臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,86,重上,33,20001114

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度重上字第三三號
上 訴 人 丁○○
上 訴 人 壬○○
丙○○○

戊○○
己○○
庚○○

癸○○

辛○○

甲○○

右九人共同
訴訟代理人 林慧蓉律師
複 代理 人 沈鈺銘律師
乙○○
被 上訴 人 丑○○
訴訟代理人 子○○
右當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十月五日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十四年度重訴字第一一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人壬○○、戊○○各負擔百分之十二、上訴人丙○○○負擔百分之九、上訴人己○○、癸○○各負擔百分之十一，上訴人庚○○負擔百分之三，上訴人甲○○負擔百分之十六，上訴人辛○○負擔百分之八，上訴人丁○○負擔百分之十八。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡上訴人壬○○就被上訴人所有坐落彰化縣員林鎮○○段三七七地號，地目建、面積○、二八四九公頃內如附圖所示Ｃ部份部份面積○、○○九五公頃土地之地上權登記請求權存在；
上訴人丙○○○就坐落同地號土地內如附圖所示Ｄ部份面積○、○○六五公頃土地之地上權登記請求權存在；
上訴人戊○○就坐落同地號土地內如附圖所示Ｇ部份面積○、○○九三公頃土地之地上權登記請求權存在；
上訴人己○○就坐落同地號土地內如附圖所示Ｆ部份面積○、○○八五公頃土地之地上權登記請求權存在；
上訴人庚○○就坐落同地號土地內如附圖所示Ａ部份面積○、○○二六公頃土地之地上權登記請求權存在；
上訴人癸○○就坐落同地號土地內如附圖所示Ｅ部份面積○、○○八四公頃土地之地上權登記請求權存在；
上訴人甲○○就坐落同地號土地內如附圖所示Ｊ部份面積○、○一二二公頃土地之地上權登記請求權存在；
上訴人辛○○就坐落同地號土地內如附圖所示Ｉ部份面積○、○○六○公頃土地之地上權登記請求權存在；
上訴人丁○○就坐落同地號土地內如附圖所示Ｂ部份面積○、○○九○公頃及Ｈ部份面積○、○○四七公頃土地之地上權登記請求權存在。
㈢被上訴人應容忍上訴人等向地政機關辦理有關上開地上權設定登記。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠彰化縣員林鎮○○段三七七地號土地（下稱系爭土地）原為詹泊所有提供與建商廖昭一合建，上訴人分別向詹泊、廖昭一買受或以交換之方式取得系爭土地上所建房屋，民國（下同）七十二年間起上訴人占有系爭土地上之建物，其門牌號碼分別為壬○○：員林鎮○○路（以下同）二段四二一巷四十六弄十一號之建物；
己○○：二段四二一巷七十二弄四號；
戊○○：二段四二一巷七十二弄二號；
庚○○○○段四二一巷四十六弄一號；
丙○○○：二段四二一巷六十弄二號；
丁○○：二段四二一巷七十二弄一號及二段四二一巷四十六弄三號；
癸○○：二段四二一巷七十二弄六號；
甲○○：二段四二一巷七十二弄七號；
辛○○：二段四二一巷七十二弄三號。
於七十二年五月間，系爭土地因遭法院查封拍賣，由被上訴人拍定取得系爭土地之所有權。
㈡以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得登記為所有人；
又上開規定，於所有權以外財產權之取得準用之，民法第七百七十條及第七百七十二條分別定有明文。
又依最高法院六十年台上字第一三一七號判例：「：：：故依據民法第七百七十二條準用取得時效之規定，聲請為地上權之登記時，並不以未登記之土地為限。」
故主張短期時效取得地上權者，須占有人以行使地上權之意思十年間和平繼續占有，且其占有之初為善意並無過失始可。
上訴人以行使地上權之意思占有系爭土地已逾十年，且其占有之初係善意並無過失，自取得地上權登記請求權，被上訴人否認上訴人之權利，上訴人有起訴請求確認地上權之登記請求權存在之必要，原審不察，判決駁回上訴人於原審之訴，其理由不外以上訴人非基於行使地上權之意思占有系爭土地，且上訴人占有系爭土地之始非「善意且無過失」。
其認事用法顯有違誤，以下分就取得地上權登記請求權之要件予以說明。
㈢上訴人係以行使地上權之意思占有系爭土地：
⒈稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。
民法第八百三十二條定有明文。
此主觀之意思乃隱含於人之內心，無法具體證明，行為人以在他人土地上有建築物，而使用土地，即應認係以行使地上權之意思占有系爭土地。
此佐以七十七年八月十七日內政部台內地字第六二一四六四號函發布之「時效取得地上權登記審查要點」第六點規定須提出戶籍謄本或四鄰證明以證明占有之事實，並未規定須對其占有之主觀要件為證明，洵堪認定。
⒉上訴人於六十九年起分別向廖昭一或詹泊買受或交換系爭土地上之房屋，雖同時訂有系爭土地預定買賣契約書，惟於七十二年五月間系爭土地遭拍賣由被上訴人拍定後，上訴人即知就系爭土地無法取得所有權，即不可能再以所有權之意思占有系爭土地，自該時起，上訴人亦知係於他人土地上有建築物，而改以行使地上權之意思繼續占有系爭土地甚明。
⒊就上訴人自系爭土地拍賣由被上訴人拍賣取得所有權後，即改以行使地上權之意思占有系爭土地乙節，有證人鄭漢津於本院審理時證稱：「拍賣時我就知道無法拿到土地。」
、「（你去請教黃宗奇情形？）：：：他說我的房屋合法蓋的，有建築執照，我住在這裡應該有使用土地權利」、「（有無說到地上權名詞？）他說我繼續使用土地可以有地上權。」
、「（你回去後有告訴其他上訴人地上權的事？）我有和其他的上訴人討論，並將黃宗奇告訴我的講給他們聽」、「（何時何地告訴他們地上權的事？）七十二年七、八月有來我家討論，因我旁邊住工地主任，我才聯絡其他住戶來討論。」
黃宗奇同日於本院證稱：「（土地被拍賣的事你知道？）事後才知道的，他有來問我，我說不要緊，土地上有房屋就有地上權。」
劉守鎮於本院證稱：「（土地被拍賣的事你知道？）知道，當時大家都已搬入並一起討論。」
「（有無聽鄭漢津說代書有講地上權的事？）有，當時都在鄭漢津家裡或庭院外討論，鄭漢津說土地被拍賣，繼續住下去就有地上權。」
胡維哲於本院證稱：「（有聽鄭漢津說地上權的事？）有，當時大家一起討論，鄭漢津說繼續住下去就有地上權。」
另己○○、壬○○亦均陳稱鄭漢津說有去問做代書的朋友，表示上訴人就系爭土地有地上權，己○○、胡維哲、劉守鎮又分別將此情告訴其他上訴人（即其父親、兄弟及妻）。
綜上證人與上訴人之陳述可知，上訴人於七十二年被上訴人拍賣取得所有權時，既已知道無法取得系爭土地之所有權後，因鄭漢津向黃宗奇請教認為上訴人房屋坐落於系爭土地上即有地上權，並由鄭漢津於七十二年七、八月間告訴其他上訴人及其家人，自此，上訴人即改以行使地上權之意思繼續占有系爭土地，自可確定。
⒋上訴人於七十二年五月間，被上訴人因拍賣取得所有權後，對於坐落土地應如何處理甚表關心，經建商方面保證房子有保存登記，上訴人所購買之房屋對占有之土地有地上權，不會影響上訴人房屋之居住，上訴人聽建商保證，即繼續以地上權人之意思占有系爭土地，此有台灣彰化地方法院八十五年訴字第四十三號確認地上權存在事件證人徐秀賢於八十五年四月九日審理時證稱：「當時我是工地主任，老闆是廖昭一，以廖昭華為起造人，若有人買房子，我就打電話問老闆，那時房子可以過戶，有保存登記，我會對每個客戶說土地要拍賣有糾紛，但我們賣房子，可以過戶有保存登記，有地上權，有水電，我有聽代書（指高豐祥）說有辦保存登記，就可買賣。」
等語可證。
詎原審判決竟以：「高豐祥既證稱並無告知買主，足見證人徐秀賢所證不實」云云，置徐秀賢之證詞不採，顯有違誤。
蓋徐秀賢係證稱有聽高豐祥說有地上權，並非指高豐祥有告知買受人有地上權，徐秀賢與高豐祥之證詞互不相干且無關連，高豐祥未向買受人說系爭土地有地上權與徐秀賢向買受人說系爭土地有地上權，二者互無關連，自無矛盾可言，原審判決以高豐祥稱未告知買受人，故徐秀賢所稱有聽高豐祥說有地上權存在等語不實在云云，其證據之取捨顯有違誤。
㈣上訴人係和平、繼續占有系爭土地十年以上：上訴人自七十二、七十三年間起即繼續於被上訴人之土地上占有建築物，至今並無中斷，當屬以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地十年以上。
㈤上訴人占有系爭土地之始係善意並無過失：
⒈「所謂善意，指不知其為無權占有。
而所謂不知，指誤信其有占有之權利，且無懷疑而言。」
又依民法第九百四十四條規定：占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有。
學者及民法物權編草案均認為包括「無過失」亦應受推定。
⒉上訴人占有系爭土地，縱前係以行使所有權之意思占有，惟於七十二年五月間遭法院拍賣由被上訴人拍定取得所有權後，上訴人經證人徐秀賢及代書告知並上訴人間討論結果，認上訴人就系爭土地有地上權可繼續占有系爭土地，故上訴人主觀上即係改以行使地上權之意思占有系爭土地，故顯係認為其就系爭土地之占有係有權占有且無何懷疑，上訴人自被上訴人拍定後係善意占有系爭土地，足堪認定。
⒊「土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。」
民法第八百七十六條定有明文。
本件情形，固因房屋及土地並非同屬一人所有而無該條之適用，然經上訴人向代書請教，表示「土地上有房屋就有地上權」，上訴人因而確認就系爭土地有地上權，乃繼續占有系爭土地，徵諸上訴人於八十四年十月二十七日向彰化縣員林地政事務所申請辦理時效取得地上權之土地複丈，員林地政事務所於同年十一月二十七日所發之案件補正通知書補正事項第十五點：「申請複丈應更改為法定地上權，非時效取得地上權」，即知主管地上權登記事項之員林地政事務所，對本件尚認為有法定地上權，則一般人或代書認為上訴人具有地上權或法定地上權即屬常情，上訴人基於證人徐秀賢及代書之告知有地上權而予確信，上訴人占有系爭土地應已盡善良管理人之注意義務，難認上訴人有何過失自明。
⒋土地與房屋為個別之不動產，各得為單獨之交易標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，期間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院四十八年台上字第一四五七號判例參照）。
上訴人所購買之房屋及系爭土地雖非同一人所有，惟建商與地主間既有合建契約，土地所有人原即有使房屋承買人取得或繼續使用土地之意思，因此，上訴人等於占有系爭土地之始，乃確信其有正當權源，自難認其就占有系爭土地出於惡意抑或有何過失。
⒌原審判決以上訴人對其等所取得之房屋是否有地上權卻仍有懷疑而未達於確信之程度，否則又豈會於取得房屋當時恐系爭建物無法自保而到處請教之情況發生云云，而認上訴人非出於善意占有系爭土地。
惟上訴人所購買之房屋於系爭土地遭拍賣時即已興建完成，並已搬入居住，俟系爭土地遭拍賣由被上訴人拍定後，因上訴人知道已無法取得系爭土地之所有權，始四方請教上訴人權利之問題，既經徐秀賢及代書均告知有地上權，上訴人即確信其有地上權存在，並於八十四年十月二十七日申請辦理時效取得地上權登記之土地複丈程序，上訴人若果無確信，何以為此申請。
原審判決就事情之始末有所倒置，及置上開具體客觀證據不採，致憑空湍測上訴人非出於善意，顯有違誤。
⒍原審判決又以：上訴人於取得系爭各建物之時，既知系爭土地業經拍賣由被上訴人取得，且證人徐秀賢亦告知系爭土地現有糾紛，惟其等卻未查看系爭土地之登記資料（因謄本自始無地上權登記），亦未向被上訴人查詢其等所取得之建物是否享有地上權，亦難謂為無過失云云，惟本件上訴人經建商人員徐秀賢及代書告知確有地上權存在，即確信係本於地上權占有系爭建物，徵諸上述承辦地上權登記具有專業之地政機關亦認具有法定地上權，實難苛責上訴人須就此再特為查看地籍謄本，上訴人對此應無過失至明。
㈥「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。」
民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。
又「法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。」
最高法院五十二年台上字第一九二二號判例著有明文。
上訴人申請地上權登記時遭員林地政事務所以系爭土地現有私權糾紛為由而駁回，又被上訴人已陸續對系爭土地上之建物所有人提起拆屋還地訴訟，雖上訴人尚未被訴，若不立即請求確認地上權登記請求權存在，上訴人之法律地位有即受侵害之危險，自有確認之利益。
㈦綜上所述，上訴人就系爭土地應有地上權登記請求權存在，於上訴人向地政機關申請地上權登記時，被上訴人應有容忍之義務。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠時效取得地上權登記審查要點第六點雖規定須提出戶籍謄本及四鄰證明書以證明占有之事實，但此點規定僅在於作為證明占有時間之證據而已，不能以該審查要點未規定需提出主觀要件證明，即認為占有人不必負舉證其主觀之要件之責任。
㈡依最高法院六十四年台上字第二五五二號判例要旨：「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。
上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」
上訴人自應就變為以行使地上權之意思而占有之有利事實負舉證之責。
上訴人雖舉證人鄭漢津、胡維哲、黃宗奇、徐秀賢等人以證明在土地拍賣由被上訴人取得土地所有權後，上訴人請教證人後，即於七十二年七、八月改以行使地上權之意思繼續占有系爭土地云云。
然依最高法院六十四年度台上字第二二○四號判決要旨：「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有。
故上訴人如主張以行使地上權之意思而占有訟爭土地，應負舉證之責，雖上訴人曾舉石阿添、劉興樹、劉興林、劉興鎔等為證，惟該證人等或為上訴人之夫，或為上訴人之父，或為上訴人之叔，其證言難免偏袒，不能置信。」
可見不能如其所舉之證人所言房屋坐落於系爭土地上，即一定有地上權，上訴人在本院所舉之證人均屬偽證，如果真有上開證人，則何以在原審審理十幾次，上訴人均未提及有上開證人可以證明，唯聲請傳喚工地主任徐秀賢及代書高豐祥二人作證。
而依據原審法院另案八十五年度訴字第四三號證人徐秀賢於該件審理中到庭證稱：出賣房屋予客戶時有告訴客戶系爭房屋有地上權等語；
惟代書高豐祥於原審法院卻證稱：上訴人等於委託伊辦理保存登記時，並未向伊提及土地被查封時，將來房屋如何才能保證等語；
且徐秀賢於原審法院另案八十五年度訴字第四三號事件中證稱：「我會對每個客戶說土地要拍賣、有糾紛，但我們賣房子可以過戶，有保存登記、有地上權」，惟原審法院訊之：有無向買的人說有地上權﹖其卻謂：「我有聽代書說有辦保存登記就可以買賣」，但代書高豐祥證稱並無告知買主，足見該證人徐秀賢所證不實。
況該證人為出賣人之代理人，上訴人癸○○即是向伊買受，該證人顯為利害關係人，又系爭土地上之建物門牌號碼員林鎮○○路○段四二一巷七十二弄八號、同弄五號及同巷四十六弄七號三棟、均以徐秀賢之名義為起造人，可見該證人之證詞顯有偏頗而不足採。
㈢所謂善意占有乃指占有人不知其無權利或未懷疑其無權利之事實而言。
對於物誤信為有占有之權利且無懷疑而占有者，為善意占有；
反之，對於物知無占有之權利，或有無占有之權利已有懷疑而仍占有者，為惡意占有。
通常善意、惡意之分別，僅以不知或知之為已足，然關於占有之規定，善意僅不知無占有之權利尚有不足，更須誤信為有權占有，且無懷疑而後可。
又善意占有依民法第九百四十一條固受推定，惟對無過失之事實則不受推定。
故上訴人對於本件無過失之事實仍應負舉證之責。
㈣系爭土地於七十二年五月十二日由被上訴人拍定取得所有權，上訴人分別於購買或互易取得系爭房屋時亦知情等情，為上訴人所不爭執，而上訴人於八十五年六月十日所提準備書狀明確陳述上訴人於取得房屋當時恐房屋無法自保而到處請教等語，是縱如上訴人所言，證人徐秀賢於賣屋當時曾告知系爭房屋有地上權，而渠等亦係基於行使地上權之意思占有系爭土地為真，然上訴人對其等所取得之房屋是否有地上權卻仍有懷疑而未達於確信之程度，否則又豈會於取得房屋當時恐系爭建物無法自保而到處請教之情況發生。
是上訴人等於占有系爭土地之始，顯非出於善意。
再者，上訴人於取得系爭各建物之時，既知系爭土地業經拍賣由被上訴人取得，且證人徐秀賢亦告知系爭土地現有糾紛，惟其等卻未查看系爭土地之登記資料，亦未向被上訴人查詢其等所取得之建物是否享有地上權，亦難謂為無過失，故其等關於短期時效取得地上權之占有之始善意且無過失之要件亦不具備。添
理 由

一、本件上訴人起訴主張坐落彰化縣員林鎮○○段第三七七號之系爭土地原為詹泊所有，提供與建商廖昭一合建，上訴人分別向詹泊、廖昭一買受或以交換方式取得系爭土地上所建房屋，並各自占有系爭土地上之建物。

七十二年五月間系爭土地因遭法院查封拍賣，由被上訴人拍定取得系爭土地之所有權，上訴人自此時起即基於行使地上權之意思，各自占有如附圖所示Ａ部分至Ｊ部分土地上之建物達十年以上，而上訴人於占有之初確信有占有之合法權源，並無強占或竊占之心理，屬善意並無過失，完全符合民法第七百七十二條準用同法第七百七十條之規定，上訴人自得依時效取得系爭土地之地上權。

爰求為確認上訴人各自對附圖所示Ａ部分至Ｊ部分之土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人向地政機關辦理有關地上權設定登記判決。

二、被上訴人則以上訴人係基於買賣關係占有系爭土地，其占有系爭土地係基於所有意思而非地上權意思，上訴人應就其變為以行使地上權之意思而占有之事實負舉證之責。

且上訴人已知系爭土地於七十二年五月間由被上訴人拍定取得所有權，並非建商廖昭一及原地主詹泊所有，難認上訴人占有系爭土地之初係善意且無過失，上訴人主張已因短期時效而取得系爭土地之地上權登記請求權顯屬無據等語，資為抗辯。

三、查系爭土地係被上訴人於七十二年五月間由法院拍賣取得所有權，其上有上訴人所有之建物，其中上訴人丁○○為門牌員林鎮○○路○段四二一巷七十二弄一號、四十六弄三號建物占有如附圖所示Ｈ、Ｂ部分土地，係由丁○○以其他土地與廖昭一交換該建物及基地；

上訴人戊○○、己○○、庚○○分別為門牌同巷七十二弄二號、七十二弄四號、四十六弄一號建物占有如附圖所示Ｇ、Ｆ、Ａ部分土地，係丁○○交換所得登記渠等名義；

上訴人壬○○、丙○○○、甲○○、辛○○分別為門牌同巷四十六弄十一號、六十弄二號、七十二弄七號、七十二弄三號建物占有如附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｊ、Ｉ部分土地，均係渠等向廖昭一、詹泊購買預售屋及基地；

上訴人癸○○為門牌同巷七十二弄六號建物占有如附圖所示Ｅ部分土地，係由癸○○向廖正吉代理人徐秀賢購買建物及基地，此為兩造所不爭執之事實，復有上訴人所提出之土地登記簿謄本、建築改良物所有權狀、買賣契約及交換契約書在卷足稽（附原審卷第十一－六十四頁），且經原審法院勘驗現場並囑託彰化縣員林地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄與勘測成果圖附卷可憑（附原審卷第一二四、一二五、一二九頁），此部分之事實自堪認定。

四、按以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意，並無過失者，得請求登記為所有人，上開規定，於所有權以外財產權之取得準用之，民法第七百七十條及第七百七十二條分別定有明文。

而地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。

上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人，業經最高法院六十四年台上字第二五五二號判例著有明文。

可見主張時效取得地上權之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質無行使地上權之意思者，非變為以行使地上權之意思而占有，其取得時效不能開始進行。

本件上訴人主張渠等自七十二年五月間被上訴人經法院拍賣取得系爭土地之所有權起即基於行使地上權之意思，各自占有如附圖所示Ａ部分至Ｊ部分土地上之建物達十年以上，且占有之初為善意並無過失，依民法第七百七十二條準用法第七百七十條之規定，得依時效取得系爭土地之地上權登記請求權。

是本件兩造爭執之要點即在於上訴人之占有系爭土地是否符合短期時效取得地上權之要件，即以行使地上權之意思而占有，且其占有之初為善意並無過失。

五、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。

又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之；

有以所有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，占有人如主張以行使地上權之意思而占有訟爭土地，應負舉證之責（參照最高法院六十四年台上字第二二○四號判決）。

再依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，且客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人之土地，兩者具備始足當之，此主觀上有以行使地上權之意思，及客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人之土地，係不同之要件，僅有客觀上在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地之事實，並不足以認定主觀上有以行使地上權之意思，若僅憑客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地之事實，而無庸證明主觀上有以行使地上權之意思，無異依時效取得地上權，不以行使地上權之意思為必要，顯與前揭最高法院六十四年台上字第二五二五號判例有違。

雖主觀上是否有以行使地上權之意思，隱含在人之內心，但仍可由顯現在外之事實證明，並無法證明。

而依七十七年八月十七日內政部台內地字第六二一四六四號函發布之「時效取得地上權登記審查要點」規定，聲請依時效取得地上權祇須提出戶籍謄本或四鄰證明以證明占有之事實，並無須證明主觀上有行使地上權之意思。

惟最高法院八十四年台上字第二五七九號判決意旨謂「土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之。

縱地政機關依調處結果認應為地上權之登記，倘土地所有人不服，訴請法院裁判，經法院審判結果，認占有人非以行使地上權之意思占有土地，不得請求登記為地上權人時，亦得判決否決其地上權取得時效登記之請求」。

顯然土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，應由法院審判，並不受地政機關認定之拘束，並非時效取得地上權登記審查要點未規定需提出主觀要件證明，即認為占有人不必負舉證以行使地上權之意思而占有土地之責。

上訴人主張行為人以在他人土地上有建築物而使用土地，即應認係以行使地上權之意思占有系爭土地云云，自無可採。

六、上訴人係自六十九年起分別向廖昭一、詹泊或廖正吉買受或交換系爭土地上之房屋，而上訴人在買受或交換房屋時，同時買受或交換房屋坐落之基地，係因嗣後系爭土地為被上訴人取得所有權，上訴人始無法自廖昭一、詹泊或廖正吉處取得基地之所有權，則上訴人買受或交換房屋而占有系爭土地，顯係以所有之意思而占有系爭土地。

而在系爭土地為被上訴人取得所有權後，據證人鄭漢津即上訴人甲○○之丈夫於本院八十六年四月十七日準備程序時證稱：「我找建設公司談，他們說會儘量處理土地給我們」、「廖昭一說要向新地主買土地」（見本院卷第四十三、四十四頁），證人胡維哲即上訴人丙○○○之丈夫同日於本院證稱：「土地被拍賣的事我知道，當時我們都已搬入，有去找建設公司要如何處理」（見本院卷第五十七頁），上訴人壬○○於本院八十六年五月二日準備程序時指稱：「土地拍賣的事我知道，我打電話給建設公司，建設公司說會處理」（見本院卷五十八頁），另上訴人之原審訴訟代理人陳世煌律師於另案台灣彰化地方法院八十五年度訴字第四三號盧春燕對被上訴人訴請確認地上權存在乙案八十五年四月九日審理時陳稱廖昭一之工地主任徐秀賢有向買的人說，將來可將土地買回來等語（見該卷第七十二頁），於本件原審並具狀指稱系爭土地為被上訴人拍賣取得，當時上訴人已無法取得其所有房屋之土地，請建商出面負責，建商即告以將來一定能將土地買回等語（見原審卷第一五四頁）。

上訴人於系爭土地為被上訴人取得所有權後，仍要求建設公司或建商廖昭一解決不能移轉基地之糾紛，當然係希望建設公司或建商廖昭一能負責移轉基地之所有權，上訴人應仍係以行使所有權之意思而占有系爭土地，並非上訴人於系爭土地之所有權為被上訴人取得後即不可能以行使所有權之意思而占有系爭土地，改以行使地上權之意思繼續占有系爭土地。

七、上訴人主張渠等係以行使地上權之意思而占有系爭土地，無非以證人鄭漢津、黃宗奇、劉守鎮、胡維哲於本件之證言，及徐秀賢於另案台灣彰化地方法院八十五年度訴字第四三號之證言為據。

其中證人鄭漢津於本院八十六年四月十七日準備程序時證稱：「拍賣時我就知道無法拿到土地，我去請教黃宗奇，他說我繼續使用土地可以有地上權，我有和其他的上訴人討論，並將黃宗奇告訴我的講給他們聽」（見本院卷第四十三、四十六頁），證人黃宗奇同日於本院證稱：「土地被拍賣的事，我事後才知道的，他有來問我，我說不要緊，土地上有房屋就有地上權」（見本院卷第四十五頁），證人劉守鎮即上訴人癸○○之丈夫及證人胡維哲於本院八十六年五月二日準備程序時分別證稱：「當時都在鄭漢津家裏或庭院外面討論，鄭漢津說土地被拍賣，繼續住下去就有地上權」、「當時大家一起討論，鄭漢津說繼續住下去就有地上權」（見本院卷第五十六、五十七頁），證人徐秀賢於另案台灣彰化地方法院八十五年四月九日審理時證稱：「當時我是工地主任，老闆是廖昭一，以廖昭華為起造人，若有人買房子，我就打電話問老闆，那時房子可以過戶，有保存登記，我會對每個客戶說土地要拍賣有糾紛，但我們賣房子，可以過戶有保存登記，有地上權，有水電」（見該卷第七十一頁）。

然證人鄭漢津另稱：「他說我的房屋合法蓋的，有建築執照，我住在這裏應該有使用土地權利，最後可能要付租金給地主」（見本院卷第四十三頁），上訴人己○○於本院八十六年五月二日準備程序時指稱：「鄭漢津有去問他的代書朋友，然後告訴我們說土地被拍賣已無所有權，繼續住下去因我們有房屋權狀，並非無權占有，至於有說地上權的事記不得」（見本院卷第五十七、五十八頁），則證人黃宗奇所謂土地上有房屋就有地上權，該地上權應係指使用土地之權利，未必係民法第八百三十二條所定之地上權，縱係指民法第八百三十二條所定之地上權，黃宗奇所稱繼續使用土地可以有地上權，充其量僅足表示繼續使用系爭土地可依時效取得地上權，上訴人並未因此即可依時效取得地上權，仍須以行使地上權之意思而占有，始能依時效取得地上權，且上訴人是否以行使地上權之意思而占有系爭土地，係其個人主觀之事，無從依證人黃宗奇之轉告占有系爭土地可以有地上權，即認定上訴人係以行使地上權之意思而占有系爭土地。

況依前所述，上訴人尚要求建設公司或建商廖昭一設法移轉房屋坐落之基地，更難證明上訴人已改依行使地上權之意思而占有系爭土地。

又徐秀賢雖係廖昭一之工地主任，但系爭土地上之建物門牌員水路二段四二一巷七十二弄五號、四十六弄七號二樓，均係以徐秀賢之名義為起造人，此有該二棟建物之測量成果圖在卷可稽（附原審卷第二一三、二一一頁），徐秀賢並代理廖正吉出售門牌員水路二段四二一巷七十二弄六號之建物及基地予上訴人癸○○，並於七十二年九月十五日出具往後如有產權之糾紛問題，其願負損失賠償責任之證明書（見原審卷第一五六頁之證明書）徐秀賢與建商廖昭一之關係顯然密切，且非單純之工地主任，與系爭土地之建物應有利害關係，其為避免現住戶無法取得地上權，建物為被上訴人訴請拆除，廖昭一須負違約之責任，所為之證言有偏頗現住戶自不難理解，且上訴人徐癸○○之建物係於七十二年二月四日向徐秀賢購買外，其餘上訴人之建物均為六十九年間向廖昭一購買或交換預售屋，當時系爭土地尚未經廖昭一聲請拍賣（廖昭一係在房屋蓋好後才聲請拍賣，見另案台灣彰化地方法院八十五年度訴字第四三號第三十六頁之廖昭一證言），因此徐秀賢僅有可能對上訴人癸○○言明對系爭土地有地上權，而徐秀賢僅以系爭土地上之建物有保存登記，可以移轉過戶，即稱對系爭土地有地上權，並於另案台灣彰化地方法院八十五年八月十四日審理時證稱：「我認定的地上權是有保存登記，有房屋稅單、有水電，這就是地上權，我也是這樣向盧春燕他們講的」（見該卷第一四二頁），是證人徐秀賢僅知系爭土地上之建物係合法，可以居住使用，完全不懂民法第八百三十二條所定地上權之意義，則證人徐秀賢豈有可能對買主言明所購買之房屋對系爭土地有地上權存在﹖徐秀賢之證言顯無法採信。

上訴人所舉證人鄭漢津、黃宗奇、劉守鎮、胡維哲、徐秀賢之證言均無法為有利於上訴人之認定，上訴人尚未能證明渠等於被上訴人七十二年五月間取得系爭土地之所有權後即改依行使地上權之意思而占有。

八、再按所謂善意占有係指占有人不知其無權利或未懷疑其無權利之事實而言。依民法第七百七十二條之立法理由：「按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權、抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異，則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前四條規定」觀之，民法第七百七十二條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。

而民法第九百四十四條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第九百四十四條第一項所定推定之列（參照最高法院八十六年台上字第七三四號判決）。

是上訴人就其主張其占有系爭土地之初確信有地上權且無懷疑，係善意無過失之事實，亦應負舉證之責。

查地上權係屬不動產物權，不動產物權，依法律行為而取得非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。

系爭土地為被上訴人依法院拍賣取得所有權，上訴人僅得依買賣或交換契約對建商主張權利，對被上訴人所取得之系爭土地並無任何權利存在，上訴人對系爭土地尚無地上權可言，土地登記簿謄本亦無地上權設定之登記，則上訴人未查看系爭土地之登記資料，亦未向被上訴人查詢渠等所取得之建物是否享有地上權，僅憑有人告知對系爭土地有地上權，並不足以證明上訴人已確信有地上權且無過失。

雖上訴人於八十四年十月二十七日向彰化縣員林地政事務所申請辦理時效取得地上權之土地複丈，員林地政事務所於同年十一月二十七日所發之案件補正通知書補正事項第十五點載明「申請複丈應更改為法定地上權，非時效取得地上權」。

惟上訴人就系爭土地並無法定地上權存在（上訴人稱房屋及土地並非同屬一人所有，且依最高法院五十七年台上字第一三○三號判例意旨，法定地上權須以該建築物於土地設定抵押時業已存在為要件，系爭土地上之建物，依廖昭一於另案之證言，係設定抵押權後始蓋好，故無法定地上權存在），員林地政事務所因不了解詳情，誤以為上訴人對系爭土地有地上權，員林地政事務所之誤認自不得作為上訴人無過失之證明。

另上訴人所購買之房屋及系爭土地雖非同一人所有，惟建商與地主間既有合建契約，土地所有人原即有使房屋承買人取得或繼續使用土地之意思，此為上訴人與原所有權人詹泊間之事，與被上訴人無關，及上訴人於八十四年十月二十七日申請辦理時效取得地上權登記之土地複丈程序，均不足以證明上訴人於被上訴人取得系爭土地所有權後，即確信其對系爭土地有地上權且無過失，上訴人以此主張其占有系爭土地之初係善意占有且無過失，亦無可採。

九、綜上所述，上訴人並未能舉證證明渠等於七十二年五月間被上訴人取得系爭土地之所有權後係以行使地上權之意思而占有系爭土地，且確信其對系爭土地有地上權並無懷疑，於占有系爭土地之初係出於善意且無過失，是上訴人主張渠等可依短期時效之規定取得系爭土地之地上權登記請求權，洵屬無據，渠等請求確認對系爭土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍渠等辦理地上權設定登記，自不能准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰
~B2 法 官 邱森樟
~B3 法 官 陳蘇宗
右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 鄧智惠
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ