臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,112,上,54,20240424,1

112年度上字第54號

上訴人謝榮亮住○○市○○區○○路000○0號

被 上訴 人簡珠淑  

何俊良  

何俊霈  

共同

訴訟代理人周利皇律師

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上列當事人間請求移除通行障礙物等事件，上訴人對於民國111年11月25日臺灣臺中地方法院111年度訴字第596號第一審判決提起一部上訴，並為訴之擴張，本院於113年4月10日言詞辯論終結，判決如下：

上訴及擴張之訴均駁回。

第二審訴訟費用(含擴張之訴)由上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限(民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款參照)。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加(民事訴訟法第463條、第256條參照)。查上訴人於原審主張其為坐落○○市○○區○○○段0○○000000地號土地(下稱甲地)，及其上000建號建物(門牌○○路000○0號；下稱甲屋，與甲地合稱甲房地)所有人，因被上訴人在其等共有2-58地號土地(下稱乙地)上種植香蕉樹及堆置雜物，致上訴人(甲屋)無法通行至前方之○○路，而本於公同地役關係(應係誤引)，請求：㈠確認乙地如原審卷第119頁所示黃色區域退縮地(即下述系爭坵塊)為現有巷道，應供公眾通行；㈡被上訴人應將前開現有巷道上水泥墩(即後述水泥崁)、香蕉樹、汽油桶移除。嗣於上訴後，則不再主張公用地役關係及請求移除汽油桶，而本於甲房地所有人之地位及民法第184條第1項前段規定，請求㈠確認乙地上如○○市○○地○○○○0○○○里地○0○○○○○號112年4月19日里土測字第085800號土地複丈成果圖(下稱附圖)紅線圍繞退縮地面積36平方公尺(下稱系爭坵塊)為現有巷道；㈡被上訴人應將如附圖所示面積2平方公尺(高度10公分)之水泥崁(下稱系爭水泥崁)拆除；㈢被上訴人應將如附圖所示編號B1、B2、B3、B4、B5、B6之香蕉樹(下稱系爭香蕉樹)移除；㈣被上訴人應將如附圖所示編號T1、T2、T3、T4之雜樹(下稱系爭雜樹)移除(見本院卷第209-210頁)，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，或屬擴張訴之聲明(移除系爭雜樹部分)，於法洵無不合，應予准許。

二、按審級制度之設，旨在保護當事人之利益，並無反於當事人

之意思而維持之必要。是第一審訴訟程序雖有重大瑕疵，而有發回更審之原因；如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，第二審法院應自為判決(民事訴訟法第451條第2項參照)。又如不影響當事人之審級利益者，亦同。查本件原審合議庭組織已變更，原由候補法官陳盈睿擔任受命法官(見原審卷第55頁)，嗣後未經裁定，即更易為候補法官陳昱翔為受命法官，並進而宣判(見原審卷第171、179、188頁)，固有法院組織不合法之訴訟程序重大瑕疵。惟兩造均同意由本院自為判決(見本院卷第51、211頁)，本院得依法自為判決，併先敘明。　　

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

系爭坵塊於71年間建造甲屋時經指定為道路退縮地，依建築法第49條及建築技術規則建築設計施工編第118條、第286條規定，視同道路，其上不得建造圍牆、排水明溝及其他雜項工作物，應供公眾通行使用。是系爭坵塊自甲屋建造完成時起，供甲屋所有人及其他公眾通行之現有巷道，藉以聯絡前方○○路，已逾20年未曾間斷。詎被上訴人竟自110年3月起在系爭坵塊上種植系爭香蕉樹與系爭雜樹，並於不明時間在其上設置系爭水泥崁，侵害伊通行○○路之權利。爰本於甲房地所有人之地位、民法第184條第1項前段規定，請求確認系爭坵塊為現有巷道，及被上訴人應將系爭水泥崁拆除，並將系爭香蕉樹、系爭雜樹移除。

二、被上訴人則以：

　　系爭坵塊係伊等所有，非現有巷道，伊等有權在系爭坵塊種植作物，上訴人無權請求移除。至於系爭水泥崁、系爭雜樹均非伊等設置或種植。上訴人請求拆除或移除，均無依據等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人僅就確認現有巷道及拆除系爭水泥崁、移除系爭香蕉樹敗訴部分，提起上訴，其餘移除汽油桶敗訴部分，則未據上訴人提起上訴(業已確定而繫屬於本院，下不贅敘)。兩造之聲明如下：　　

　㈠上訴人之聲明：

　⒈上訴聲明部分：

　⑴原判決關於駁回後開第⑵、⑶、⑷項之訴部分廢棄。

⑵確認系爭坵塊為現有巷道。

⑶被上訴人應將系爭水泥崁拆除。

⑷被上訴人應將系爭香蕉樹移除。

　⒉擴張聲明部分：

　　被上訴人應將系爭雜樹移除。

　㈡被上訴人之答辯聲明：

　　上訴及擴張之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠甲房地為上訴人所有(見原審卷第25-26、81、99頁，及本院卷第123、141-143頁)。

㈡乙地係被上訴人共有(見原審卷第25-26、95-97頁)。

㈢系爭坵塊為退縮地(見原審卷第119頁、本院卷第169頁)。

㈣甲屋前方與○○路間為系爭坵塊所間隔(見原審卷第117頁)。

㈤甲屋後方有寬度約2.65-3公尺之不知名巷道，往東北方可接通○○路(見本院卷第93-95頁)。　

五、兩造爭執事項：

㈠系爭坵塊是否為現有巷道？

　㈡上訴人本於甲房地所有人之地位及民法第184條第1項前段規定，請求：⒈確認系爭坵塊為現有巷道，⒉被上訴人應將系爭水泥崁拆除，⒊被上訴人應將系爭香蕉樹、系爭雜樹移除，有無理由？

六、本院之判斷： 

　㈠現有巷道部分：　　　

　⒈按所謂「現有巷道」又稱為「既成巷道」，其範圍包括下列情形：經長期供公眾通行達20年以上，而具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地供公眾通行並依法完成土地登記手續者。建築法73年11月7日修正發布前，依規定指定建築線有案部分之現有巷道，其經地方主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」(內政部75年3月19日台內營字第378352號函參照)。又具有公用地役關係之現有巷道是否成立、寬度如何，利害關係人有向主管機關申請認定之權，主管機關依實際情況所為認定，係屬確認之行政處分。利害關係人如有不服，應循行政爭訟程請求救濟，此與關於所有權之爭執或所有權被不法侵害請求救濟，應訴由普通法院審判不同(最高行政法院59年判字第192號判決先例、86年度判字第3023號、86年度判字第2967號判決、107年度判字第354號判決參照)。

　⒉查上訴人主張系爭坵塊屬現有巷道，係援引臺中市政府都市發展局(下稱都發局)110年4月22日中市都測字第1100073374號陳情回覆函(見原審卷第39頁)，其上提及陳情位置(指系爭坵塊)係屬套繪有案現有巷道(道路退縮地)，為其最主要之依據。

　⒊惟經本院囑託大里地政派員會同兩造到場履測，查明系爭坵塊上有香蕉樹、雜樹及水泥崁，其現況非供道路使用，此情有勘驗筆錄、附圖及現場彩色照片在卷可稽(見本院卷第89-91、163-165、169頁)。復經本院再向臺中市政府建設局(下稱建設局)函查系爭坵塊是否屬於現有巷道疑義，經建設局於113年1月19日以府授建養工屯字第1130003436號函覆稱：「依據本府都發局所提供該地號建物(指甲屋)1樓配置圖僅可知退縮地(指系爭坵塊)範圍為4公尺，既成道路範圍為8公尺，未見有規劃現有巷道字樣，且經現場測量既有AC道路道路範圍約為8公尺，前後道路線型明確，該水泥崁(即系爭水泥崁)所圍設退縮空間經現場又到量約4公尺，與平面配置圖吻合，現況與道路範圍有明顯區隔，整體退縮土地亦與既AC道路範圍高程有顯著落差，本局尚難認定為道路範圍...」，此情有該函附卷可參(見本院卷第197-198頁)。

　⒋承上，系爭坵塊是否屬於現有巷道爭議，既經都發局、建設局前述書函分別為不同認定，是上訴人就系爭坵塊屬於現有巷道與否及其寬度如何，揆諸前開說明，本於權力分立原則，應向主管機關申請認定，如對主管機關所為認定不服者 ，則循行政爭訟程序請求救濟，方為正辦。

　⒌從而，上訴人本於甲房地所有人之地位，請求確認系爭坵塊為現有巷道，要屬無據，不應准許。

㈡排除通行障礙部分：

　⒈按所謂道路退縮地，係特定建築物依建築技術規則建築設計施工編第118條規定，因臨接之面前道路寬度不合規定，得按規定寬度自建築線退縮後建築之退縮土地。又土地雖為道路退縮地，實際供公眾通行數十年之現有巷道，具供公眾通行之公用地役關係，惟此係土地所有人應負之公法上義務，得通行公用地役地之人，僅係公法上之反射利益，究非民法上之物權，不得依民事訴訟程序訴請保護或排除侵害(最高法院88年度台上字第3057號裁定、112年度台上字第2063號判決參照)。

　⒉查系爭坵塊係供甲屋建造時之道路退縮地(見兩造不爭執事項第㈢項)，上訴人主張系爭坵塊自71年甲屋建造完成後，實際供公眾通行逾20年以上，縱然屬實，揆諸前開說明，此係被上訴人應負之公法上義務，上訴人主張得通行系爭坵塊，僅係公法上之反射利益，究非民法上之物權，不得依民事訴訟程序訴請保護或排除侵害。

　⒊從而，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人應將系爭水泥崁拆除，並將系爭香蕉樹、系爭雜樹移除，均無依據，不應准許。

七、綜上所述，上訴人本於甲房地所有人之地位、民法第184條第1項前段規定，請求確認系爭坵塊為現有巷道，及被上訴人應將系爭水泥崁拆除，並將系爭香蕉樹移除，非屬正當，不應准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人本於前開規定，擴張請求被上訴人應將系爭雜樹移除，亦無理由，應併予駁回。 

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　24　　日

　　民事第二庭　　審判長法　官　謝說容

　　法　官　廖純卿

　　法　官　陳正禧

正本係照原本作成。

不得上訴。

　　書記官　林玉惠

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日