臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,112,上易,364,20240105,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上易字第364號
上 訴 人 洪慶榮
訴訟代理人 梁家豪律師
被 上訴 人 洪慶德
洪慶煌
兼 上一 人
訴訟代理人 洪建璋
上三人共同
訴訟代理人 黃柏彰律師
上列當事人間請求返還所有權登記事件，上訴人對於中華民國112年6月20日臺灣彰化地方法院111年度訴字第1007號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院。

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。

該項判決得不經言詞辯論為之，同法第453條亦有明定。

所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。

而所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。

二、又按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。

逾期未追加者，視為已一同起訴。

法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會，民事訴訟法第56條之1第1、2項定有明文。

再繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。

又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；

而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台抗字第903號裁定要旨參照）。

經查：⒈本件上訴人主張伊父親洪○○與被上訴人父親洪○2人為兄弟，伊祖父洪○死亡後，洪○○與洪○就洪○之遺產曾達成分配協議，其中坐落彰化縣○○鄉○○段000地號(即重測前○○段00地號)土地應有部分21/144(下稱系爭土地)係分配由洪○○取得，僅暫借名登記於洪○名下。

今洪○○、洪○已死亡，借名登記契約已終止，伊為洪○○之繼承人，被上訴人為洪○之繼承人，爰類推適用民法第541條第2項及不當得利之法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地之所有權登記等語(見本院卷第133頁、137頁、154頁)。

茲上訴人既係依繼承之法律關係及民法第541條第2項、第179條之規定，請求被上訴人辦理系爭土地之所有權移轉登記，即係基於該公同共有債權而為請求，而非回復公同共有物之請求，自屬固有必要共同訴訟，應由洪○○之全體繼承人共同起訴，其當事人始為適格。

⒉查，洪○○於民國92年6月28日死亡，其繼承人為配偶洪○○、長女洪○○、次女洪○○、三女洪○○、四女洪○○(下稱洪○○等5人)，及長男即上訴人共6人，此有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽(見本院卷第283-297頁)。

上訴人僅以其個人為原告提起本件訴訟，原審法院亦未行調查洪○○等5人是否已拋棄繼承或繼承人間已另為遺產分割協議，即逕為判決，訴訟程序即有違誤。

⒊上訴人固於本院依民事訴訟法第56條之第1項規定，聲請追加洪○○等5人為原告(見本院卷第301-305頁)。

惟：⑴按民事訴訟法第56條之1第1項規定，旨在解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，使該訴訟之原告不因其他依法應共同起訴之人任意拒絕同為原告而失其訴訟救濟，同時亦使該其他人於有正當理由時得拒絕同為原告，是就此強制未起訴之人追加為原告，涉及未起訴之人不行使訴訟權之自由，為保障其程序上之權利，於裁定前應使其有陳述意見之機會，且該命追加為原告之裁定，依同條第4項規定得為抗告，並應依同法第236條規定為送達。

⑵本院為踐行上開追加原告之程序，乃於112年11月17日將上訴人追加洪○○等5人為原告之意旨，通知洪○○等5人，請其等於5日內表示意見(見本院卷第369頁)，洪○○等5人均已收受本院通知(送達證書見本院卷第371-379頁)，惟迄未表示意見，遑論同意由本院逕為二審之裁判。

⑶又上訴人係於第二審程序始追加洪○○等5人為原告，但洪○○等5人與上訴人就本件訴訟標的法律關係有合一確定之必要，而本件之第一審判決係駁回上訴人之請求，其判決結果對洪○○等5人不利，則洪○○等5人未能於第一審參與訴訟之實施並提出攻擊防禦方法，已然害及洪○○等5人之審級利益甚明。

⒋基上，為保障洪○○等5人之審級利益及不行使訴訟權之自由，本院自不宜將洪○○等5人列為追加原告而逕為判決。

三、綜上所述，原訴訟程序既有上開重大瑕疵，且洪○○等5人迄未就是否同意追加為原告表示意見，亦無從本於兩造全部同意由本院自為判決，以補正上開訴訟程序瑕疵之可能，為維持審級制度，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要。

從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。

四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 5 日
民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 廖欣儀
法 官 高英賓
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳伊婷

中 華 民 國 113 年 1 月 5 日