勞基法所規範之勞雇關係，係以僱傭契約為基礎之勞動契約，本件兩造間除原僱傭關係外，就招攬保險部分，另成立承攬契約之混合契約存在，上訴人所獲得之報酬，除僱傭契約之報酬外，尚有因承攬關係取得之「佣金」，則上訴人因承攬關係取得之「佣金」，由於並非僱傭契約之報酬，不問其是否為經常性給與，性質上即非勞基法所稱之工資，自不能列入平均工資，計算退休金。
⑶末查，上訴人於退休前6個月之平均底薪為每月6萬1875元，為兩造所不爭執【見本院卷卷二第8頁兩造不爭執事項㈡】。
是依上訴人退休前6個月平均工資6萬1875元，按退休金最高總數45個基數計算上訴人之退休金合計為278萬4375元（計算式：61,875×45=2,784,375），上訴人主張其退休前6個月之平均工資應加計佣金後為26萬1870元，據此上訴人之退休金應為1178萬4150元等語，尚無可採。
又被上訴人已於110年5月19日給付上訴人退休金278萬4375元，此有上訴人所設台新銀行綜合活期儲蓄存款存摺附於原審卷可憑（見原審110年度勞專調字第15號卷第155頁）。
且為兩造所不爭執（見本院卷卷二第8頁），則被上訴人給付上訴人之退休金並無短少，上訴人主張被上訴人應給付短少之退休金差額899萬9775元云云，即屬無據。
㈢綜上所述，上訴人主張招攬保險之佣金為工資，並依勞動基準法第55條第1項第1款、第3項之規定，請求被上訴人給付退休金差額899萬9775元，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
勞動法庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義
法 官 戴博誠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 張惠彥
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日