臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,112,重上,73,20240527,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度重上字第73號
上 訴 人 賴宥琳 住○○市○○區○○路0段00巷00○0號
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訴訟代理人 洪家駿律師
複 代理人 賴奕霖律師
被 上訴人 林振詳 住○○市○○區○○街00巷00弄00號0樓 居臺中市○○區○○路0段00巷00○0號訴訟代理人 黃煦詮律師
上列當事人間請求返還借名登記物事件，上訴人對於中華民國112年1月30日臺灣臺中地方法院111年度訴字第1682號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下:

主 文

原判決廢棄，發回臺灣臺中地方法院。

事實及理由

壹、第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，除兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者外，因維持審級制度認為必要時，第二審法院得不經言詞辯論，廢棄原判決，將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。

而所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號原判例意旨參照）；

所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，且與少經一審級無異，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上字第58號、86年度台上字第3069號判決意旨參照）。

又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，以不到場之當事人於相當時期受合法之通知者為限，且其聲請之有無理由，法院應依職權調查之。

而當事人如係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依對造之聲請，准由其一造辯論而為判決，所踐行之訴訟程序，自有重大瑕疵，且該當事人在第一審實質之審級利益顯遭剝奪，除兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者外，第二審法院為維持審級制度，即得廢棄原判決，將該事件發回原法院(最高法院69年台上字第3752號原判例、111 年度台上字第545號判決意旨參照)。

貳、被上訴人原審起訴主張：兩造於民國93年間結婚，並於同年成立借名登記契約，約定將伊出資購買之坐落臺中市○○區○○段000地號土地及其上同段48建號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○路0段00巷00○0號房屋，下合稱系爭房地）借名登記於上訴人名下；

兩造又於107年間成立借名登記契約，約定將伊出資購買之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車）借名登記於上訴人名下。

因前揭借名登記契約業經終止，上訴人已無占有系爭汽車及登記為系爭房地所有人之法律上原因。

爰依民法第179條規定，訴請上訴人返還系爭汽車，並移轉登記系爭房地之所有權予伊。

原審受理後，以上訴人應爲送達處所不明，准依被上訴人之聲請爲公示送達；

嗣以上訴人受合法通知，未於111年12月30日言詞辯論期日到場，乃依被上訴人之聲請，由其一造辯論，並判准被上訴人之請求。

上訴人對原審判決不服，以：伊並未有廢止住所即系爭房地(戶籍地址)之意，原審111年12月30日言詞辯論期日通知書，應優先對該住所送達，卻捨此送達方式，逕依被上訴人聲請而爲公示送達；

況被上訴人平時使用電話或LINE均可聯繫到伊，且知悉伊現住與戶籍地址僅4棟房子距離之臺中市○○區○○路0段00巷00○0號(下稱18-3號房屋)，卻未陳報法院，其聲請公示送達顯屬非法，應不生公示送達之效力，則伊未受法院合法通知，致未到場應訴，原審法院依被上訴人聲請，准由其一造辯論判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，爰請求本院廢棄原審判決，將本事件發回原審法院重新審理等語。

被上訴人就此，則陳稱略以：上訴人早於110年間，兩造離婚後數月就無預警搬離系爭房地，期間僅短暫數度回來取物後即離去，應無歸返之意思，並可認其已有廢止住所之意；

伊於原審提出之書狀，均有提供上訴人之行電話號碼，原審法院亦曾表示，數度撥打試圖聯繫上訴人未果，上訴人復不願告知其地址或聯繫辦法，依社會通念，伊與原法院均已爲相當之方法探查後，仍不知上訴人應爲送達處所，原審法院對上訴人爲公示送達，應無不合等語。

參、本院查：

一、依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即 為設定其住所於該地；

依一定事實，足認以廢止之意思離 去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條第1項、第24條 分別定有明文。

惟雖離去其住所，如出國留學、出外就 業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返 之意思者，尚不得遽認廢止其住所(最高法院102年度台抗 字第201號裁定意旨參照)。

又當事人書狀內宜記載當事人、之電話號碼；

送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；

不能依直接送達或補充送達規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；

當事人應為送達之處所不明者，受訴法院始得依聲請，准為公示送達，分別爲民事訴訟法第116條第2項、第136條第1項前段、第138條第1項、第149條第1項第1款所明定。

而民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達；

應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響(最高法院89年度台聲字第13號裁定意旨參照)。

至於民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言；

其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之(最高法院82年台上字第272號原判例意旨參照)。

故當事人如悉知對造當事人，包括送達地址、電話號碼等聯絡方式，卻未據實向法院陳明，自屬明知對造之住居所或就業處所等聯絡方式，而故指為所在不明(最高法院99年度台上字第432號判決意旨參照)。

二、上訴人早於兩造結婚後之93年9月17日，即將戶籍遷入登記在其名下之系爭房地迄今，並與被上訴人同住該處，上訴人固於000年0月間離開上址，但在原審審理期間(111年6月、10月、12月)，仍有回到該處所之事實，業據被上訴人陳明(見本院卷一44頁、卷二145頁)，並有本院調取之個人戶籍資料爲證(見本院限制閱覽卷17頁) ，足見上開地址係上訴人設定之住所，且未因其離開上址即廢止該住所，亦不因期間上訴人返回上址時間之久暫，即認其有廢止住所之意，被上訴人該部分所陳，應無可採。

三、原審受理本事件後，其中111年8月11日、同年10月7日、同年11月23日之期日通知書，均係以寄存送達之方式送達上訴人的上開住所，並未因遷移處所不明遭退回(見原審卷45頁，165頁、187頁)，依前揭說明，即使上訴人未前往領取通知書(見原審卷191頁之電話紀錄表)，於各該送達之效力均無影響，惟原審法院於111年11月23日言詞論期日，卻以上訴人之前揭寄存送達不合法，即依被上訴人之聲請，准對上訴人公示送達，亦未併對上訴人之上開住所爲送達(見原審卷197-205頁)，剝奪上訴人期該段期間可能返家知悉該期日通知之機會，原審111年12月30日言詞辯論期日，自不能認已對上訴人合法送達。

四、上訴人之母及繼父，居住在與上開住所相距僅4間建物之18之3號房屋，業據被上訴人陳明(見本院卷143頁)，上訴人上訴後亦係以該址爲送達地址(見本院卷一7頁)，顯見上訴人並無送達處所不明之情事，並爲被上訴人所明知，被上訴人卻以：兩造已離婚，上訴人亦已成年，無打擾其父母必要爲由，不陳報上開可送達處所予法院(見本院卷二145頁)；

另原審審理期間，上訴人使用可供聯繫之0000-000000號行動電話門號(見本院卷7頁)，被上訴人曾於111年7月7日、同年月25日提出之書狀，依民事訴訟法第116條第2項規定，記載該行動電話門號提出於原審法院(見原審卷47頁、55頁；

依被上訴人所陳《見本院卷144頁》，該行動電話門號係於113年年初，始因欠繳使用費遭停話) ，但綜觀原審全卷，並無原審法院曾撥打該行動電話門號，確認是否可聯絡上訴人之紀錄，被上訴該部分指陳，核與卷證資料不符，應屬無據。

是原審法院在上訴人應爲送達處所並非不明之情況下，依被上訴人之聲請，准對上訴人公示送達，應不生公示送達之效力。

五、原審111年12月30日言詞辯論期日，上訴人既係未受合法通知致未到場應訴，原審法院逕依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，所踐行之訴訟程序，自有重大瑕疵；

另綜觀原審及本院卷宗所示，兩造於上訴期間之攻防、舉證頗爲激烈，原審僅憑被上訴人提出寥寥數件證據資料，即認定兩造間有借名登記關係，判命上訴人返還價值不斐之系爭房地及系爭汽車，上訴人在第一審實質之審級利益顯遭剝奪，自有維持審級制度以保護上訴人訴訟權益之必要。

六、上訴人除於提起上訴時，主張原審判決在訴訟程序上有重大瑕疵，且剝奪其審級利益，請求本院廢棄原判決發回原審更為裁判，以維其審級利益外(見本院卷一47-48頁)；

本院受命法官於113年5月14日準備程序期日，請兩造就上開訴訟程序之重大瑕疵表示意見，並曉諭兩造是否同意由本院為裁判，上訴人仍陳稱：因有公示送達重大瑕疵及審級利益的問題，請求將本事件廢棄發回原審，不同意由二審自為裁判等語（見本院卷二145頁）。

從而，原審判決訴訟程序既有前開重大瑕疵，且有維持審級制度必要，上訴人復不同意由本院自為實體裁判，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有理由。

爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制，並不經言詞辯論為之。

肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 5 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 莊嘉蕙
法 官 劉長宜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 何佳錡

中 華 民 國 113 年 5 月 27 日