臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,112,選上,24,20240319,3

臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度選上字第24號
上 訴 人 林進保 住彰化縣○○鄉○○路000巷00號
訴訟代理人 楊振裕律師
複代理人 鄭絜伊律師
被上訴人 林建志
訴訟代理人 吳建民律師

上列當事人間當選無效事件，上訴人對於中華民國112年7月11日
臺灣彰化地方法院111年度選字第5號第一審判決提起上訴，本院於113年2月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
按當選人有當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者，同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起30日內，向該管轄法院提起當選無效之訴，民國112年6月9日修正前公職人員選舉罷免法（下稱修正前選罷法）第120條第1項第1款定有明文。
查兩造均為111年11月26日舉行之彰化縣○○鄉○○村第00屆村長選舉（下稱系爭選舉）之候選人，系爭選舉經彰化縣選舉委員會（下稱彰化選委會）於111年12月2日以彰選一字第0000000000號公告被上訴人當選，有該公告附卷可稽（原審卷第13-16頁），上訴人於同年12月12日以被上訴人有修正前選罷法第120條第1項第1款之情事，向原法院提起當選無效之訴，依選罷法第131條規定適用修正前之規定，未逾前開法定期間，合先敘明。
貳、上訴人主張：
兩造同為系爭選舉之村長候選人，上訴人為登記第1號之侯選人，被上訴人為登記第2號之侯選人。
嗣系爭選舉於111年11月26日舉行，經統計在第336、337、338投開票所之開票結果，上訴人得票總數為1085票，被上訴人則為1089票，僅差距4票，考量系爭選舉之投票總數為2261票，與同日在上開3投開票所舉行之彰化縣縣長、彰化縣第二選區縣議員、福興鄉鄉長及福興鄉鄉民代表選舉之投票總數各為2269、2266、2266及2268票不同，顯不符常情，短少之選票疑已算入被上訴人之有效票或其他情況，且有民眾表示開票過程經唱票並亮票為1號票，卻記載為2號票；
蓋在上訴人照片欄位之選票被認定無效票，而蓋在兩造欄位中間，在第337投開票所被計入被上訴人之投票數，在第336投開票所則計入無效票，以致3個投票所之無效票達87張，認定有效票或無效票之標準不一，另第336號投開票所選務人員有漏計上訴人有效票，並修正計算上訴人得票數之情事，但卻未再驗證實際之有效票數等情，本件選務進行有諸多重大缺失，被上訴人之當選票數應有不實，足以影響選舉結果等語，爰依修正前選罷法第120條第1項第1款提起本件訴訟，並聲明：被上訴人於系爭選舉之當選無效。
參、被上訴人抗辯：
系爭選舉之選務人員是公正的，第336、337、338投開票所之開票過程，均有現場民眾圍觀，選務過程均經選務人員核實選票，並據實填報有效票數、無效票數，歷經查核及覆驗程序，並封存選票，並無計票錯誤或影響選舉結果之情事。
肆、原審判決駁回上訴人之訴。
上訴人不服，提起上訴。
兩造於本院聲明：
一、上訴人上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於系爭選舉之當選無效。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張因系爭選舉記票過程有重大缺失，被上訴人之當選票數應有不實，足以影響選舉結果云云。
被上訴人則否認上情，並以前詞置辯。經查：
㈠按修正前選罷法第120條第1項第1款規定所謂之「當選票數不實」，係指選務主管機關依法定開票程序所公布當選人之當選票數，與當選人實際上所獲得之票數不符而言；
所謂「足認有影響選舉結果之虞」，係指不實之當選票數，在客觀上有足以影響選舉結果之可能而言。
又選舉、罷免訴訟程序，除本法規定者外，準用民事訴訟法之規定。
但關於捨棄、認諾、訴訟上自認或不爭執事實效力之規定，不在準用之列，選罷法第128條定有明文。
而民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號民事裁判意旨參照）。
至選罷法第127條第2項規定，法院審理選舉、罷免訴訟時，應依職權調查必要之事證，係指法院為維護公益之目的，就當事人主張之事證，於必要範圍內應依職權調查，以察當事人指訴事實與所提出證據是否相符，且法院於裁判時，作為裁判基礎之資料，不受當事人主張之拘束，得就依職權調查所得之資料，經辯論後，採為判決基礎，當事人之主觀舉證責任並不因法院應依職權調查必要之事證而免除。
上訴人主張系爭選舉記票過程有重大缺失，被上訴人之當選票數應有不實一節，既為被上訴人所否認，依上開規定，上訴人自應舉證以實其說。
㈡上訴人雖主張系爭選舉在第336至338投開票所之投票總數與同日舉辦之縣長等選舉之投票總數不同，短少之選票疑計入被上訴人之有效票或其他情況，且開票過程有唱票為1號，計算為2號，及不同投開票所認定選票標準不同等情，並舉出證人○○○、○○○、○○○為證。惟查：
⒈證人○○○固在原審證稱：伊（在第336投開票所部分）看到上訴人的名字唱票2次，只有畫1次，沒有跟選務人員反應；
開票完總投票數加減有算錯，最後有改正；
蓋在中間的不確定是1號還是2號，最後判給1號還是2號伊也不確定，那天好幾張是這樣云云（原審卷第65-66頁）；
另證人○○○在本院證稱：伊為上訴人之女兒，在第336投開票所有反應唱票到上訴人有2次，但只有計票1次云云（本院卷第139頁）。
惟證人即第336投開票所主任管理員○○○在原審證稱：伊沒有印象有人反應唱票2次只計票1次；
當天計票人員太緊張，中間計票人有漏計算上訴人1次，因為唱票過程會有人一邊在點票，總結時計算有錯誤，最後有加回來，也同時點出正確票數有做更正；
由主監和唱票的人去看，如果認定無效票，會亮票給民眾看等語（原審卷第67頁）。
則依前開第336投開票所主任管理員○○○證述其辦理系爭選舉之選務過程，並無唱名上訴人2次僅計票1次之情況，縱然於唱票時，有記票員劃計錯誤而漏算上訴人得票數1票，惟最後點算選票時，已將漏算之1票計回並更正上訴人之票數，對選舉結果無何影響甚明。
至於證人○○○另證稱蓋在中間的不確定是1號還是2號，最後判給1號還是2號伊也不確定一節（原審卷第66頁），因○○○上開證述既已不能確定所稱之蓋在中間的位置為何，亦不能確定選務人員當時判定之結果為何，則其上開證述情節，尚有可議之處，自不能據以認定系爭選舉之選務人員有何計票錯誤之情事而致被上訴人之得票數有不實。
⒉證人○○○在原審證稱：伊（在第337投開票所）看到人員亮1號的選票，選務人員說是2號，伊反應2次，選務人員說看錯了，有把票算給1號等語（原審卷第113-114頁）。
則依○○○上開證述內容可知第337投開票所之唱票人雖有將上訴人之有效票，唱票錯誤為2號，但在當時已當場更正並劃計在上訴人之有效票，足認第337投開票所選務人員在計算兩造票數之結果部分，並無錯誤。
至於證人○○○另在原審證稱：（在第337投開票所）蓋在格子中間有1張壓在2號的格子算2號的等語（原審卷第113頁），依證人即第337投開票所主任管理員○○○在原審證稱：有1個民眾對選票判斷給誰有意見就出手搶選票，最後票沒有被搶，其他沒有印象有民眾反應有問題；
爭議就拿圖例出來，認定有效無效、1號2號票，跟民眾解釋為何做如此認定等語（原審卷第117-118頁），並參以○○○在原審審理時所繪製之選票外觀（原審卷第133頁），係屬圈選於候選人之共用空間，而仍能辨別圈選被上訴人，與「公職人員選舉票有效與無效之認定圖例」（原審卷第155頁，下稱系爭圖例）之有效票⒃相符，則系爭選舉選務人員認定為被上訴人之有效票，並未違反系爭圖例。
從而，系爭選舉在第337投開票所之開票過程，並無錯誤劃計票數之情況。
至於證人○○○、○○○另在原審證稱其餘蓋在中間之選票，或稱不記得認定結果等語（原審卷第119-120頁），或稱未看清楚選票外觀等語（原審卷第114頁），因此等證述內容既不能確定所稱之蓋在中間的位置為何，亦不能確定選務人員當時判定之結果為何，此部分證述情節，尚有可議之處，自不能據以認定系爭選舉之選務人員有何計票錯誤之情事而致被上訴人之得票數有不實。
⒊證人○○○另在原審證稱：（在第338投開票所）選務人員會先把1、2號票分開，50或100張放一疊，會連續唱票1號50或100張再連續唱票2號50或100張。
唱完50張會先統計看算出來的選票是否有50張。
唱票都會亮票。
伊看到有人員從後面拿2或3張的票，是1號的票放到2號的票裡面，唱票2號，伊們有反應，選務人員有改正過來，把那2或3張票算入1號的票裡等語（原審卷第119頁），而證人即第338投開票所主任管理員梁雪美證稱：因為村長票和公投票都是白色的，有民眾誤將村長票投入公投票，將誤投的選票拿過來放在2號票，唱票時民眾有發現，伊等檢視後立刻更正把票算給1號，其他沒有反應有異狀等語（原審卷第122頁）。
則系爭選舉在第338投開票所，選務人員將公投箱內之上訴人有效票誤放在被上訴人待唱票之選票中，於唱票時發現後已當場更正，並劃計在上訴人之有效票，計算過程並無錯誤，對選舉結果亦無影響，自不得僅因選務人員將上訴人之有效票錯放被上訴人之待唱名選票內，而逕認被上訴人之得票數有不實之情事。
⒋此外，上訴人主張上開3個投開票所，選舉人領取系爭選舉之總投票數與同日舉辦之縣長、縣議會議員、鄉長、鄉民代表舉選之總投票數不同，顯不符常情，短少之選票疑已算入被上訴人之有效票或其他情況，足以影響選舉結果云云，然選舉人是否領取系爭選舉期日之其他種類項目之選票，係屬於參政權之表現，本可自由決定，修正前選罷法亦未規定選舉人須領取同一投開票所之所有選票，故各該選舉之總投票數不同，並無違法制。
況且，上開3個投票所內各選舉之發出票數為有效票數、無效票數、已領未投票數之總合，加計用餘票數後，與各選舉之選舉人數相符，有111年各候選人在上開3個投開票所得票一覽表可證（原審卷第23、47-51頁），則系爭選舉自無可能因總投票數不同，將短少部分計入被上訴人之有效票之情事，上訴人主張各選舉間總投票數短少之票數有流入被上訴人之有效票或其他情況云云，不足採認。
⒌從而，上訴人主張短少之選票疑計入被上訴人之有效票或其他情況，且開票過程有唱票為1號，計算為2號，及不同投開票所認定選票標準不同等情，均無足採。
㈢又原審就上訴人爭執上開3個投開票所之選務人員可能將無效票計入為被上訴人之有效票部分，進行勘驗該3個投開票所封存之無效票之程序（原審卷第123、164頁）。
經原審勘驗結果如下載，且為兩造所不爭執（原審卷第165頁）：
⒈第336、337投開票各有1張爭議票，編為336-1及337-1（原審卷第171、173頁），於第338投開票所則無爭議票。
⒉爭議票編號336-1：該選票蓋有2個法定圈選工具之圈印，2圈印均圈選在兩個候選人中間之共用空間，且加蓋在1號候選人格線上，完全未碰觸到2號候選人格線，仍能辨別為圈選1號候選人，屬系爭圖例有效票⒃情形，應為上訴人之有效票。
⒊爭議票編號337-1：該選票蓋有1個法定圈選工具之圈印，該圈印雖僅部分印出在兩個候選人中間之共用空間，但完全未碰觸到2號候選人格線，仍能辨別為圈選1號候選人，屬系爭圖例有效票⑿情形，應為上訴人之有效票。
㈣依修正前選罷法第67條第1項規定：公職人員選舉，除另有規定外，按各選舉區應選出之名額，以候選人得票比較多數者為當選；
票數相同時，以抽籤決定之。
彰化選委會公告上訴人於系爭選舉之得票數為1085票、被上訴人之得票數為1089票，惟依上開勘驗結果，上訴人在第336及337投開票所之有效票數，應各增加1票，無效票應各減少1票，加計後總票數雖仍相同，但上訴人有效票應為1087票（1085＋2=1087)，被上訴人之有效票數為1089票。
㈤上訴人在本院補稱系爭選舉第336號投開票所發生選務人員漏計上訴人有效票，並修正計算上訴人得票數之情事，並舉出證人○○○為證。惟查：
⒈證人○○○固在本院證稱：在第336投開票所統計系爭選舉得票數時，上訴人得票數在貼在牆上的正字標記當下紀錄345 票，後來有觀眾席的一位大哥提出上訴人的計算得票數有錯，選務人員重新計算後，就把345這三個數字改成335，就直接在正字標記的那張紙上改，當下有提出應該要再把有效票的選票再算一次、驗證，不應以正字的數量直接改，但選務人員是直接以正字的數字累計直接改。
因為選票已經收起來，選務人員說當下不可以拆封，是違法的等語（本院卷第139頁）。
惟證人即第336投開票所主任管理員○○○在本院證稱：系爭選舉開完票時，因為畫記人員太緊張了，聽到一個聲音說票數是345，寫的人就直接在正字上寫345，但開票同時有整票人員在算現在幾票，所以當寫錯總票數跟畫記不符時，整票人員就算出總票數的正確票數是幾票，算有效票的全部張數，是一張一張算，所以註記錯誤與計算錯誤是不一樣的，最後的票數是一張一張算，是335張，中間有漏記1票，正字有補上去，有效票、無效票、用餘票加總起來，數字是合的，而有做更正，改成335，且計算算最後選票，有效票、無效票，全部領的票數，都核對無誤，才會填寫投開票報告表，且要簽名，填寫投開票報告表後，才會封存選票，有效票加上已領未投的包封會封一袋，無效票一袋，要等於總發出票數等語（本院卷第142-150頁）。
則上開○○○證稱第336投開票選務人員有漏計上訴人有效票1票及更正計票數字之情節，係因該投開票所選務人員在整票人員未逐一核對並計算兩造之有效票數量前，因圍牆群眾誤稱上訴人有效票數而在計數之正字上註明為345，嗣經整票人員逐一清點有效票、無效票、用餘票，並確認當時上訴人之有效票數為335張，方予以當場將345更正為335，故上訴人主張第336投開票選務人員有漏計上訴人有效票1票及更正計票數字之情節，既經該投開票所選務人員當場清點並核對有效票、無效票、用餘票之數量後，而予以糾正計算錯誤後，自無計算系爭選舉票數不實之問題。
⒉上訴人雖以兩造得票數在有效票數千分之3以內為由，參照憲法法庭112年度憲判字第18號判決意旨，聲請勘驗系爭選舉全部選票。
惟查： ⑴選罷法第69條第1項前段規定：「區域立法委員、直轄市長、縣（市）長選舉結果，得票數最高與次高之候選人得票數差距，或原住民立法委員選舉結果得票數第3高與第4高之候選人得票數差距，在有效票數千分之3以內時，次高票或得票數第4高之候選人，得於投票日後7日內，向第126條規定之管轄法院聲請查封全部或一部分投票所之選舉人名冊及選舉票，就查封之投票所於20日內完成重新計票，並將重新計票結果通知各主管選舉委員會。」
；
而憲法法庭於112年11月17日以112年憲判字第18號判決認定該規定排除區域與原住民立法委員、直轄市長及縣（市）長選舉以外公職人員選舉結果之適用，牴觸憲法第7條保障平等權意旨，違憲，立法者應儘速檢討修正相關規定，於修法完成前，凡公職人員選舉結果，得票數最高之落選人，其得票數與當選最低得票數差距在有效票千分之3以內時，均得於投票日後7日內，依相關規定向管轄法院聲請查封全部或一部分投票所之選舉人名冊及選舉票，並就查封之投票所於20日內完成重新計票。
憲法法庭判決雖認在修法完成前，區域與原住民立法委員、直轄市長及縣（市）長選舉以外之公職人員選舉，亦得適用選罷法第69條第1項規定，然選罷法第69條第1項係規定得票數最高之落選人應於「投票日後7日內」，向管轄法院聲請查封選舉人名冊及選舉票，並於「20日內完成重新計票」，
上訴人以之作爲向本院聲請重新驗票之依據，並無理由。
⑵又投票完畢後，主任管理員應會同主任監察員將投票匭密封，並即將投票所改為開票所；
開票應公開為之，逐張唱名開票，並設置參觀席，備民眾入場參觀開票，選罷法施行細則第33條定有明文。
是以任何人均可至投開票所觀看開票結果，而辦理選務人員於唱票時，無論為有效票或無效票，均須公開供在場民眾觀看，此為法定開票程序。
準此，法院對於已依法定程序完成開票、計票之選舉結果，若允許候選人動輒重新檢驗選票，除將耗費大量人力、物力外，亦損及選務機關公信力及其他候選人權益，選務機關依法所為開票計票程序，自不能因當事人主觀臆測之詞而逕予推翻。
是以候選人如以當選人有選罷法第120條第1項第1款所定當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞之情事而提起當選無效之訴，並請求勘驗選票，自應就有當選票數不實之事實為相當之釋明，以使法院相信確有勘驗選票之必要，否則任一候選人於落選後，隨意以當選人有當選票數不實為由提起當選無效之訴，而請求法院為全面驗票，將造成落選之候選人以提起選舉訴訟為請求全面驗票之手段，難謂符合選罷法第120條第1項第1款規定之立法目的。
⑶上訴人主張上開3個投開票所之開票過程有爭議部分，均經本院審理調查，並逐一論述如上所載，上訴人並未舉出其他足認有影響選舉結果之虞之情事，故聲請勘驗系爭選舉全部選票一節，即無必要。
二、綜上，上訴人主張系爭選舉被上訴人當選票數不實，有影響選舉結果之可能，並不可採，故其依修正前選罷法第120條第1項第1款規定，請求判決被上訴人於系爭選舉當選無效，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，不另論述。
柒、據上結論，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
選舉法庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 鄭舜元
法 官 林孟和
正本係照原本作成。
不得上訴及聲請再審。
書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日