臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,113,上,137,20240430,1

113年度上字第137號

上訴人黃祺惠住○○市○○區○○里○○路0段○○

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訴訟代理人吳榮昌律師

複 代理 人劉士睿律師

被 上訴 人臺中市○○區○○

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法定代理人黃春富  

訴訟代理人許秉燁律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國112年12月29日臺灣臺中地方法院110年度訴字第1902號第一審判決，提起上訴，請求就假執行之上訴部分，先為辯論及裁判，本院就假執行上訴部分於113年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

上訴人關於假執行之上訴駁回。

原判決主文第7項應更正為「本判決第1項、第3項於原告分別以新臺幣100萬9,600元、新臺幣7萬0,400元為被告黃祺惠供擔保後，得假執行；但被告黃祺惠如分別以新臺幣301萬8,950元、新臺幣21萬0,462元為原告預供擔保，得免為假執行。」。

一、上訴人主張：原審判命伊應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上如原判決附圖（下稱附圖）所示編號000⑴（面積49.9平方公尺）之建物（下稱系爭建物）拆除，並將該部分土地（下稱系爭土地）返還予被上訴人，及應給付被上訴人新臺幣（下同）21萬0,462元，及自民國110年8月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（下稱21萬0,462元本息），且為附條件假執行之宣告。然系爭建物一旦拆除即不能回復原狀，伊亦無法負擔目前重建之營建成本，且導致伊無租金收入，嚴重影響生計；又系爭建物為本件重要證據，將來有囑託建築師公會或技師公會鑑定、勘驗及調查之必要，倘於勘驗前即行拆除，證物將行滅失，致上訴對伊無實益，戕害伊審級利益；另原判決將判決主文第1項及第3項合併宣告准予假執行，導致伊僅能以322萬9,412元供反擔保，並不合理，應將供擔保金額分開核算。本件既有不能回復之情況，爰依民事訴訟法第391條之規定，就原判決關於假執行之宣告部分上訴，並依同法第455條規定，聲請就此部分上訴先為辯論及裁判。上訴聲明：㈠原判決關於對上訴人之假執行宣告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。

二、被上訴人則以：系爭建物僅為一般1層樓磚造建物，無結構上或設計上特殊性，拆除後仍得依原有建築藍圖予以回復建築；且依上訴人名下財產資料，上訴人有固定工作、薪資及不動產，不因系爭建物無法出租而受影響；本案僅為拆屋還地訴訟，無庸鑑定、勘驗及調查系爭建物之必要，不發生不可回復之損害，上訴人此部分假執行之上訴無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴人關於假執行之上訴駁回。

三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。本件上訴人就原判決聲明不服，並聲請就假執行宣告之上訴部分先為辯論及裁判，核無不合。次按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害，法院仍應定相當之擔保額，宣告供擔保後得為假執行，民事訴訟法第390條第2項定有明文。又前開情形，如被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，法院應宣告駁回原告假執行之聲請，同法第391條亦有明文。是被告依民事訴訟法第391條規定聲請駁回原告假執行之聲請者，必須釋明該假執行將造成其「不能回復」之損害，始足當之。經查：

　㈠本件被上訴人請求上訴人拆屋還地等訴訟，被上訴人雖未釋明不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害，惟被上訴人於原審陳明在執行前願供擔保而聲請宣告假執行，原法院依民事訴訟法第390條第2項規定，酌定相當之擔保額，准被上訴人供擔保後，得為假執行，於法並無不合。

　㈡上訴人雖謂系爭建物一旦拆除，其將受有不能回復之損害，然未提出能即時調查之證據以釋明其所有系爭建物因假執行恐受不能回復之損害，自與民事訴訟法第391條前段規定不符。又上訴人固稱系爭建物如遭假執行拆除，將造成伊無力負擔日後重建成本，且導致伊無租金收入，嚴重影響生計，自有不能回復之損害云云，然本件屬財產權之訴訟，上訴人遭拆除系爭建物部分所受損害，乃系爭建物所有權滅失之損害，顯非不得以金錢賠償以回復原狀，且原判決既已命被上訴人須供擔保後始得假執行（見本院卷第35頁），則上訴人縱受有損害，亦得以被上訴人所供擔保金受償，上訴人此部分主張，並不可採。

　㈢況原判決已依民事訴訟法第392條第2項規定，依上訴人之聲請，宣告上訴人以322萬9,412元為被上訴人預供擔保後得免為假執行，上訴人非不得以供反擔保之方式阻止被上訴人為假執行。　　

　㈣至上訴人主張系爭建物為本件重要證據，將來有囑託鑑定、勘驗及調查之必要部分，所涉者乃被上訴人本案請求有無理由，於本院就被上訴人之本案請求有廢棄或變更之判決前，無從以上訴人所為前開本案請求之抗辯，逕認原判決關於假執行之宣告不當，附此敘明。

四、綜上所述，原判決准被上訴人供擔保後得假執行，暨依聲請宣告上訴人為被上訴人預供擔保後得免為假執行，並分別酌定供擔保之金額，經核於法均無不合。且上訴人既未釋明其在判決確定前因假執行所受損害，有不能回復或回復顯有困難之情事，則其以在判決確定前因假執行恐受不能回復之損害為由，指摘原判決關於假執行宣告之部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、末查，返還系爭土地及請求相當於租金之不當得利各得單獨為交易之標的，且法院於酌定准、免假執行之擔保金額，應考量准假執行之擔保金額係備供擔保被告因假執行所受損害之用，而免為假執行之擔保金額，則應與請求標的物之金額或價額相當，並斟酌其他可能發生之損害。本件原判決主文第1項、第3項就被上訴人勝訴部分，即上訴人應拆除系爭建物，並將系爭土地返還予被上訴人，及應給付被上訴人21萬0,462元本息部分，為准、免假執行之宣告，依上說明，自應以返還系爭土地價額及原判決命上訴人給付之金額為度，酌定兩造准、免假執行供擔保金額，始能兼顧兩造利益之保護。查：㈠系爭土地於108年間之鑑定價格為每平方公尺6萬0,500元，遭占用面積49.9平方公尺，可認系爭土地之價額為301萬8,950元（計算式：6萬0,500元×49.9＝301萬8,950元）。㈡原判決主文第三項命上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利21萬0,462元本息（計算式：1萬0,022元×21個月＝21萬0,462元）。則本件原判決第1項、第3項之訴訟標的價額既分別為301萬8,950元、21萬0,462元，原審以此為基礎，將原判決第1項、第3項合併計算及酌定准、免假執行之供擔保金額為108萬元、322萬9,412元，雖無不當，然上訴人既上訴主張應予分開核算乙情，爰由本院更正如主文第2項所示。

六、據上論結，本件假執行之上訴為無理由，爰判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日

　　民事第四庭　　審判長法　官　吳美蒼

　　法　官　李佳芳

　　法　官　郭玄義

正本係照原本作成。 

不得聲明不服。

　　書記官　廖家莉

　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日