臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,112,上,431,20240806,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上字第431號
上  訴  人  林正田    住○○市○○區○○路00號
訴訟代理人  洪永叡律師
被  上訴人
兼  下一人
訴訟代理人  林慶全  
被  上訴人  林慶龍  
            林慶宗  
上  一  人
訴訟代理人  林雅鈴律師
上列當事人間請求袋地通行權事件，上訴人對於中華民國112年8月7日臺灣臺中地方法院112年度訴字第451號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於113年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主  文
變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。

又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；

第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決參照）。

本件上訴人原審主張其為袋地土地所有權人，依民法第787條、第788條規定，聲明確認其就被上訴人所共有○○市○○區○○○段000地號土地(下稱000地號土地，下同地段逕以地號稱之)如原判決附圖所示000⑴面積26.25平方公尺之土地有通行權存在（見原審卷第66頁、第377第一頁頁）；

嗣於本院審理中變更請求，主張其為建物利用人，依民法第800條之1準用同法第787條及依兩造父親成立交換通行使用土地契約（下稱系爭交換通行契約），主張建物對他人土地之通行權，聲明㈠確認其就被上訴人所共有000地號土地如原判決附圖所示000⑴面積26.25平方公尺之土地有通行權存在；

㈡被上訴人於前項通行權之範圍內應容許上訴人通行，不得設置障礙物或妨害上訴人通行之行為（見本院卷一第375頁；

卷二第213頁、第274至275頁），經被上訴人程序上同意為訴之變更（見本院卷二第275頁），核與上開規定相符，應准其為訴之變更，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊與訴外人○○○為000地號土地之所有人，被上訴人為000地號土地之所有人，上開兩土地間於70年間原為田埂。

被上訴人之父林錦堂於72至73年間在000地號土地興建農舍（門牌整編前為○○市○○區○○路00號，現改為○○○000號，下稱00號農舍），因000地號土地為袋地，兩造父親於72、73年間口頭明示成立未定期限之系爭交換通行契約，由林瑞成同意林錦堂無償通行000地號土地如臺中市大里地政事務所（下稱大里地政）113年4月2日複丈成果圖（即附圖一）所示編號C5部分土地，以利00號農舍得通行連接至○○路，林錦堂亦同意林瑞成日後於000地號土地北側興建房屋時，亦能無償通行000地號土地如附圖一編號C2（000⑴）部分26.25平方公尺土地以連接至○○路，原田埂於73年間拓寬為約3公尺寬巷道，嗣後並申請鋪設柏油路面。

伊父親及伊於74年前在000地號土地北側種植水稻，於74年間在約附圖一編號B1、B2位置興建牛舍，養牛約1年多，及於75年牛舍改作倉庫使用，至兩造於92、93年自兩造父親受贈取得土地前，上訴人車輛均係通行附圖一編號C2（000⑴）土地至000地號土地北側農田、牛舍、倉庫，被上訴人父親、被上訴人均無異議，可認兩造父親就附圖一編號C5、C2（000⑴）土地，亦有默示成立系爭交換通行契第二頁約。

兩造取得土地後，伊於98年間出資興建為約在目前附圖一編號B1、B2、B3位置之門牌號碼○○市○○區○○路00○0號建物（下稱00之0號建物），及另於103年間出資興建如附圖一編號A1至A7位置之門牌號碼○○市○○區○○路00○0號建物（下稱00之0號建物），至○○路111年3月開通前，上訴人00之0號、00之0號建物對外均經由附圖一編號C1、B1、B2一部分空地、000⑴、C4、C5、C6土地（合稱系爭巷道）聯絡南邊○○路，可認兩造有自父親繼受系爭交換通行契約。

系爭交換通行契約（無論明示、默示），並無訂定期限，期限應為永久，被上訴人竟於○○路開通後，表示將附圖一C2（含編號000⑴）土地收回，禁止伊通行原判決附圖000 ⑴所示面積26.25 平方公尺之土地（同附圖一000⑴），顯然構成權利濫用、違反誠信原則。

伊就00之0、00之0號建物，自得依民法800條之1準用787條及系爭交換通行契約、繼承之法律關係，對000地號土地主張通行權（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之變更）。

並變更聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所共有000地號土地如原判決附圖所示000⑴面積26.25平方公尺之土地有通行權存在；

㈡被上訴人於前項通行權之範圍內應容許上訴人通行，不得設置障礙物或為妨害上訴人通行之行為。

二、被上訴人則以：㈠00之0、00之0號建物坐落之000地號土地南側與○○路相鄰，000地號土地非袋地。

且000地號土地為農牧用地，僅得興建農舍，其上坐落之○○市○○區00號、00號農舍面積早已超出法規標準，00之0、00之0號建物為違章建築，上訴人未能在000地號土地內預先規劃道路供上開建物通行使用，此係上訴人任意行為所致，不得依民法800條之1準用787條規定主張法定通行權。

㈡附圖一編號00地號土地係上訴人所有00號農舍門前道路，係上訴人自己出入必要而開闢，附圖一編號C2（000⑴）是被上訴人00號農舍對外出入必要而開闢，非欲與上訴人父親交換通行而開闢。

被第三頁上訴人通行000地號土地附圖一編號C5部分土地，係以支付上訴人興建00號農舍報酬為對價。

兩造父親並未成立系爭交換通行契約。

退步言之，縱令有系爭交換通行契約（無論明示或默示），至○○路開通000地號土地袋地情形消滅止，亦已屆期。

再退步言之，縱令有系爭交換通行契約，且未因○○路開通而屆期消滅，因系爭交換通行契約未定期限，被上訴人亦已向上訴人、○○○終止系爭交換通行契約，是上訴人依系爭交換通行契約主張對000地號土地有意定通行權，亦屬無據。

被上訴人收回附圖一編號C2土地，是回復完整所有權的利益，並無權利濫用等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、爭點（見本院卷一第370至371頁、卷二第275至276頁）：㈠上訴人所有00之0、00之0號建物，依民法800條之1準用第787條規定，對000地號土地主張袋地通行權，是否需以00之0、00之0號建物坐落之土地非袋地為限？㈡兩造父親有無就附圖一編號C5、C2（000⑴）土地成立明示或默示交換通行約定？上訴人對附圖一編號C2（000⑴）土地，得否依繼承、系爭交換通行契約，對被上訴人主張意定通行權？被上訴人禁止上訴人通行附圖一編號C2（000⑴）土地，是否構成權利濫用、違反誠信原則？

四、本院之判斷： ㈠上訴人不得依民法800條之1準用同法第787條規定主張法定通行權：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

民法第787條第1項定有明文。

其立法目的，乃在充分發揮袋地之經濟效用，兼顧相鄰關係而令周圍地負容忍通行之義務，以促進物盡其用之社會整體利益。

若該土地有面臨可供公眾通行之道路以對外聯絡，即與袋地通行權之法旨有違。

此依同法第800條之1規定，於建築物之利用人亦準用之。

第四頁⒉經查：上訴人主張其為00之0、00之0號建物利用人乙情，業據其提出房屋稅籍證明書為證（見本院卷一第179至180頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷二第276頁），惟依前開規定可知，上訴人就00之0、00之0號建物依民法800條之1準用787條規定對被上訴人所有000地號土地主張袋地通行權時，仍應以00之0、00之0建物坐落000地號土地為袋地或準袋地為前提要件。

本件000地號土地直接面臨公路（○○路）乙情，有附圖一可佐，故000地號土地並非袋地或準袋地，上訴人自無從依民法800條之1準用同法第787條規定，對000地號土地附圖一編號000⑴土地主張袋地通行權。

況且，上訴人之00之0、00之0號建物無法藉由自身000地號土地通往○○路，係因000地號土地原所有權人林錦堂於72年前興建00號、00號農舍，未在000地號土地南側預留其餘通道之任意行為所致，有地上物現況圖、建物測量成果圖、00號及00號農舍之建物標示部（含使用執照字號）資料、00號農舍建物登記第一類謄本及房屋稅籍證明書、72年6月10日及72年9月29日航照圖在卷可佐（見本院卷一第85、101至102頁、第107至109頁、第175至176頁、第197頁；

本院卷二第185至187頁），故基於任何人不得因任意行為加負擔於他人之原則，坐落000地號土地北側之建物（即00之0、00之0建物）與公路無適宜聯絡之結果，應由000地號土地所有人自行承受，不宜將風險轉嫁予周圍地所有人。

⒊從而，上訴人所有00之0、00之0號建物，依民法800條之1準用787條規定，對000地號土地主張袋地通行權，應屬無據。

㈡上訴人不得依系爭交換通行契約，對被上訴人主張意定通行權：⒈上訴人主張兩造父親於72間口頭明示成立系爭交換通行契約（見本院卷一第49、185、379頁；

卷二第132至133頁、第137頁），並以證人○○○證言為據，惟為被上訴人否認。

經查：第五頁⑴上訴人陳稱：被上訴人就00號農舍申請建築執照時，將附圖一編號00（000⑴）劃為道路，在系爭巷道指定建築線，以取得建築執照及使用執照云云（見本院卷一第49、55頁），惟000地號土地上之00號農舍，依實施區域計畫地區建築管理辦法第5條第1項、第6條第1項及臺中市建築管理自治條例第10條第2項規定，毋須檢附建築線指定圖等情，有○○市○○區○○000○00○00○○區○○○地0000000000號函可佐、農舍建造執照、使用執照存根聯、建物登記謄本、林瑞成自用農舍增建工程地籍配置圖在卷可佐（見本院卷一第259、353至355頁；

本院卷二第11、29頁），是系爭巷道附圖一編號C2（000⑴）土地，並非依建築法規將土地提供公眾通行之現有巷道。

⑵依①證人○○○於本院證稱：伊於73年10月結婚，結婚前住○○○路00號，伊於72年、73年時並未在000地號土地這邊生活。

伊母親說伊叔叔（按：指林錦堂）找伊父親林瑞成要以地換地，路大家一起走，伊父親當時不識字，沒有寫書面等語（見本院卷二第214至216頁），可知其並未在場見聞，僅是聽其母親轉述；

且其所述，核與證人○○○於本院證稱：伊是林錦堂太太，被上訴人母親。

伊先生沒有管這些事，上訴人父親是跟伊談，當初00號農舍得通行附圖一編號C5土地，是因00號農舍讓上訴人蓋，路會讓00號農舍通行，不會收通行費，上訴人可因此賺取興建00號農舍之工程款。

兩造父親並無口頭達成交換通行之約定，是上訴人自己通行的等語（見本院卷二第218至219、222頁）不符。

②參以000地號土地管理人林金淦於本院履勘時陳稱：其就林錦堂跟林瑞成有無交換土地使用協議，並不清楚等語（見本院卷二第70頁），無從為有利上訴人認定。

③000地號土地共有人○○○於本院履勘時固陳稱：兩造父親有提到願交換土地使用，當時000地號土地有牛舍，需貨車通行等語（見本院卷二第70頁），惟未經具結（見本院卷二第263頁），且未能陳述其於何時何地見聞兩造父親約定，所述亦與73年5月11第六頁日、73年6月7日航照圖顯示：林錦堂於73年興建00號農舍時，000地號土地尚無牛舍等情（見本院卷二第189至191頁）不符。

④佐以72、73年時，000地號土地北側並無興建建物，僅為農田，有72年9月29日、73年5月11日航照圖可佐（見本院卷二第187至189頁），及上訴人自承：000地號土地為特定農業區之農地，00號、00號係以農舍名義興建，有人投訴00之0號、00之0號建物是違建等語（見本院卷二第213頁、第223頁），上訴人父親72年當時應未能預料其子即上訴人日後於98年興建00之0號違建、103年興建00之0號違建之情事，而預先於72年間與林瑞成口頭約定日後於000地號土地北側興建房屋時，亦能無償通行附圖一編號C2（000⑴）土地。

是○○○、○○○上開所述，尚不足為有利於上訴人之認定。

⑶從而，上訴人主張兩造父親明示口頭成立系爭交換通行契約，尚非可採。

⒉默示交換通行契約已消滅：⑴按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院97年度台上字第1668號民事判決參照）。

經查：上訴人主張：伊父親及伊於74年前在000地號土地北側種植水稻，及於74年間在附圖一編號B1、B2位置興建牛舍養牛，至兩造92、93年自父親受贈取得土地前，車輛均係通行附圖一編號C2（000⑴）土地至北側農田、牛舍、倉庫，被上訴人父親、被上訴人長期未阻止，可認兩造父親就附圖一編號C5、C2（000⑴）土地，默示成立系爭交換通行契約。

伊於98年間興建00之0號建物，及於103年間興建00之0號建物，至○○路111年3月開通前，被上訴人長期亦未阻止等語（見本院卷二第129至137頁、第210至212頁、第276至277頁、第281頁），核與①證人○○○○於本院證稱：上訴人於73、第七頁74年間有向伊借貸50萬元，目的是要蓋牛舍養牛。

上訴人有興建牛舍，嗣後已返還借款完畢等語（見本院卷二第220頁），及證人○○○於本院證稱：上訴人父親及上訴人種植水稻，有通行附圖一編號C2（000⑴）土地。

上訴人開始養牛，亦通行附圖一編號C2（000⑴）土地。

被上訴人父親並未阻止上訴人父親及上訴人通行附圖一編號C2（000⑴）土地。

自73年起至111年○○路開通前，兩造均有通行系爭巷道。

上訴人父親、上訴人及嗣後附圖一編號A1至A7使用人、B1至B3使用人，有通行附圖一編號C2（000⑴）土地通往○○路。

000地號土地使用人（含被上訴人父親、被上訴人）有通行附圖一編號C5土地通往○○路。

兩造通往對方土地，並未另外支付現金。

上訴人98年興建00之0號建物及103年興建00之0號建物時，工程車輛均係通行附圖一編號C2（000⑴）土地，被上訴人並未阻擋或不同意上訴人通行系爭巷道等語（見本院卷二第217至219頁），及被上訴人自承：上訴人蓋牛舍之後就開始走附圖一編號C2（000⑴）土地等語（見本院卷二第209頁）相符；

②參以有通行系爭巷道者，包含000地號土地之使用人，據000地號土地管理人林金泗於本院履勘時陳稱：被上訴人父親林錦堂當初要蓋00號農舍時，需通行000地號土地，當時000地號土地還是田地，000地號土地一部分有與000地號土地一部分交換使用，交換土地使用位置即目前黃色鐵皮屋增建位置一部分，當時是由伊負責處理000、000交換土地使用之事等語（見本院卷二第70頁），被上訴人亦自承：其先前通行使用000地號土地附圖一編號C4土地，有跟000地號土地管理者交換土地使用，有交換期限。

被上訴人不須往南通行000地號土地附圖一編號C4土地後，000地號土地所有人有拆除其占用000地號土地之地上物，返還使用000地號土地予被上訴人等語（見本院卷二第172、175、264頁），並有占用000地號土地之增建黃色鐵皮屋照片、拆除後之現況照片、97年6月10日航照圖可佐（見本院卷二第85頁、第181頁、第195頁）；

③佐以被上第八頁訴人父親林錦堂於原審法院75年度訴字第5370號事件（下稱5370號事件）證稱：系爭巷道是村長於00年00月間爭取鋪設柏油路面，並非上訴人、林瑞成鋪設，附近農民耕作時亦有通行使用000地號土地大約如附圖一編號C6土地之位置等語，有2370號事件判決書、地籍圖謄本、73年6月7日航照圖、74年5月4日航照圖可佐（見原審卷第41至45頁；

本院卷二第191至193頁），足認系爭巷道於73年12月時已存在並由村長爭取鋪設柏油道路；

④並有林瑞成76年獨資設立聖田土木包工業營利事業登記證、00之0號建物於82年7月已設立房屋稅籍之資料、上訴人提出聖田土木包工業貨車停放照片、74年5月4日空照圖顯示牛舍於74年5月時已興建資料在卷可佐（見原審卷第249頁；

本院卷一第181頁、卷二第147、193頁）。

⑤被上訴人雖辯稱：000地號土地利用人通行附圖一編號C5土地之代價為讓上訴人賺取興建00號農舍之工程款報酬云云（見本院卷二第171、264頁），並以證人○○○證述為憑。

然而，興建00號農舍之工程款，理應為興建00號農舍之對價，與000地號土地利用人得通行000地號土地之對價無關，證人○○○此部分證述並不可信，被上訴人此部分抗辯，應不足取。

⑥基上，○○路開通前，000地號土地為袋地時，縱000地號土地對周圍地損害最小處所之複數土地有法定通行權，000地號土地利用人往南通行000地號土地，願與000地號土地交換土地使用，則往南通行000地號土地，同理亦應願與000地號土地交換通行使用。

兩造不爭執000、000地號土地原為兩造父親所有，則自被上訴人父親73年間開闢附圖一編號C2（000⑴）土地為通行道路後，000地號土地利用人（含上訴人父親及上訴人）耕作農田、牛舍養牛進出、倉庫之車輛進出，均有通行附圖一編號C2（000⑴）土地，至被上訴人於92年10月15日自父親林錦堂受贈取得土地（見原審卷第103頁）前，長達近20年，被上訴人父親均未阻止000地號土地利用人通行附圖一編號C2（000⑴）土地，000地號、000地號土地利用人，各自通行對造部分土地，歷第九頁年有所，未予阻止，考量該土地使用情形、特定人間之特別情事，在一般社會之通念，應可認兩造父親已有默示成立系爭交換通行契約。

⑵按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用他方所有或有權使用之土地，其性質屬於互為租賃關係（最高法院75年3月11日第5次民事庭會議決議、92年度台上字第667號、110年度台上字第2376號民事判決意旨參照）。

次按交換土地使用關係存續中，一方將其交換他方使用之土地移轉登記與第三人所有，應有民法第425條之適用（最高法院88年度台上字第2805號、83年度台上字第2544號、82年度台上字第1357號民事判決意旨參照）。

又在民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正民法第425條第2項規定之餘地（最高法院98年度第2次民事庭會議決議參照）。

上訴人主張系爭交換通行契約期限為永久等語（見本院卷二第210頁）。

經查：①兩造父親有默示成立系爭交換通行契約，業經本院認定如上。

被上訴人於父親林錦堂98年過世前（見本院卷二第267頁），已於92年10月15日自林錦堂受贈取得000地號土地（見原審卷第103頁、本院卷二第25頁）；

上訴人及訴外人○○○於父親林瑞成95年過世前（見本院卷二第209頁），已於93年1月13日自林瑞成處受贈取得000地號土地（見原審卷第107頁）。

是兩造自前手受贈取得土地後，系爭交換通行契約應存在000地號土地所有權人（即上訴人及訴外人○○○）、000地號土地所有權人（即被上訴人）間，應可認定。

②本件係默示之交換通行使用他人土地，與明示契約約定不同，兩造父親既無約明通行期限，性質應為未定期限之租約，有民法第450條第2項適用。

縱令上訴人主張兩造父親默示約明租賃期限為永久乙節為真，惟按租賃契約之期限，不得逾二十年。

逾二十年者，縮短為二十年。

前項期限，當事人得更新之。

租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收第十頁益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。

民法第449條第1項、第2項、第451條分別定有明文。

經查，附圖一編號C2（000⑴）土地，原承租人為上訴人父親，原出租人為被上訴人父親，因非租地建屋契約，期限最長為20年，自73年開始通行後之20年期滿後，因上訴人繼續為租賃物之使用，被上訴人不即表示反對之意思，依民法第451條，視為以不定期限繼續租約，本件仍有民法第450條第2項適用。

③基上，系爭交換通行契約屬未定期限之互為租賃性質。

上訴人主張系爭交換通行契約為永久云云，應非可採。

⑶按租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約。

但有利於承租人之習慣者，從其習慣。

民法第450條第2項定有明文。

經查：①被上訴人得依民法第450條第2項終止契約：系爭交換通行契約屬未定期限之租約乙情，業經本院認定如上。

本件非租用基地建築房屋或租用房屋之情形，無土地法第103條、第100條終止租約之限制。

上訴人未能舉證有民法第450條第2項但書所謂「有利於承租人之習慣」（即僅附圖一編號C2（000⑴）土地之承租人得終止租約，出租人不得終止租約）存在。

況且，系爭交換通行契約性質屬於互為租賃關係，係互相給付財產而自他方取得利益，倘一方已無使用他方土地以供通行之需要，他方即無從再提供其土地通行利益以抵付租金，此時相互通行目的已無法達成。

又000地號土地北側原先僅供農作、牛舍使用，嗣上訴人98年、103年興建大量違建並出租他人，造成人車出入複雜，與原先使用目的大不同，此是上訴人任意行為所致，被上訴人無配合上訴人任意行為一直提供土地供上訴人使用之義務。

因此，探求系爭交換通行契約之契約目的、默示成立交換通行契約時之地上物狀況，應可解為當其中一方毋須再通行使用他方土地時，對價關係不復存在時，當事人一方有終止契約權。

否則，如認上訴人仍有通行使用被上訴人土地需求，即全然第十一頁不顧被上訴人之意願，認被上訴人無終止契約權，則提供土地之被上訴人，幾無收回所提供土地之期，幾與喪失所有權無異，實有違交換通行使用之目的。

從而，000地號土地得藉由○○路對外聯絡，毋須再通行附圖一編號C5土地時，提供土地之對價關係不復存在時，縱上訴人仍有通行需求（見本院卷二第283頁），被上訴人仍得依民法第450條第2項規定終止系爭交換通行契約。

②被上訴人行使終止權，並無違反誠信原則或構成權利濫用：被上訴人往南出入大門業已用鐵皮封閉（見本院卷二第75頁），可認其不再通行使用附圖一編號C5土地。

被上訴人收回附圖一編號C2土地，可與000地號土地使用人返還占用000地號南邊土地之部分（見本院卷二第179至182頁照片）為合併利用，確有收回土地之利益。

000地號土地為特定農業區之農牧用地（見原審卷第101頁），000地號土地上僅00號、00號農舍為合法建物，上訴人並非以農舍名義興建00之0號建物、00之0建物，00之0號建物、00之0建物，並未取得合法建造執照（見原審卷第186頁；

本院卷一第105至109頁、第117頁），屬違章建築。

上訴人自承附圖一編號A1至A7共七戶（00之0號建物）均出租他人使用，編號B1、B3建物（00之0號建物）出租他人使用，有遭他人檢舉違建等語（見本院卷二第70頁、213頁、第223頁），可認00之0號、00之0違章建物之存在，違反農地之用途。

上訴人於興建00之0、00之0號建物前未能預先以自己土地規劃對外出入，已如前述。

被上訴人收回地面噴漆私人土地之土地，不再提供予上訴人通行，剩餘路寬最窄為1.3米左右，有本院勘驗筆錄可佐【按：附圖一編號B1、B2範圍，非全部由建物坐落，部分為空地，有現場照片可佐（見本院卷一第155、199頁、卷二第79、91頁）】，雖汽車無法通行，但行人、機車尚可通過。

目前000地號土地使用人仍有利用系爭巷道往南通行（見本院卷二第69頁勘驗筆錄），上訴人亦稱：000地號土地仍願提供土地供上訴人對外進出（見本院卷二第133頁、第十二頁223頁），則如上訴人願縮減附圖一編號B1、B2房屋之全部或部分建築面積，附圖一編號A1至A7七戶、編號B3建物，仍可藉由通行000地號西側部分土地（含附圖一編號C4土地）對外出入。

本院斟酌被上訴人行使終止權收回土地所得利益，與上訴人及國家社會因被上訴人權利行使所受損失，比較衡量後，認被上訴人終止系爭交換通行契約，為權利之正當行使，尚無違反誠信原則，亦非以損害他人為主要目的，不構成權利濫用。

③按終止契約之通知如未附期間，應解為經過民法第450條第3項所定之相當期間後，即發生終止之效果（最高法院95年度台上字第1466號民事判決意旨參照）。

經查，被上訴人於113年6月26日寄發大○郵局000000號存證信函（見本院卷二第281頁）予上訴人及○○○前，於本件訴訟繫屬過程，有告知○○○要把土地收回（見原審卷第13頁），並於000地號土地地面上噴白漆表示，令000地號土地共有人及00之0、00之0使用人知悉被上訴人不欲再提供土地予上訴人通行（見本院卷一第155至159頁照片、第199至201頁照片），此亦為上訴人所自承（見本院卷一第51頁；

卷二第227頁），可認被上訴人已為民法第450條第3項之相當期間前預行通知，使上訴人就00之0、00之0號建物，有時間安排其他出入方案。

因此，被上訴人寄發大○郵局000000號存證信函予上訴人及○○○稱：依民法第450條第2項終止系爭交換通行契約（見本院卷二第278、281頁），可生終止效力。

⒊基上，系爭交換通行契約既經被上訴人合法終止。

從而，上訴人依系爭交換通行契約，對被上訴人主張意定通行權，亦屬無據。

五、綜上所述，上訴人依民法800條之1準用787條及系爭交換通行契約、繼承之法律關係，請求：㈠確認上訴人就被上訴人所共有000地號土地如原判決附圖所示000⑴（即附圖一藍色虛線範圍）面積26.25平方公尺之土地有通行權存在；

㈡被上訴人於前項通行權之範圍內應容許上訴人通行，不得設置第十三頁障礙物或為妨害上訴人通行之行為，為無理由，本件變更之訴應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件變更之訴為無理由。

中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
            民事第五庭    審判長法 官 黃綵君
        法 官 吳崇道
      法 官 高士傑
正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
                                    書記官 林賢慧

中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
                     
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