臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,112,家上,79,20230927,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度家上字第79號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 詹志宏律師
被上訴人 甲○○○ (HUYNH THI NGOC HUYEN)越南國人

上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於民國112年3月30日臺灣南投地方法院111年度婚字第124號第一審判決提起上訴，本院於112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按婚姻事件有下列各款情形之一者，由中華民國法院審判管轄：一、夫妻之一方為中華民國人。

次按確認婚姻無效、撤銷婚姻、離婚、確認婚姻關係存在或不存在事件，專屬下列法院管轄：一、夫妻之住所地法院。

二、夫妻經常共同居所地法院。

三、訴之原因事實發生之夫或妻居所地法院，家事事件法第53條第1項第1款、第52條第1項分別定有明文。

查上訴人為中華民國國民，被上訴人為越南國人，兩造於民國108年10月3日結婚，並於110年4月21日在我國辦理結婚登記，婚姻關係現仍存續中之事實，有戶籍謄本(原審卷第17頁)為證，堪以認定。

又兩造婚後約定被上訴人來臺生活，並以上訴人位於南投地區之住所為共同住所地，此經上訴人陳明在卷，依首揭規定，本件離婚等事件得由中華民國法院審判管轄，並專屬於兩造之住所地法院即原審法院管轄。

二、又按離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；無共同之本國法時，依共同之住所地法；

無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律。

涉外民事法律適用法第50條定有明文。

承上述，兩造約定婚後被上訴人來臺生活，並以上訴人之住所為共同住所，依前開規定，本件離婚及其效力之準據法應適用我國法律。

三、按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。

原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力（最高法院83年台上字第787號判決參照）。

查原審判決駁回上訴人之先位之訴，就預備之訴為其勝訴判決，上訴人對駁回其先位之訴之判決提起上訴，揆諸前開說明，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。

四、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人為越南國人，兩造於108年10月3日結婚，被上訴人婚後來臺與上訴人共同生活，並同住於南投縣○○鄉○○巷0○0號。

被上訴人來臺後於兩造夜寢時，在床鋪中間擺放布偶、棉被、枕頭，將兩造隔開而無夫妻之實，且長期對上訴人冷淡、排斥，致兩造形同陌路，婚姻已有重大破綻。

嗣被上訴人於111年5月4日離家未歸，迄今下落不明，顯係惡意遺棄上訴人。

故兩造婚姻已有難以維持之重大事由存在，爰依民法第1052條第1項第5款、同條第2項規定，先位請求判決兩造離婚。

又倘認本件無法構成判決離婚之事由，則被上訴人無正當理由離去兩造之共同住所，未履行夫妻同居義務，故依民法第1001條規定，備位請求被上訴人應與上訴人同居等語。

二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、原審判決駁回上訴人離婚之先位請求，准許上訴人履行同居之備位請求。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，請准上訴人與被上訴人離婚。

四、本院之判斷：㈠按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款固有明文，惟所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當（最高法院85年度台上字第572號民事判決意旨可資參照）。

查本件上訴人主張被上訴人自111年5月4日無故離家，迄今未歸之事實，固提出內政部移民署南投縣專勤隊受理外來人口行方不明案件登記表(原審卷第19頁)，並以證人即上訴人之父○○○到庭證稱：被上訴人來臺有與我、上訴人、我小女兒同住，111年5月4日被上訴人工作的餐廳休息，我午睡前看到被上訴人坐在客廳，1點多我起床，看到我家大門有開一小縫，那時以為被上訴人在外面，結果晚上才發現被上訴人不見了，後來問上訴人，上訴人才說被上訴人跑了等語（原審卷第84頁）為證，又被上訴人於109年3月7日入境，至111年1月9日始出境離臺，並於111年3月23日再入境，迄今未有出境紀錄之事實，有被上訴人之入出境資料(原審卷第75頁)可稽。

惟證人○○○之前開證述及被上訴人之入出境資料，僅可證明被上訴人於000年0月0日間離家後，迄今未再返家與上訴人同居，然就被上訴人離家之原因及被上訴人有無拒絕同居之主觀意願，並無從證明。

再上訴人於111年5月5日前往內政部移民署中區事務大隊南投縣專勤隊報請協尋被上訴人，製作談話筆錄時亦僅陳稱：我太太於111年5月4日13時左右攜帶證件、1個後背包，穿著拖鞋，以走路方式離開我們家，我太太先前與我冷戰，過年前從越南回來後就覺得怪怪的，我太太在出走前有傳LINE訊息給我說越南家裡需要錢，壓力很大等語，且被上訴人尚未尋獲，目前行方不明中等情，亦有內政部移民署中區事務大隊南投縣專勤隊112年2月16日、7月14日函及檢送談話筆錄、受理外來人口行方不明案件登記表可稽(原審卷第99至112頁、本院卷第51頁)。

是被上訴人固有未履行夫妻同居之客觀事實，惟其原因究係基於惡意遺棄上訴人之主觀意思，或出於其他情事，尚難遽斷。

上訴人又未能提出其他確切之證據證明被上訴人係出於惡意遺棄而遲不返家同居，揆諸前揭說明，上訴人依民法第1052條第1項第5款惡意遺棄為由，請求判決離婚，並無理由，不應准許。

㈡再按夫妻有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。

又所謂「難以維持婚姻之重大事由」，係指婚姻是否已生破綻而無回復之希望，應依客觀之標準進行認定，審認是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度。

查，上訴人固舉證人○○○到庭證稱：兩造108年在越南結婚，被上訴人是109年3月7日來我家，到今年3月剛好滿3年，我沒有聽過兩造吵架，但有沒有吵我不知道，我感覺兩造是比較生疏一點，剛結婚時講話不是很投機，兩造出去都走前後，我每個禮拜會拖地會進去兩造房間打掃，有看到床上隔了玩偶跟枕頭，我有問被上訴人，被上訴人說上訴人打呼太吵，兩造目前沒有同住，現在都找不到被上訴人，移民署也找不到被上訴人等語（原審卷第83至85頁）。

惟證人○○○前開證述及被上訴人之入出境資料，亦僅可證明被上訴人於111年5月4日離家後，迄今未再返家與上訴人同居，且揆諸被上訴人婚後於109年3月7日來臺與上訴人同居迄至111年1月9日始出境，於國外短暫停留後，復於111年3月23日入境來臺，入境後亦有返家與上訴人同住，方於111年5月4日離家，故兩造實際同住時間將近2年之久；

至上訴人所稱兩造就寢時，被上訴人會在兩人中間以棉被或玩偶做出阻隔，致夫妻無性生活等情，縱認屬實，惟考量被上訴人年紀較輕(89年次)，與上訴人(75年次)年齡差距頗大，復自境外來臺，因文化、語言隔閡等因素，致兩造房事不順，此非無溝通改善之可能，況上訴人亦陳明兩造婚後關係尚稱融洽，其無虐待或毆打被上訴人之情事(原審卷第82頁、本院卷第76頁)，復依證人○○○之前開證述可知，被上訴人離家前，兩造雖較生疏，然並無嚴重爭執，且被上訴人離家迄今，時間僅1年餘，依客觀標準衡量，尚難認已足使處於同一境況之一般人均將因此喪失維持婚姻意欲之程度，難認兩造婚姻已有難以回復之破綻，或兩造已無可能再為婚姻關係之修補以續營夫妻之共同生活。

準此，難認兩造已有難以維持婚姻之重大事由，上訴人依民法第1052條第2項規定請求判決離婚，亦難認有據，應予駁回。

㈢又按夫妻互負同居之義務。

但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。

被上訴人既與上訴人約定在臺共同生活，且雙方婚姻關係現仍存續中，除有不能同居之正當理由外，被上訴人應負有與上訴人同居之義務，然被上訴人卻自111年5月4日離家迄今未歸，業如前述，又未主張有何不能履行同居義務之正當情事，從而，上訴人本於民法第1001條之規定，聲請被上訴人履行同居，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第5款、第1052條第2項之規定，先位請求判決兩造離婚，為無理由，應予駁回；

另本於民法第1001條之規定，備位請求被上訴人履行同居，為有理由，應予准許。

從而原審就先位請求所為上訴人敗訴之判決，就備位請求所為上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，上訴人其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
家事法庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 劉惠娟
法 官 蔡建興
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 詹雅婷

中 華 民 國 112 年 9 月 27 日