臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,112,上易,196,20240103,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上易字第196號
上 訴 人 林金勝
訴訟代理人 林偉儒
複 代理人 柯開運律師
被 上訴人 洪張美蘭
訴訟代理人 黃勃叡律師
上列當事人間請求返還訂金等事件，上訴人對於中華民國112年2月23日臺灣彰化地方法院111年度訴字第336號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人於本院審理時，追加主張本件係因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行兩造間於民國110年12月19日簽立之不動產買賣契約書（下稱系爭契約），依民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還定金新臺幣（下同）100萬元（見本院卷第70、73-81頁），核其追加之訴與原訴，均係本於兩造間之系爭契約所生返還定金100萬元之同一基礎事實，依照前開規定，應予准許。

乙、實體方面：

壹、上訴人主張：兩造於110年12月19日簽立不動產買賣契約書，約定由伊向被上訴人買受被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（一般農業區農牧用地、面積2425.67平方公尺，下稱系爭土地），買賣總價為1091萬5515元，伊並簽發票據號碼CE0000000號、票載日期110年12月30日、票面金額100萬元之支票1紙（下稱系爭支票）作為定金（下稱系爭定金），被上訴人已於111年1月3日兌現系爭支票。

惟伊嗣後始知系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）編號A所示面積17.96平方公尺遭鄰地房屋越界建築一層平房及空地，編號B所示面積56.67平方公尺為水泥通道，編號C所示面積8.67平方公尺為土石通道，編號D所示面積38.67平方公尺為柏油道路，合計121.97平方公尺，即系爭土地有5%無法供農耕使用（下稱系爭瑕疵）。

另系爭土地之鄰地實價登錄每坪售價不到1萬元，被上訴人卻以每坪1.5萬元出售，遠高於市場行情。

訴外人洪○○為被上訴人之代理人，明知系爭土地有前開情形，卻隱匿故意不告知，誆稱全部可作農用，致伊陷於錯誤而購買；

且系爭土地是否「全部」具備得為耕作之效用，屬交易上之重要事項，倘若被上訴人排除系爭瑕疵需花費超過100萬元，伊即不會購買系爭土地，伊誤認系爭土地全部均可供耕作，屬物之性質錯誤，依民法第88條第2項、第92條規定，伊得撤銷錯誤及被詐欺之意思表示。

伊已於111年1月11日委由蔡孟翰律師寄發彰化曉陽郵局存證號碼第3號存證信函暨（111）宏律字第000000000號律師函（下稱系爭律師函）予被上訴人，撤銷系爭契約之意思表示，爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還定金100萬元。

又系爭土地因有系爭瑕疵，致可供農耕面積大為縮減，具有減少價值之瑕疵，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，被上訴人復自承有無法排除之情形，亦未舉證系爭瑕疵範圍日後仍可取回作農用，卻依系爭契約第10條沒收系爭定金，違背誠實信用方法。

爰依民法第359條規定，以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，並依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還定金100萬元。

縱認被上訴人得合法沒收系爭定金，性質上屬違約金，系爭土地既有系爭瑕疵且不可歸責於伊，如要排除侵害需花費超過100萬元，故上開違約金過高，應依民法第252條規定酌減至0，並依民法第179條規定，請求被上訴人返還100萬元本息。

爰擇一請求判命被上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保聲請宣告假執行等語（原審判決被上訴人應給付上訴人5萬元本息，並依職權、聲請為准、免假執行之宣告，駁回上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。

被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該部分未繫屬本院）。

並於本院時追加主張系爭土地有前述不能從事農耕之重大瑕疵，被上訴人未能舉證可以排除瑕疵，屬客觀給付不能，為可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，爰依民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還定金。

並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人95萬元，及自111年4月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

貳、被上訴人則以：上訴人自承長期務農，其住所距系爭土地不到100公尺，並主動向伊議價購買，對於系爭土地是否可耕作，知之甚詳，對物之性質並無錯誤之情形，亦未舉證受有鉅大損害，否則上訴人不會以1,000多萬元購買可能受有鉅大損害之土地。

伊並未施用詐術，在鑑界前，亦不知系爭土地有遭鄰地越界建築或道路占用。

又系爭土地如附圖編號B、C部分，伊可全部拆除回復供農用；

編號D部分雖作為彰化縣伸港鄉西興路46巷150弄之道路使用，但非既成道路，日後仍得取回作農用；

編號A部分扣除空地部分約10平方公尺，實際遭他人占用面積僅約7.96平方公尺，縱加計編號A、D部分面積合計46.63平方公尺，亦僅占系爭土地總面積之1.9%，並無不適宜農作之情形，瑕疵非重大，上訴人取得之系爭土地權狀面積並無減少，應僅為減少價金問題，如認上訴人得主張解除契約，顯失公平。

本件係上訴人未繼續履約，伊無不能履行之情形，系爭定金亦是上訴人自行決定並提出，排除系爭瑕疵之費用是由伊負擔，與上訴人拒絕履約所生之違約金無關，伊依系爭契約第10條約定沒收系爭定金作為懲罰性違約金，並無不公之處，無民法第252條規定之適用，亦無應酌減事由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

參、本院之判斷：

一、上訴人主張兩造於110年12月19日簽立系爭契約，約定由伊向被上訴人買受被上訴人所有之系爭土地，買賣總價為1091萬5515元，伊並簽發系爭支票作為定金，被上訴人已於111年1月3日兌現系爭支票。

又系爭土地如附圖編號A所示面積17.96平方公尺為一層平房及空地，編號B所示面積56.67平方公尺為水泥通道，編號C所示面積8.67平方公尺為土石通道，編號D所示面積38.67平方公尺為柏油道路等語，為被上訴人所不爭執，並有系爭契約、系爭支票、土地登記第一類謄本附卷可稽（見原審卷第23-25、49、85-89頁），復經原審至現場履勘，並囑託地政機關測量詳確，有勘驗測量筆錄及彰化縣和美地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑（見同卷第125、149頁），堪信實在。

二、被上訴人並無詐欺上訴人買受系爭土地，上訴人不得依民法第92條規定撤銷系爭契約之意思表示：

(一)上訴人主張訴外人洪○○為被上訴人之代理人，明知系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示範圍無法供作農用，且系爭土地之鄰地實價登錄每坪售價不到1萬元，被上訴人以每坪1.5萬元出售，遠高於市場行情等情形，卻隱匿故意不告知，誆稱全部可作農用，致伊陷於錯誤而購買，被上訴人有詐欺行為云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

則依舉證責任分配原則，應由上訴人就其受詐欺之事實，負舉證責任。

(二)經查，承辦系爭契約簽立事宜之地政士即證人黃○○於原審結證稱：本件是上訴人配偶姚瓊音想要購買系爭土地，找伊去與被上訴人洽商價格，伊從每分地500多萬元，殺價到460萬元、470萬元左右，後來姚瓊音找被上訴人之大伯即訴外人洪○○談，並相約於110年12月19日要簽約，告知伊已經談好買賣契約內容。

於110年12月19日，上訴人夫妻及洪○○到場，伊依兩造談好之條件書寫系爭契約內容，並將系爭契約唸一遍，洪○○則代被上訴人收受系爭支票，但伊要求被上訴人要親自簽約，故於同年月21日，上訴人夫妻、被上訴人、洪○○均到場，伊又將系爭契約唸一遍，被上訴人確認後，兩造即在系爭契約簽名用印。

兩造在簽約前並未聲請鑑界，故簽約時並不知道系爭土地界址有何不清楚之處，簽約時係約定由被上訴人負擔鑑界費用，但未提及鑑界後如有土地被侵占之情形要如何處理，姚瓊音亦未詢問系爭土地有無馬路或被其他人占用之情形。

簽約時，是由姚瓊音直接交付系爭支票，並未詢問伊定金要多少比較適合，伊還當場表示以本件買賣總價1,000多萬元，支付100萬元定金，姚瓊音很內行，伊心想姚瓊音怎麼知道要支付買賣總價10分之1作為定金，應該是很喜歡系爭土地，支付該比例定金就不怕賣方後悔。

整個接洽簽約過程，伊都沒有與上訴人接洽過等語（見原審卷第187-190頁），且兩造對於證人黃○○前開證詞均無異議，自堪憑採。

則依證人黃○○上開證詞，可知本件土地買賣係上訴人配偶姚瓊音主動委託證人黃○○去議價，並自行與洪○○聯絡、商議買賣條件，且兩造在簽約前並未聲請鑑界，上訴人夫妻對於系爭土地之現況或有無被占用情形，亦未曾詢問，被上訴人對於系爭土地之現況、鄰地市場行情等節，並無任何詐欺上訴人夫妻之舉措。

此外，上訴人就被上訴人在簽約前，確已明知系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示範圍之非農用現況，仍故意誆稱全部可作農用之事實，未能再舉證以實其說，自無法遽採。

是以上訴人主張其係受被上訴人詐欺而簽立系爭契約，依民法第92條規定撤銷意思表示云云，即不可採。

三、上訴人不得依民法第88條第2項規定撤銷系爭契約之意思表示：

(一)上訴人主張系爭土地是否「全部」具備得為耕作之效用，屬交易上之重要事項，倘若被上訴人排除系爭瑕疵需花費超過100萬元，伊即不會購買系爭土地，伊誤認系爭土地全部均可供耕作，屬物之性質錯誤，依民法第88條第2項規定，撤銷伊簽立系爭契約之意思表示云云，被上訴人則抗辯稱：上訴人知悉系爭土地之現況，對物之性質並無錯誤情形等語。

則本院應予審究者為系爭土地存在系爭瑕疵，是否合於民法第88條第2項所定表意人得撤銷其意思表示之要件？

(二)按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失為限。

當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，為民法第88條所明定。

有關物之性質錯誤，本質上屬於動機錯誤，即表意人在其意思形成過程中，對於就其決定為某特定意思表示之物之性質，認識不正確，原不影響意思表示之效力，非在得撤銷之列，但如所涉物之性質係交易上認為重要者，民法第88條第2項乃將其等錯誤視為意思表示內容之錯誤，使生相同之效果，但其錯誤係表意人之過失所致者，仍不得撤銷之，以保護交易之安全。

所謂交易上認為重要者，應先確認當事人資格或物之性質是否因當事人合意或為契約內容，而具交易重要性。

如未納入契約內容，則交易重要性應就各該法律行為的典型交易目的加以認定，並依社會一般觀念決之（參王澤鑑者，民法總則，2014年2月增訂新版第420、426頁）。

又民法第88條撤銷權之規定，乃係為救濟因表意人主觀上之認知與事實不符，致造成意思表示錯誤之情形而設，其過失之有無，自應以其主觀上是否已盡其與處理自己事務同一之注意為判斷標準（最高法院99年度台上字第678號判決意旨參照）。

(三)經查： 1、關於物之性質錯誤部分：上訴人主張其於買受系爭土地前，對於系爭土地存有系爭瑕疵並不知情等語，雖為被上訴人所否認，並以上訴人住家距系爭土地100公尺，且是上訴人配偶主動議價等情置辯。

但系爭土地在如附圖編號A、B、C、D所示範圍，現況分別為一層平房、空地、水泥通道、土石通道、柏油道路乙節，係經原審囑託地政機關測量後始確認；

兩造於簽立系爭契約前，均未聲請鑑界，不知系爭土地界址有何不清楚之處等情，又經證人黃○○於原審時證述明確；

而上訴人住家與系爭土地之距離、上訴人配偶主動議價，均無從推認上訴人於買受系爭土地前，即明知系爭土地存有系爭瑕疵。

是以上訴人主張其因不知系爭土地有系爭瑕疵，誤認系爭土地「全部」均可供作農耕之用，對於物之性質認識不正確，影響其原買受意願等語，即有所據。

2、關於交易上是否重要部分：細觀兩造所簽立之系爭契約內容，並無隻字片語提及系爭土地必須「全部」均可供作農耕使用之約定。

另依證人黃○○之上開證述，可知兩造均未於簽立系爭契約前，聲請鑑界，上訴人配偶姚瓊音在洽商系爭土地買賣事宜時，亦未曾詢問系爭土地有無馬路或被其他人占用之情形；

兩造於簽約時雖有約定由被上訴人負擔鑑界費用，但兩造並未提及鑑界後如有土地被侵占之情形要如何處理，足見兩造並未就系爭土地必須「全部」均能供農耕使用乙節，達成合意，亦未列為系爭契約內容。

其次，依卷附之土地登記第一類謄本所示（見原審卷第49頁），系爭土地面積2425.67平方公尺，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，可知系爭土地整筆之使用分區、用途，均可作為農用。

又系爭土地如附圖編號A所示面積17.96平方公尺現況雖為一層平房及空地、編號B所示面積56.67平方公尺為水泥通道、編號C所示面積8.67平方公尺為土石通道、編號D所示面積38.67平方公尺為柏油道路，合計現況作為非農耕使用面積為121.97平方公尺，已如前述，但所占系爭土地面積比例僅約5%（計算式：121.97/2425.67=0.050，小數點第四位以下四捨五入，下同），且位置在系爭土地之北側、東側邊界處，對於系爭土地其餘95%部分仍可整體耕作利用，不生影響；

再參以編號A之空地、編號B之水泥通道、編號C之土石通道，若要回復原狀，非屬難事；

其中附圖編號D之柏油道路係屬西興路46巷150弄之一部分，並非既成道路，此有彰化縣政府111年8月2日府工管字第1110288663號函在卷可參（見原審卷第145頁），將來亦非無調整回復原狀之可能，且系爭土地因而得以直接連通至公路，方便農用機具、人員進出，對系爭土地所有權人並非全然無益；

至於附圖編號A之平房，由附圖觀之，占用之面積、位置，對於系爭土地整筆供耕作之影響、妨礙不大，若無合法占有權源，日後要拆除回復原狀，在施工技術上亦無困難。

況且，買受人於購買系爭土地前，有諸多查證土地現況之管道（詳後述），則在知悉系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示範圍有非供農用之現況後，亦可能僅是作為議價之籌碼。

故系爭土地現況，在如附圖編號A、B、C、D所示範圍雖有非供農用之系爭瑕疵存在，是否會影響一般人購買系爭土地之意願，即難率斷。

揆諸前揭說明，本院綜參系爭瑕疵所占系爭土地之位置、比例、對系爭土地整筆供農用之影響、排除系爭瑕疵之可能性及成本等一切情狀後，認依一般社會觀念，無從遽認系爭瑕疵之存在，必然影響交易大眾買受系爭土地之意願。

是以上訴人對於系爭土地物之性質雖有認識錯誤，但該錯誤尚難認已達民法第88條第2項所定「交易重要性」之程度。

至於上訴人雖聲請華聲科技不動產估價師事務所鑑定排除系爭瑕疵所需費用，欲證明其因有系爭瑕疵，影響其買受意願，但此純係上訴人主觀意願之佐證，自無調查之必要。

3、關於表意人即上訴人有無過失部分：查系爭土地並未設置任何妨礙上訴人在買受前至現場瞭解土地使用現況之障礙，此由原審至現場履勘所拍攝之照片即可證之（見原審卷第129-139頁）。

而上訴人如認【系爭土地「全部」均可供農耕使用】乙事，係其是否買受系爭土地之重要交易條件，本即可於買受前，要求鑑界或申請地政機關測量。

甚者，依上訴人於起訴狀所附地籍圖資網路便民服務系統所列印之原證2圖示，即已顯示系爭土地北側有遭其他建物占用，東側有遭西興路46巷150弄占用等情，而上開地籍圖資網路便民服務系統係民眾可免費在網站上自行使用取得之資訊，上訴人亦無於買受前查證土地現況之困難。

據上，上訴人於買受系爭土地前，既得以前述諸多管道查證系爭土地現況有無遭占用或非供農耕使用之情形，卻未為任何查證，即難謂其無過失。

(四)據上，上訴人雖誤認系爭土地之現況「全部」均可供作農耕之用，而對物之性質認識錯誤，但因系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示範圍非供農用之情形，未經兩造合意為系爭契約之重要交易條件，依一般社會觀念，亦難認具交易上之重要性，且上訴人於買受前非無查證之管道，卻未為任何查證，對於物之性質認識不正確，應認其有過失，核與民法第88條第2項、第1項所定得撤銷意思表示之要件，即屬有間，上訴人據以主張撤銷系爭契約之意思表示，於法不合，要無足取。

四、上訴人依民法第359條規定解除契約，顯失公平：

(一)上訴人主張系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示範圍被占用，致可供農耕面積大為縮減，具有減少價值之瑕疵，依民法第359條規定解除契約云云，被上訴人則抗辯稱：上訴人所指瑕疵並非重大，上訴人取得之系爭土地權狀面積並無減少，應僅為減少價金問題，如認上訴人得主張解除契約，顯失公平等語。

故本件應進一步審究者，為上訴人得否以系爭土地有系爭瑕疵，主張解除契約？

(二)按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。

所稱依情形解除契約，顯失公平，係謂瑕疵對於買受人所生人之損害，與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡（最高法院93年度台上字第1825號判決意旨參照）。

(三)經查，系爭土地如附圖編號A、B、C、D所示範圍之現況雖非供農耕使用，但面積合計121.97平方公尺，僅占系爭土地面積比例約5%，且位置在系爭土地之北側、東側邊界處，對於系爭土地其餘95%部分之整體耕作利用不生影響；

如附圖編號D之柏油道路係屬西興路46巷150弄之一部分，系爭土地因而得直接連通公路，對系爭土地所有權人並非全然無益，不具民法第88條第2項之「交易重要性」，且上訴人於買受前未自行查證系爭土地使用現況，以致對於系爭土地有系爭瑕疵此一物之性質認識錯誤，係有過失，故不得依民法第88條第2項、第1項規定撤銷其意思表示，業經本院審認如前，被上訴人抗辯稱：上訴人所指系爭土地之瑕疵並非重大等語，即屬有據。

又被上訴人為系爭土地之所有權人，自得將系爭土地全部面積之所有權移轉登記予上訴人，被上訴人抗辯稱：上訴人可取得之系爭土地狀面積並無減少等語，亦有所本。

再者，上訴人於簽立系爭契約前，未自行查證土地使用現況在先，又主動委由證人黃○○地政士，或上訴人配偶向被上訴人議價，迨簽立系爭契約後，才又以系爭土地有如附圖編號A、B、C、D所示範圍被占用、可耕作面積減少之瑕疵，單方面毀諾，不履行契約，致被上訴人無法依系爭契約受領買賣價金餘款高達991萬5515元（計算式：1091萬5515元扣除系爭定金100萬元）；

反之，若不准上訴人解除契約，上訴人無法取回之金額為95萬元（計算式：系爭定金100萬元扣除原審判命被上訴人給付之5萬元），但系爭契約未經上訴人撤銷其意思表示，被上訴人亦陳稱系爭契約效力仍有效存在（見本院卷第141頁），上訴人已給付之95萬元得充為買賣價款之一部，則經兩相比較，如准上訴人解除契約，對於毫無可歸責事由之被上訴人而言，所致損害顯然過鉅，有失公允。

本院綜參上開各情，認上訴人依民法第359條規定解除契約，顯失公平，不應准許。

(四)據上，上訴人主張以系爭土地有系爭瑕疵為由，依民法第359條規定解除契約，並依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還定金100萬元云云，即不可採。

五、上訴人不得依民法第249條第3款規定，請求返還系爭定金：

(一)上訴人主張系爭土地有系爭瑕疵，被上訴人未能舉證可以排除瑕疵，屬客觀給付不能，為可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，爰依民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還定金云云，被上訴人則否認伊有不能履行之情事。

(二)按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。

惟所謂不能履行，必須於契約成立後發生給付不能之情形，且其給付不能係因可歸責於受定金人之事由所致，始足當之。

如當事人所訂契約之標的並非不能履行，而僅其品質、規格、面積或數量與約定之內容不符者，僅生債務人應否負物之瑕疵擔保責任之問題，此與前述「不能履行」之情形迥然有別（最高法院69年度台上字第3935號判決意旨參照）。

(三)經查，系爭土地現況在如附圖編號A、B、C、D所示範圍，雖有非供農用之情形，但兩造並未約定系爭土地必須是「全部」均可供農用之條件，且系爭土地之使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地，被上訴人為系爭土地之所有權人，得將系爭土地全部面積之所有權移轉登記予上訴人，亦即上訴人可取得之系爭土地狀面積並無減少，均經本院審認如前，被上訴人依約亦可點交系爭土地全部，至於系爭土地現況在如附圖編號A、B、C、D所示範圍雖有遭人占用之情形，姑先不論被上訴人已表示可加以排除，縱使未予排除瑕疵，亦屬被上訴人所交付之物上存在系爭瑕疵問題，依上開說明，僅生債務人即被上訴人應否負物之瑕疵擔保責任之問題，與民法第249條第3款所定「不能履行」之情形迥然有別。

是以上訴人依民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還系爭定金，於法不合，要無足取。

六、被上訴人得依約沒收系爭定金95萬元，上訴人不得依民法第179條規定請求返還：

(一)上訴人主張被上訴人沒收系爭定金，性質上屬違約金，系爭土地既有上開瑕疵且不可歸責於伊，如要排除侵害需花費超過100萬元，故上開違約金過高，應依民法第252條規定酌減至0云云，被上訴人則抗辯稱：本件係上訴人未繼續履約，系爭定金亦是上訴人自行決定並提出，排除系爭瑕疵之費用是由伊負擔，與上訴人拒絕履約所生之違約金無關，伊依系爭契約第10條約定沒收系爭定金作為懲罰性違約金，並無不公之處，無民法第252條規定之適用，亦無應酌減事由等語。

(二)按定金契約為要物契約，需有交付標的物之行為始告成立。契約履行時，定金應返還或作為給付之一部，民法第249條第1款定有明文。

次按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；

違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；

除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定。

約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，如契約業經解除，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同，兩者顯有差異（最高法院110年度台上字第1851號判決意旨參照）。

(三)經查，系爭契約第3條約定：「本契約成立同時，由甲方（按指上訴人）先向乙方（按指被上訴人）給付新台幣壹佰萬元正為定金並充為價金之壹部份…」，第10條約定：「甲方如不履行本契約交付殘餘價金時，或因可歸責於甲方之事由，致不能如期交付殘餘價金時，所交款項，悉被乙方沒收作為違約金，甲方不得異議。」

（見原審卷第23、24頁）。

可知兩造為督促履約，約定上訴人有系爭契約第10條所定情形時，被上訴人得沒收定金作為違約金，應認於此情形，系爭定金在性質上係屬違約定金，依上開說明，性質上為最低損害賠償額之預定，如約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之「一部先付」，並無民法第252條規定之適用。

而查，上訴人不能依民法第88條第2項、第92條規定撤銷系爭契約之意思表示，亦不能依民法第359條規定解除契約，系爭契約即仍有效存在，業經本院審認如前，則經扣除原審判命被上訴人給付5萬元（此部分未據被上訴人聲明不服，業已確定）後，系爭定金剩餘之95萬元，依系爭契約第3條約定，應充為價金之一部分，被上訴人收受並非無法律上原因，不構成不當得利。

(四)倘若上訴人仍拒不履約，則依系爭契約第10條約定，兩造約定系爭定金由被上訴人沒收作為「違約金」。

於此情形，應審究者為：上開違約金之性質為何？有無應予酌減事由及應予酌減之程度？析述如下： 1、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。

故當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。

兩造於系爭契約中既未約定係懲罰性違約金，並參酌系爭定金具有違約定金之性質，應認系爭契約第10條所約定之「違約金」係屬損害賠償總額預定型之違約金，被上訴人抗辯稱係懲罰性違約金云云，並不可採。

2、次按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。

3、經查，系爭定金100萬元之數額，係由上訴人自行決定金額並以系爭支票支付乙節，業經證人黃○○於原審結證綦詳，且95萬元僅占系爭契約總價款1091萬5515元之8.7%（計算式：95萬元÷1091萬5515元＝0.087）。

證人黃○○復結證稱：一般不動產買賣之定金約總價之一成等語（見原審卷第189頁）。

本院審酌：系爭土地之現況雖有系爭瑕疵存在，但所占系爭土地之比例僅5%，被占用之位置在北側及東側邊界處，對於系爭土地其餘95%部分之整體農用不生影響，而兩造於締約前，均未先申請鑑界，對於系爭瑕疵之存在均無認識，惟上訴人如認系爭瑕疵之存在會影響其買受之意願，本得於買受前至現場勘查、申請地政測量或鑑界，甚至可透過免費之地籍圖資網路便民服務系統即可查悉有被占用之情事，卻未為任何查證，於兩造簽立系爭契約後，才執系爭瑕疵存在為由而反悔不履約，具有過失；

兩造自簽約日起迄今已逾2年，仍未能完成契約履行，95萬元占系爭契約總價款之比例為8.7%，被上訴人因而未能收取其餘價款高達991萬5515元等一切情狀，認被上訴人沒收95萬元作為違約金並無過高之情形。

上訴人雖聲請華聲科技不動產估價師事務所鑑定排除系爭瑕疵所需費用，但此無關被上訴人因上訴人違約所受損害之認定，自無調查之必要。

此外，上訴人又未能舉證證明被上訴人沒收95萬元作為違約金有何顯失公平情事，則依前揭說明，兩造均應同受該違約金約定之拘束，本院亦應予以尊重，被上訴人依系爭契約第10條約定沒收系爭定金中之95萬元，即屬有據。

是以上訴人主張依民法第252條規定酌減至0元，並依民法第179條規定，請求被上訴人應再返還不當得利95萬元云云，為無理由。

七、綜上所述，上訴人主張：㈠依民法第88條第2項、第92條規定撤銷系爭契約之意思表示，並依不當得利之法律關係而為請求；

㈡依民法第359條規定，解除契約，並依民法第259條第1、2款規定而為；

㈢依民法第252條規定請求酌減違約金至0，並依民法第179條規定，擇一請求被上訴人返還95萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另上訴人追加依民法第249條第3款規定為請求部分，亦為無理由，應併予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

伍、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 林筱涵
法 官 莊嘉蕙
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱

中 華 民 國 113 年 1 月 5 日