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臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上易字第165號
上 訴 人 蕭世雄
訴訟代理人 林世祿律師
複 代理 人 江欣鞠
被 上訴 人 蕭子誠
訴訟代理人 楊振芳律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於民國112年2月15日臺灣彰化地方法院111年度訴字第512號第一審判決提起上訴，本院於112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於確認上訴人對祭祀公業○○○○之派下權不存在部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用關於本訴部分由被上訴人負擔，關於反訴部分由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人蕭子誠陳述：㈠本訴部分：祭祀公業○○○○(下稱系爭公業)係由蕭氏書山第15世之蕭光澤於清道光年間設立，因無規約約定派下員取得資格，依祭祀公業條例第4條規定，派下員為設立人及其男系子孫。
嗣經蕭光澤後代子孫蕭宏居於民國98年12月20日向彰化縣○○鄉公所(下稱○○公所)申報，且經核發派下全員證明書予蕭光澤之後代子孫蕭英森、蕭帆宏、蕭祺深、蕭春明、蕭子文、蕭子中、蕭水明、蕭宏居、蕭宏易及蕭子誠(下稱蕭英森10人)。
茲因上訴人蕭世雄非蕭光澤之後代子孫，亦未列名為派下現員，且未依祭祀公業條例規定異議，自非系爭公業派下員。
至於部分派下員係因系爭公業所有土地於日據時期登記蕭金英(即蕭光英)為管理人(實為假管理人)，致陷於錯誤，而於100年9月15日簽署協議書(下稱系爭協議書)，同意屬蕭金英後代子孫蕭世雄等人加入派下員，惟蕭世雄既非 設立人之後代子孫，自不可能因此取得派下員身分。
爰本於系爭公業派下員之地位，提起本件本訴，請求確認蕭世雄對系爭公業之派下權不存在。
㈡反訴部分： 蕭子誠為設立人之後代子孫，自屬系爭公業之派下員，而有派下權，蕭世雄猶否認之，應無依據。
二、蕭世雄陳述：㈠本訴部分 蕭世雄為系爭公業原管理人蕭麗春(即蕭大春)、蕭金英(蕭麗春之子，與蕭麗春合稱蕭麗春2人)之後代子孫，依管理人選任派下管理為原則，且依卷附日據時期系爭公業決議書(下稱系爭決議書)，其上列蕭金英為派下員，足認蕭世雄確為系爭公業之派下員，自有派下權，蕭子誠猶否認之，應無依據。
㈡反訴部分： 蕭宗標、蕭麗春2人、蕭炳南(下稱蕭宗標4人) 均屬系爭公業前管理人，而非假管理人，且假管理人乃臨時補缺機關，不可能蕭麗春之後又選任其子蕭金英擔任管理人。
又蕭麗春2人與蕭宗標、蕭炳南分屬不同房，可見系爭公業應非鬮分字。
另蕭宏居與蕭子誠俱非蕭炳南之子孫，蕭宏居申報系爭公業時，為將自己列入派下員，而將蕭炳南兄弟之後代子孫(含蕭子誠在內)全部列為派下員，以自圓其說，而偽造不實沿革，妄稱系爭公業為鬮分字。
是蕭子誠未能先舉證證明系爭公業設立人、派下全員系統表及沿革等資料為真，即不能單憑不實資料，據以認定其派下權存在。
爰本於系爭公業派下員之地位，提起本件反訴，請求確認蕭子誠對系爭公業之派下權不存在。
三、原審判決確認蕭世雄對系爭公業之派下權不存在，並駁回蕭世雄反訴請求。
蕭世雄對原審判決不服，全部提起上訴。
兩造之聲明如下：㈠蕭世雄之上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉蕭子誠在第一審之訴駁回(本訴部分)。
⒊確認蕭子誠對系爭公業之派下權不存在(反訴部分)。
㈡蕭子誠之答辯聲明： 上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠蕭宗標、蕭麗春2人曾於日據時代擔任系爭公業之管理人(見原審卷一第167-169頁)。
㈡蕭宏居曾於98年12月20日向○○公所申報系爭公業，並申請核發派下全員證明書，嗣經○○公所於100年9月30日以○鄉民字第10000011819號函核發派下全員證明書，派下員為蕭英森10人(見原審卷一第295-305頁)。
㈢蕭英森、蕭帆宏、蕭祺深、蕭春明、蕭子文、蕭子中、蕭子誠、蕭水明、蕭宏居9人(即甲方蕭炳南系統)與蕭世雄等24人(即乙方蕭金英系統)於100年9月15日簽訂系爭協議書，約定原管理人蕭炳南支系之繼承人取得系爭公業60%之房份，原管理人蕭金英支系之繼承人加入系爭公業派下，並取得系爭公業40%之房份，當時見證人係代書江正德(見原審卷一第81-84頁)。
五、兩造爭執事項：㈠系爭公業設立人是否為蕭光澤？㈡蕭世雄是否為系爭公業之派下員，並取得派下權？㈢蕭子誠是否為系爭公業之派下員，並取得派下權？
六、本院之判斷： ㈠當事人適格與確認利益： ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言(最高法院52年台上字第1922號判決先例參照)。
又祭祀公業為派下全體公同共有，如非派下員而列派下員，享有祭祀公業祀產之公同共有權利，對於真正之派下員而言，不能謂其權利未受影響。
是確認派下權存在或不存在之訴，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺(最高法院91年度台上字第2534號裁定參照)。
⒉查兩造均主張自己為系爭公業之派下員，並否認對造為派下員，為此各自提起本、反訴，請求確認對造對系爭公業之派下權不存在，依前開說明，兩造就系爭公業之派下權存否既不明確，並致其等在私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，是兩造請求確認對造對系爭公業之派下權不存在，其當事人適格要件均無欠缺，且有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡本訴部分：按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫(含養子)」，祭祀公業條例第4條第1項定有明文。
次按日據時期臺灣祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。
有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效(見臺灣民事習慣調查報告第774-775頁)，是以祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下，以非派下員擔任管理人為例外，依舉證責任分配之原則，自應由主張祭祀公業係選任非派下員擔任管理人之變態事實，先負舉證責任(最高法院80年度台上字第916號、95年度台上字第584號、最高法院100年度台上字第1404號、108年度台上字第1325號、108年度台上字第2240號、109年度台上字第1634號、110年度台上字第2822號、111年度台上字第155號判決參照)。
是負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決(最高法院108年度台上字第129號判決參照)。
經查：⒈系爭公業為清代設立，屬祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，且未設有關於派下權之規約，俱為兩造所不爭執，則系爭公業之派下員，依前開規定意旨，應以系爭公業之設立人及其男系子孫為限。
⒉蕭麗春2人曾於日據時期擔任系爭公業之管理人(見兩造不爭執事項第㈠項)，且蕭世雄之父為蕭雅賢，而蕭雅賢之父為蕭金英，此情有相關戶籍資料在卷可稽(見原審卷一第45、51、53、61頁)。
準此，蕭麗春2人為系爭公業派下員乃常態事實，蕭子誠應就其主張蕭麗春2人非派下員之變態事實，負舉證責任。
⒊蕭子誠雖主張蕭麗春2人僅屬假管理人云云，惟與系爭公業土地登記蕭麗春2人為管理人，而非假管理人(見原審卷一第169、171、263頁，及本院卷一第187-231頁)，及日據時期假管理人僅屬臨時補缺機關，本件尚乏證據證明蕭麗春2人係臨時補缺性質，蕭子誠上開主張，要難憑採。
⒋蕭子誠雖援引蕭宏居向○○公所申報系爭公業，經○○公所核發派下全員證明書予蕭英森10人，而蕭世雄未列名派下現員，亦未依祭祀公業條例規定異議，據以主張蕭世雄非派下員。
惟行政機關核發派下全員證明書，並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應以調查認定(最高法院91年度台上字第840號、最高行政法院89年度判字第2944號、92年度判字第1875號判決參照)。
爰此，蕭子誠以○○公所未核發派下全員證明書予蕭世雄，據以主張蕭世雄非派下員，容無依據，即難採認。
⒌蕭子誠另援引蕭宏居向○○公所申報系爭公業沿革(98年12月20日書立)，主張系爭公業由蕭光澤於清道光年間，鬮分家產抽出部分所設立，即屬鬮分字公業(見原審卷一第25頁)，因蕭世雄非蕭光澤之子孫，應非派下員。
惟此沿革核非清代原始陳舊文書，復經蕭世雄否認其真正，自應先由蕭子誠就其真正負舉證責任。
詎蕭子誠自始至終未能提出其他具體佐證，諸如清代或日據時期陳年舊物(原始設立資料、派下總會會議紀錄、契約或其他公業相關原始資料)，或訪查蕭氏耆老口述紀錄，或其他方志等歷史文獻，以佐其說，尚難遽信其內容為真正。
再者，依證人蕭朝和(即系爭公業當時帳房蕭貫世之孫)所提蕭子誠不否認形式屬真正之系爭決議書(昭和17年即民國31年3月27日書立；
見本院卷一第53頁)，其上黏貼日據時期印花，其紙質陳舊泛黃，由當時代書廣田弘三使用日文撰寫，及其上記載派下員日據時期住所，內容載明由蕭貫世代理出賣系爭公業所有土地及分配價金意旨，暨蕭朝和於本院證述系爭決議書製作緣由綦詳(見本院卷一第109-111頁)，亦有相符之系爭公業土地登記資料、蕭貫世之田中信用購買利用組合貯金通帳(存摺)影本在卷可稽(見本院卷一第125-131、185-231頁)，堪認系爭決議書記載內容亦屬真正。
準此以觀，系爭決議書既臚列蕭金英為派下員(見本院卷一第54頁)，可見蕭子誠空言主張系爭決議書記載「○○○○祭祀公業」可能與系爭公業同名，而非同一公業，並否認蕭世雄為系爭公業之派下員，核與前開事證俱不相符，要難憑採。
⒍此外，未據蕭子誠再提出其他反證，以佐其主張蕭世雄非派下員之說。
從而，蕭子誠本訴請求確認蕭世雄對系爭公業派下權不存在，即無依據，不應准許。
㈢反訴部分：⒈蕭世雄主張蕭子誠非系爭公業之派下員，無非以系爭公業非蕭光澤所設立，亦非鬮分字公業，且蕭子誠非原管理人蕭炳南之後代子孫，為其最主要之論據。
⒉惟系爭公業於明治41年(即民前4年)12月16日選任蕭金英為管理人，在此之前其管理人為蕭宗標，並於昭和10年(即民國31年)5月31日選任蕭炳南為管理人，此有相關土地登記謄本在卷可稽(見原審卷一第169、263頁)。
茲依選任派下擔任管理人為原則，應可憑此推認蕭炳南亦為系爭公業之派下員。
⒊至於系爭決議書固未將蕭炳南、蕭炳爐(蕭子誠、蕭子文之父)列為系爭公業派下員，惟因其年代久遠，再佐以原始派下員及參與決議者，多已凋零，是其實際情形若何，已無從考究。
復參以系爭公業土地自蕭炳南死後，即由其弟蕭炳爐之子蕭子文接續管理，此有○○鄉農會111年4月8日○鄉農信字第1110001368號函、台中商業銀行0000000000000000號函在卷可稽(見原審卷一第129、139頁)。
另酌以系爭公業申報人(清理人)蕭宏居之父為蕭家松，蕭家松則為蕭炳南之弟(見原審卷一第39頁)，亦可佐證自昭和10年迄今近百年間，系爭公業均由蕭炳南或其侄管理迄今，合於派下輪流管理原則(見臺灣民事習慣調查報告第772-774頁)，始有後續由蕭子文本於管理人身分，據以變賣系爭公業土地，並分配價金予蕭炳南系、蕭金英系子孫之舉。
爰此，應可推認蕭炳南、蕭炳爐父子均為系爭公業之派下員，始與常情較為相符。
此由蕭世雄於簽署系爭協議書時，亦承認蕭炳南與其支系子孫(含蕭子誠在內)均為派下員(見兩造不爭執事項第㈢項)，益臻明瞭。
⒋蕭宗標亦曾擔任系爭公業管理人(見兩造不爭執事項第㈠項)，且無其他反證證明蕭宗標非派下員，應可推認蕭宗標亦為系爭公業之派下員。
⒌依卷附兩造祖先徙台世系表、本院99年度上字第402號判決意旨(見原審卷一第31-33、43-45、285-291頁)，可知蕭麗春2人屬第2世蕭永崇之子孫(蕭麗春為第14世、蕭金英為第15世)，蕭宗標、蕭炳南則均屬第2世蕭永富之子孫(蕭宗標為第17世、蕭炳南為第18世；
以上第1世均為蕭奮)，而蕭永崇出生年代為西元0000-0000年(即明弘治00年至明正德0年)，兩造祖先自西元1710年(即清康熙49年)後始陸續自大陸遷臺，亦即蕭子誠渡臺祖先係第10世蕭廷唐，而蕭世雄之渡臺祖先則係第11世蕭輝俊。
復參以系爭決議書記載內容，蕭本(其父蕭宗池為蕭宗標之弟；
見原審卷一第383頁)、蕭長(蕭朝和之曾祖父蕭𠸄之子；
見原審卷一第358頁)、蕭來寶(蕭𠸄之孫；
見原審卷一第358頁)均列為系爭公業派下員(見本院卷一第58、66、68頁)，及其等俱為第11世蕭輝英徙臺派下子孫，此有蕭輝英徙台派下世系表在卷可參(見本院卷二第35、37頁)。
準此各情，可見兩造及其他蕭氏祖先未遷臺前，實無可能在臺灣購置田產，並鬮分部分田產而設置系爭公業，亦非蕭光澤一人單獨鬮分設立。
換言之，系爭公業應係蕭永崇、蕭永富遷臺子孫，與蕭輝英遷臺子孫、系爭決議書上所列其他派下員之遷臺祖先於清代共同設立，始與常情較為相符。
是蕭子誠既為蕭光澤之後代子孫，自難排除其為系爭公業之派下員。
⒍此外，未據蕭世雄再提出其他反證，以佐其主張蕭子誠非派下員之說。
從而，蕭世雄反訴請求確認蕭子誠對系爭公業派下權不存在，即無依據，不應准許。
七、綜上所述，兩造均本於系爭公業派下員之地位，各自提起本反訴，分別請求確認對造對系爭公業派下權不存在，均為無理由，不應准許。
從而原審就前開本訴不應准許部分，為蕭世雄敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至於前開反訴不應准許部分，原審為蕭世雄敗訴之判決，其理由容有不同，但結論尚無不合，仍應維持。
是蕭世雄其餘上訴，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 謝 說 容
法 官 施 懷 閔
法 官 陳 正 禧
正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
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