臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,113,再易,2,20240522,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度再易字第2號
再 審原 告 張讚金
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訴訟代理人 楊佳璋律師
再 審被 告 麥當勞第二大廈管理委員會
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法定代理人 董雪釵
訴訟代理人 陳貞宜律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，再審原告對於民國112年11月15日本院111年度上易字第243號確定判決提起再審之訴，本院於113年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

經查，本院111年度上易字第243號（下稱前訴訟程序）確定判決（下稱原確定判決）於民國112年11月15日宣判，並於112年11月23日送達判決予再審原告，此有送達證書可稽（前訴訟程序二審卷二第207頁），再審原告於同年12月22日提起本件再審之訴（見本院卷第3頁收狀章），未逾30日之不變期間，合於上開規定，應予准許。

二、再審原告主張：原確定判決命再審原告將坐落臺中市○區○○段○○段000地號土地上如臺中市中山地政事務所109年3月20日山土測字第00000號收件、複丈日期109年4月15日之土地複丈成果圖標註突出物一層（備註a-b-c-d-e-f）所示面積272平方公尺之建物（下稱系爭建物）拆除，並將該部分屋頂平台返還予麥當勞第二大廈（門牌號碼為臺中市○區○○路00號，下稱系爭大樓）之全體區分所有權人。

惟系爭建物於75年間興建時，原預計施作地上12層，嗣再進行二次施作第13層即系爭建物，再審原告於前訴訟程序已聲請送臺中市結構工程技師公會鑑定系爭建物是否可以進行拆除？拆除後是否影響系爭大樓之結構安全？以及拆除所需費用為何？若拆除系爭建物有破壞系爭大樓結構安全或拆除費用過鉅之虞，經權衡再審被告所獲利益甚小，再審原告所受損失鉅大，再審被告即無權利保護必要。

又再審原告於前訴訟程序亦有聲請傳喚興建系爭大樓之大○○造股份有限公司（下稱大○○造公司）之董事長○○○、董事○○○、○○○、監察人傅傳宗及總經理○○○，以證明起造人或區分所有權人是否曾同意由大○○造公司增建系爭建物，以及同意由○○實業股份有限公司（下稱○○公司）使用系爭建物。

上開鑑定事項及人證均屬足以影響原確定判決之重要證物，原確定判決卻認無鑑定或傳喚之必要而漏未斟酌，故本件有民事訴訟法第497條之再審事由。

又依再審原告所提新證物即廣播系統、監控系統等設備之照片及資產報表，得證明○○公司自系爭大樓啟用時，即提供其所有之系爭大樓12樓面積約12坪，讓全體區分所有權人無償使用放置廣播系統、監控系統，作為整棟大樓行政管理處，嗣再審原告拍賣取得系爭大樓12樓後，亦與再審被告達成協議，繼續提供系爭大樓12樓面積約12坪供全體區分所有權人無償使用，以作為再審原告得無償使用系爭大樓屋頂平台之對價，故再審原告並非無權占有系爭大樓屋頂平台。

再審原告既發現上述未經斟酌之證物，且足以影響於原確定判決，故本件亦有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。

並聲明：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，再審被告之訴駁回。

三、再審被告則以：再審原告上述聲請鑑定部分，原確定判決已具體說明無鑑定必要之理由，且系爭建物為嗣後加建，並無於系爭大樓興建時即列入結構計算，則嗣後所加建之系爭建物重量，顯然影響系爭大樓之承重及結構設計，再審被告基於維護全體區分所有權人權利及安全，請求再審原告拆除系爭建物，核屬正當權利之行使，非無權利保護之必要。

另再審原告聲請其他證人到庭證述部分，原確定判決已審酌證人侯孜餘等多名系爭大樓原區分所有權人之證詞，認定再審原告未能證明系爭大樓之原區分所有權人有約定系爭大樓之屋頂平台由○○公司專用興建系爭建物，故縱使傳喚其他證人作證，再審原告亦未能受較有利之判決。

並聲明：再審之訴駁回。

四、本院判斷：

(一)再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，並無理由：⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由為「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，所謂發現未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審辯論終結前，不知已有該證物存在，其後始知之者而言。

所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知有該證物存在，但因故不能使用，其後始得使用者而言。

若已知之，而按其情形，並非不能當時舉出或命第三人提出者，即無本款之適用（最高法院76年度台上字第2812號判決意旨參照）。

又按該條款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院100年度台上字第1800號判決意旨參照）。

⒉再審原告就其於前訴訟程序未提出新證物即廣播系統、監控系統等設備之照片及資產報表(見本院卷第51至55頁)之原因，僅泛稱因當時兩造尚有紛爭，再審原告認為先處理訴訟問題，因此沒有提出云云(見本院卷第73頁)，顯然未能合理說明並舉證證明其於前訴訟程序有不能使用上開證物之情，自難認符合民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物或得使用該證物之規定，即不得據為提起再審之理由。

(二)再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由，並無理由：⒈按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴，固為民事訴訟法第497條所明定。

惟所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖當事人已在前訴訟程序提出，然未經確定判決加以斟酌者而言；

或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。

若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為民事訴訟法第497條所定之再審理由。

且所謂證物，專指物證而言，不包含人證在內（最高法院29年上字第696號判決參照）。

⒉原確定判決已敘明系爭建物非於系爭大樓興建時即列入結構計算，而係嗣後增建，則系爭建物之存在，顯然影響系爭大樓之結構設計及承重，而系爭建物未與系爭大樓之主要結構牆面連結，故拆除嗣後增建之系爭建物應不影響系爭大樓之主要結構，且方符合系爭大樓之原始結構設計，上訴人請求鑑定拆除系爭建物是否影響系爭大樓之結構云云，自無必要（見原確定判決第8頁第14行以下）。

足見原確定判決已就拆除系爭建物是否影響系爭大樓結構安全一節加以斟酌，並具體說明無鑑定必要之理由，自無漏未斟酌之情事甚明。

故再審原告主張原確定判決就上開鑑定事項漏未斟酌，而有民事訴訟法第497條之再審事由云云，並無可取。

⒊另再審原告主張原確定判決未依其聲請傳喚興建系爭大樓之大○○造公司之董事長○○○、董事○○○、○○○、監察人傅傳宗及總經理○○○一節，此部分證據為人證而非物證，自非屬民事訴訟法第497條所指證物，故再審原告主張原確定判決就上開人證漏未斟酌，而有民事訴訟法第497條之再審事由云云，亦不可採。

五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條之再審事由，均難認有據，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 5 月 22 日
民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 劉惠娟
法 官 蔡建興

正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹雅婷

中 華 民 國 113 年 5 月 22 日