臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,87,上,390,20001114

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上字第三九○號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳惠伶律師
複 代理人 林雅慧
被上訴人 雨林工技開發股份有限公司
法定代理人 楊國欽
訴訟代理人 陳鴻謀律師 台中市○○路○段一○六號二樓之三複 代理人 陳獻章

右當事人間返還定金等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十八日臺灣臺中地方
法院八十六年訴字第二四八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠
１、證人王敦科（原為被上訴人公司之經理）於原審法院八十七年二月十八日到庭證稱「被告曾於八十六年過完舊曆年之後，曾拿專利權申請書過戶資料給我，要郵寄去經濟部中央標準局辦理。
我因不了解手續，故交給原告」等語，由此足證上訴人並無拒絕辦理專利權移轉手續，洵無疑義。
２、證人何月美（照華專利商標事務所職員）於原審法院八十七年三月四日到庭證稱「至八十六年一月兩造有至我公司，移轉相關文件是我們公司依據被告所述事先繕打，至我們事務所時並未簽文件，因公司執照未下來，楊先生就說暫停，兩造在八十六年元月離開後未再至我們公司辦理，過了約一個月，吳先生有傳真雨林的公司執照給我們，．．，吳先生傳公司執照時，尚缺營利事業登記證，所以仍無法辦過戶」等語，及證人何月美經 鈞院傳喚到庭亦稱專利移轉手續缺工廠登記證、營利事業登記證而無法辦理等語，足見本件國外專利權手續無法辦理之原因，係因被上訴人尚未取得營利事業登記證，專利移轉手續應備文件不足，故無法辦理。
㈡、
１、民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」
２、茲暫不論被上訴人所提出之「專利權讓售契約」真正與否，而以該契約書第二條之記載，內容為「乙方同意於本契約生效日起十八個月內，完成其申辦中本元件或其相關應用產品之中國大陸地區專利申請案件並移轉與甲方，甲方亦同意支付申辦及移轉相關費用，惟最高以新台幣壹拾伍萬元為限。」
是依契約書該條之規定，有關辦理專利權讓渡移轉之期限是『契約生效日起十八個月內』，應無疑義。
而該契約書記載之日期為八十五年十二月，以此往後計算十八個月應是八十七年六月，本件被上訴人是於八十六年十一月二十二日對上訴人起訴，故被上訴人對原告起訴之時，契約書記載之履行期限根本尚未屆滿。
履行期限既尚未屆滿，自無履行遲延情事，因此，被上訴人以上訴人履行遲延為由，而對上訴人所為解除契約之意思表示，依法自屬無效，故被上訴人依回復原狀之關係為本件訴訟之請求，於法顯然不合。
原審判決未經詳究，遽為上訴人不利之判決，容有違誤。
３、復被上訴人固曾於八十六年六月五日、八十六年七月十九日、八十六年八月十四日寄存證信函予上訴人，要求上訴人三件事：一、送還非法扣留之股東印鑑、股東名冊及公司章程等。
二、辦理專利權過戶。
三、簽訂無條件放棄持股同意書；
然而，上訴人從無拒絕辦理專利移轉手續，亦無遲延履行情事；
及前開三份存證信函均無記載「期限」，故前開三份存證信函並不符合民法第二百五十四條所規定之「定相當期限催告其履行」之條件，被上訴人之解除契約於法不合，應無疑義。
㈢、另依前開契約書第二條、第七條記載之內容，有關甲方即被上訴人應給付十五萬元之申辦及移轉相關費用、甲方應支付二十萬元之專利權移轉登記費用；
然而，被上訴人於原審辯稱八十六年元月間，兩造雖曾同往照華國際專利商標事務所（以下簡稱照華專利事務所）協商專利權過戶事宜，但因專利年費應由何人負擔事宜，未能達成協議至未能於當日辦理過戶手續云云；
亦即被上訴人所辯之內容根本與契約書上記載之內容不相符合，由此可證前開契約書係被上訴人臨訟製作的。
蓋前開契約書若非偽造的，則有關申辦及移轉之相關費用如何支付，契約書業已明文記載，兩造應不可能於照華專利事務所再為此事協議，茲從兩造同往照華專利事務所協商專利權過戶之事，而針對專利年費由何人負擔進行協議乙節，確可證明兩造並無於八十五年十二月簽立書面之契約書，該契約書確實是被上訴人臨訟所製作。
㈣、再者，被上訴人於八十六年十二月十五日庭訊時稱「原來約定以1200萬賣斷，係因尚有其他後續之專利移轉，因此提高總價為3000萬，後來因為只移轉感測器這一部份，因此更正為一千萬」，然而，前開契約書將專利權讓售之標的記載於第一條之Ａ、Ｂ兩點，將交易價格記載於Ｃ點，而契約書上專利權讓售標的均無任何變更，獨獨將交易價格由三千萬元變更為一千萬元，由此可見被上訴人之辯詞與契約書上之記載，不相吻合，如此益證契約書確是臨訟製作。
㈤、上訴人同意將專利權轉讓與被上訴人之後，即與照華專利事務所簽寫委任契約書，委託辦理國外專利權移轉事宜，此有國外專利案件委任契約書可稽。
上訴人並將所有國外專利之相關文件交付予照華專利事務所，照華專利事務所亦將所有專利權移轉所需之書面文件繕打完妥（上訴人於原審已提出該些資料），而等待被上訴人提供相關文件資料，及兩造進行簽名、用印後，即可送件辦理。
惟被上訴人遲未將應備文件送至照華專利事務所，被上訴人之法定代理人楊國欽除於八十六年元月間曾至照華專利事務所外，其後即拒絕前往照華專利事務所簽名、用印（該事實為被上訴人之法定代理人楊國欽於 鈞院當庭所為之陳述），而致國外專利權之轉讓移轉手續無法進行。
而上訴人從無拒絕辦理全部（即國、內外）專利權轉讓移轉手續，上訴人於原審亦一再表示要辦專利權過戶手續，然為被上訴人所拒絕，即被上訴人拒絕受領。
有關是被上訴人拒絕辦理專利權轉讓手續之事實，從上訴人業於國內之專利權讓與申請書、讓與契約書上簽名、用印完畢，而交給被上訴人向中央標準局申請辦理專利權移轉事宜，然被上訴人並未將申請文件等資料持往中央標準局申請辦理，卻在申請文件等資料上其印文處打上×之記號乙節（被上訴人之法定代理人楊國欽於 鈞院當庭承認前開事實），益得明證。
㈥、有關國外專利權轉讓移轉事宜，被上訴人無法自行辦理，需委託專利事務所辦理。
而上訴人自始即積極與照華專利事務所接洽，照華專利事務所並通知兩造有關辦理之年費、讓渡等費用及應備之文件。
上訴人早將應備之文件備齊送至照華專利事務所，而被上訴人之資料並未齊全。
照華專利事務所邱長彥於原審證稱「我事務所曾數度通知兩造，甲○○經常到事務所，但通知原告不是聯絡不到，就是沒有來，所以他一直沒來過」等語；
及被上訴人之法定代理人楊國欽亦在 鈞院當庭陳稱伊僅於八十六年元月去過照華商標專利事務所一次，其後未再去過等語；
足證上訴人早已提出辦理專利權移轉之相關文件，且從無拒絕辦理，而拒絕辦理的確是被上訴人，是被上訴人之法定代理人楊國欽拒絕至照華專利事務所簽寫專利權移轉之文件。
㈦、上訴人於收到被上訴人給付購買專利權之定金三百萬元之同時，交付發票人振宇科技開發股份有限公司（以下簡稱振宇公司），面額三百萬元，發票日八十六年十二月三十一日之支票乙紙與被上訴人，作為專利權讓售契約履行之保證。
而上訴人並無拒絕履行契約之情事，被上訴人竟早於八十六年十一月二十二日即對上訴人起訴，並於八十六年十二月三十一日提示該紙支票，支票退票後，被上訴人亦持該支票向法院申請核發支付命令，對振宇公司請求給付票款。
是被上訴人顯然對同一筆三百萬元之金錢，分別依序向上訴人及振宇公司為請求，顯有可議。
而此所要審究的是若上訴人違約未履行專利權轉讓行為，被上訴人依法應向何人請求給付三百萬元之金錢？茲從前開支票是作為上訴人未履行契約之保證，則被上訴人應是向振宇公司請求給付三百萬元，故被上訴人向上訴人請求給付該三百萬元，於法不合。
另外，被上訴人並無為上訴人代墊二十三萬元，該二十三萬元是兩造協議後由被上訴人支付予照華專利事務所辦理專利權移轉之費用，此有照華專利事務所簽發與被上訴人票可稽。
因此，被上訴人請求上訴人返還代墊之二十三萬元，顯有錯誤。
㈧、
１、證人王敦科於原審法院八十七年二月十八日到庭陳稱「我是之前在雨林公司任職經理，被告與原告是合夥關係，公司執照下來之前已開始籌備，公司機器開始生產時，被告大概一個月來幾次」等語，證人李建忠（原為被上訴人公司之職員）於原審法院八十七年三月四日到庭陳稱「我八十六年二月底至雨林公司工作，約做了半個月，至三月中旬，從事程式設計及機台設計。
照片上之機器當時已搬過來，我負責組裝，已可以開始生產，我在公司期間，公司並無量產，甲○○有來技術指導。
．．．．。
三月中旬（十一日）楊國欽在公司召集人員開會，楊國欽說公司不做了，不知道不做的原因，聽說是房租繳不出來，現場有我、楊國欽、甲○○、王登科四個人。
之後我就離職了」等語，證人張源豐於原審法院八十七年三月四日到庭陳稱「我八十六年二月下旬至雨林公司，做了半個月，也是參與機器之組裝。
當時機器有組裝好，也試車了，但沒有量產，之後就沒有做了。
．．．．。
楊國欽私下向我說銷路不好不做了，我們有向他說產品應可以行銷世界，過幾天我們就沒去上班了。
是楊國欽叫我們不做的，非我們自願辭職的」等語，由此足見是被上訴人因故（應是資金問題）而結束公司之經營。
被上訴人既不繼續經營公司，自亦無繼續申請工廠登記證、營利事業登記證，故有關專利移轉手續即因缺少工廠登記證、營利事業登記證而無法辦理。
２、上訴人並無拒絕辦理專利移轉手續之情事。
退步而言，如認為被上訴人本件訴訟之請求有理由，則上訴人以被上訴人向上訴人購買機器之價款二百萬元，對被上訴人主張抵銷（上訴人於 鈞院八十九年九月三十日已當庭對被上訴人之法定代理人為附有受不利判決時為抵銷之意思表示）。
雖被上訴人辯稱機器價款須試車完成才給付云云，然根據證人李進忠、張源豐之前開陳述，機器業已試車完竣。
㈨、轉移移轉費用二十三萬元由其代墊，再 由被上訴人匯予上訴人。
㈩、至專利事務所辦理時，被上訴人之工廠登記證未辦妥，當時我國不需要工廠登記證，想先將臺灣專利移轉，但楊國欽說表示要 一起辦，後來又不辦。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、按買賣之當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣契約即為成立，又訂約當事人之一方由他方受有定金時，其契約亦視為成立。
最高法院四十年度台上字第九十五號著有判決可資參照，經查本件專利權讓售契約，業已於民國八十五年十一月間有效成立，此為兩造所不爭執之事實。
被上訴人所主張之契約內容為：上訴人同意以新台幣一千萬元之代價，將其所有「按鍵開關（二）」即壓力感測器中、美、日、韓、歐洲五國六項專利權，出售予被上訴人。
被上訴人並已依約於八十五年十二月二十三日給付上訴人定金三百萬元予上訴人，並提出契約書為證（契約書附於調解卷）並有證人王敦科於原審八十七年二月十八日準備程序中結證在卷，故讓售契約之價金應為一千萬元應屬無疑。
雖上訴人抗辯買賣價金為三千萬元，惟並無任何證據可證明其說詞屬實。
事實上本件買賣契約確已成立，只是上訴人於訴訟中對契約內容之價金有爭執而已。
上訴人已一再供述契約成立，且已收受被上訴人所交付之三百萬元訂金，此為二造所不爭執之內容。
按倘若買賣價款若干，曾經雙方一致同意，嗣後一方毀約而有爭執，則買賣契約業已成立，司法院第一廳研究意見亦採此見解（詳附件），其抗辯買賣價金為三千萬元，乃卸責之詞，並不影響二造間契約已成立之事實，且本件二造間僅就價金究係多寡存有爭執，唯契約僅有一個而已，並無異議，附此敘明。
㈡、本件兩造之間確成立「壓力感測器」專利權之讓與契約，上訴人於被上訴人交付新台幣三百萬元予伊後，伊即負有移轉我國、美國、日本、韓國、歐洲專利予被上訴人，此為上訴人於原審審理時自認（見原審卷八十八年一月五日筆錄）且原審法官訊問上訴人：「對交付訂金後，即應移轉專利權何意見？）」上訴人答：「被告要交付，原告不接受。」
（見原審八十六年十二月十五日筆錄），足見上訴人移轉專利權之義務於雙方買賣契約成立後，或於被上訴人交付訂金於上訴後，即應依約履行，無庸置疑。
否則兩造何須於八十六年元月份至照華專利事務所辦理移轉手續。
是上訴人辯稱履行期尚未屆至，被上訴人解除契約不合法，並無理由。
㈢、兩造前往照華專利事務所，是要辦理專利之移轉手續，而非上訴人在上訴理由狀（二）所稱協商。
當天之所以未辦妥移轉手續，係因依契約第七條之約定專利權移轉登記費用在新台幣二十萬元之範圍內由被上訴人負擔，詎料當日照華專利事務所要求登記費用為二十三萬元，被上訴人認為超過部分即應由上訴人負擔，為此有了爭執，上訴人乃告訴照華專利事務所之小姐，下次再辦，是此次不能辦理移轉問題，問題是出在上訴人，並非被上訴人不辦理移轉，嗣後被上訴人迫於無奈，仍先支付移轉費用二十三萬元，惟支付移轉費用後，上訴人仍未辦理專利權移轉過戶，被上訴人多次以存證信函通知其辦理，均置之不理，是違約者顯然為上訴人而非被上訴人。
㈣、上訴人又辯稱其有將移轉中華民國專利之資料給被上訴人，惟查，中華民國之專利與其他五國之專利必須一併移轉，始符合兩造之約定，是上訴人單獨將中華民國之專利交予被上訴人，被上訴人自可拒絕受領。
㈤、依契約第六條第一款之約定：「訂金新台幣三百萬元，於本契約簽訂完成時支付，惟乙方亦應同時開立同額保證票據予甲方，迄甲方取得專利所有權證明後，始予返還，是上訴人所交付振宇科技開發股份有限公司之面額三百萬元之支票係作為本件專利權讓售契約之保證，按保證債務之成立，並非債務之承擔，主債務人之債務不因有保證人，而失其存在，亦即保證債務與主債務是併存的。
是被上訴人於解除雙方之契約後起訴請求返還已交付之三百萬元，並依保證之關係將上開支票聲請支付命令，於法並無不合。
㈥、辜不論兩造於八十六年元月份至照華專利事務所不能辦理專利權移轉登記之原因為何，但在此後，被上訴人曾於八十六年六月五日、七月十九日及八月十四日以存證信函催告上訴人履行義務，惟上訴人均未予理會，且於八十六年八月十八日以存證信函通知被上訴人表明其拒絕給付，是本件在被上訴人催告上訴人依約履行義務後，被上訴人無正當理由拒絕履行，被上訴人自得解除雙方之契約，請求回復原狀。
㈦、按「契約解除權之行使，依民法第二百五十八條第一項之規定，應由當事人向他方當事人以意思表示為主，不得請求法院為宣告解除之形成判決，此項意思表示不限於訴訟外為之，亦無一定方式，苟於訴訟上以書狀或言詞由有解除權人向他方當事人表示其解除契約之意思即應認為有解除之效力，故訴之聲明雖因用語錯誤，求為解除契約之判決，法院仍應認係主張其解除契約意思表示有效，請求他方當事人就解除契約結果履行其應有之義務。」
最高法院三十七年上字第七六九一號著有判決可資參照，經查，本件被上訴人即原告於八十六年十月六日之起訴狀雖記載「為請求履行契約，依法起訴事。」
惟其訴之聲明則是請求判令被告應將原告所給付契約訂金新台幣三百萬元整及代墊專利年費二十三萬元整：：返還於事實理由中亦再次陳述：「是被告在收受原告所支付之契約定金後，因不能履行之情況，才有故意拖延之事實，今可預見被告顯然不能履行雙方之契約內容是實，為此爰依法請求被告應返還所收受之訂金、並須加倍返還之。」
揆諸上開最高法院判決意旨，被上訴人之起訴狀內容已充分表明係解除雙方契約之意思表示，是被上訴人以起訴狀為解除契約之意思表示，並以起訴狀繕本送達為解除契約意思表示之通知，並無不合。
㈧、如前述，上訴人既有於契約成立後或收受訂金後將專利權移轉予被上訴人之義務，惟其並未履行，經被上訴人於民國八十六年七月十日以台中縣神岡社口郵局第一二○號存證信函催告伊於文到三日內辦理專利權過戶，文中並已提及訂金三百萬元業已給付，足見此專利權過戶之催告即是指本件系爭專利權，毫無疑問。
而上訴人於接到被上訴人之存證信函後，仍未移轉專利權，即已違約構成給付遲延，被上訴人自可解除系爭契約。
被上訴人已多次表示解除兩造之契約，若 鈞院認為被上訴人於原審歷次解除契約均未具有解除契約之意思表示，則被上訴人以八十八年二月二十六日之答辯狀為解除兩造專利權移轉讓售契約之意思表示，並以該答辯狀送達為解除契約之意思表示。
上訴人於八十八年二月二十六日當庭收受該答辯狀，應認兩造契約業已合法解除。
㈨、兩造契約既已經被上訴人合法解除，依民法第二百五十九條之規定，當事人雙方互負回復原狀之義務，即上訴人應退還自被上訴人處所受領之訂金三百萬元。
又按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條亦定有明文，是被上訴人亦可請求因此契約支出之二十三萬元之損害賠償。
㈩、上訴人就機器部份主張抵銷，惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互相抵銷，民法第三三四條定有明文，本件被上訴人雖欲以新台幣一百萬元向上訴人購買機器，惟必須該機器可以生產使用時才付款，是購買機器之契約，乃是附停止條件之契約，茲該機器並尚未可以生產使用，是被上訴人之付款義務尚未發生（即條件尚未成就），上訴人主張抵銷，於法不合。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造於八十五年十二月間，簽訂專利權讓售契約，以一千萬元為代價，上訴人將其所有系爭「按鍵開關（二）」（即壓力感測器）之中、美、日、韓、歐洲五國六項專利權，出售予被上訴人，被上訴人已依約給付定金三百萬元，並代墊專利年費二十三萬元，詎上訴人竟拒不依約於收受定金後辦理系爭專利權之移轉手續，經多次催告履行，上訴人均置之不理，爰以訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，依回復原狀請求權規定，訴請上訴人返還所受領之訂金三百萬元、代墊之專利年費二十三萬元，及均自受領時起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：兩造約定之系爭專利權轉讓代價係三千萬元而非一千萬元，上訴人並已依約將外國專利權部分移轉所需之一切資料，送交照華專利事務所辦理，被上訴人因資金不足而藉故拒絕辦理過戶事宜，復退回中華民國專利部分之移轉資料，本件純係被上訴人違約拒絕受領系爭專利權之移轉，並非上訴人違約，被上訴人解約並不合法。
又被上訴人向上訴人購買機器之價款二百萬元，對被上訴人主張抵銷等語，資為抗辯。
三、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。
又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。
民法第二百三十五條、第二百五十四條分別定有明文。
是債務人非依債之本旨實行提出給付者，不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。
四、查被上訴人主張兩造間就上訴人所有系爭「按鍵開關（二）」（即壓力感測器）之中、美、日、韓、歐洲五國六項專利權，簽訂讓與契約，被上訴人已給付定金三百萬元，並支付專利年費二十三萬元予上訴人一節，業據被上訴人提出存摺影本及上訴人所簽發之保證用本票影本各一紙為證，核與證人即照華專利事務所人員何月美、邱長彥所證述曾受上訴人委託辦理系爭專利權移轉事宜等情相符，且為上訴人所不爭執，足認兩造就系爭專利權之移轉契約，確已合意成立，被上訴人此部分主張堪信為真實。
從而，本件所應審究者，乃為上訴人就系爭專利權移轉有無給付遲延情事，被上訴人解除契約是否合法？經查：㈠、被上訴人主張系爭專利權讓與契約之價金為一千萬元，另由被上訴人公司給予上訴人技術入股二百萬元，上訴人則抗辯價金應為三千萬元。
被上訴人因未能證明所提出之「專利權讓售契約」上，上訴人之印文為真正，是卷附「專利權讓售契約」尚不得做為其主張一千萬元價金之認定。
惟查，證人即被上訴人公司員工王敦科於原審調查時證述：「我曾聽他們雙方（指兩造）約定買斷價一千萬元，先拿三百萬元，其餘七百萬元以公司（指上訴人）之盈餘分期支付」（見原審八十七年二月十八日準備程序筆錄），另參酌上訴人所提出之「專利新產品成本概略及簡介」上所載系爭專利權之賣斷價，僅為新台幣一千二百萬元等情，堪信被上訴人所主張系爭專利權讓與契約之價金為一千萬元，另提供技術入股二百萬元等語為可採。
上訴人雖以被上訴人所提出之「專利權讓售契約」正本原載之價金三千萬元為抗辯，然查，上訴人既否認上開「專利權讓售契約」正本上所蓋用印文為其所有，並稱兩造未簽立任何書面契約，其既抗辯上開「專利權讓售契約」正本非為真正，復以自身所否認之證據，資為抗辯之證據，尚非可採，且上訴人所稱三千萬元云云，復遠高於上訴人自身對外要約之賣斷價格一千二百萬元，核與實際成交價格通常低於賣方要約價格之交易常情不符，上訴人復未提出其他確切證據證明價金為三千萬元，則系爭專利權讓與契約之價金，應認被上訴人所主張之一千萬元為可信。
㈡、系爭專利權讓與契約之價金既約定為一千萬元，被上訴人並已依約履行其給付三百萬元定金之義務，依證人王敦科之證詞，其餘七百萬元係約定以上訴人公司之年度盈餘分期支付，則上訴人自負於受領三百萬元定金後，依約履行移轉系爭五國六項專利權予被上訴人之給付義務。
本件兩造雖均未能提出具體事證，證明系爭專利權之移轉為定有確定之給付期限，惟兩造既曾於八十六年元月間，偕同至照華專利事務所協商辦理系爭專利權之移轉事宜，堪認上訴人之履行期於當時已因兩造合意而屆至，上訴人自應依約提出給付。
證人何月美、邱長彥於原審調查時證述：八十六年元月份，兩造協同至照華專利事務所協商辦理系爭專利權之移轉事宜時，上訴人當時業已備齊相關移轉所需資料並交予照華專利事務所人員繕打相關移轉資料，惟因被上訴人部分資料尚有欠缺，且兩造就過戶費及專利年費如何負擔，亦有爭執，致未能於當日辦理過戶申請手續。
該資料之欠缺應由何人負遲延責任自有爭議。
經查：⑴被上訴人主張被上訴人辦理工廠登記證及營利事業登記證之證件放在上訴人處，全部委由上訴人辦理，營利事業登記迄未辦好係因證件、文件仍在上訴人手中（見本院卷一第一四七、一五九頁）。
並提出催告辦理公司設立登記之鄭國雄會計師之傳真函為證（見原審卷第六八頁），據辦理被上訴人公司設立登記之會計師鄭國雄證稱：其係認識上訴人甲○○，其事務所小姐確有傳真如本院卷二第三七頁之函給被上訴人公司法定代理人楊國欽，而傳真上記載「有關雨林工技公司之設立資料，包括公司章程、股東名冊、董監名冊、發起人會議議事錄、董監事會議事錄、核准文件、公司執照正本、登記事項卡及公司章、股東全部印章連同收據均交給甲○○先生」，依事務所資料看，僅為被上訴人公司申請設立登記，並未申請營利事業登記，可見本件當時是辦一辦就停下來等語（見本院卷二第三四、三五頁），足見被上訴人公司登記係將所需文件交上訴人委託鄭國雄會計師事務所辦理，於辦妥後，有關資料由該事務所退還委託之上訴人，此由該事務所傳真予被上訴人之函件意旨可知。
⑵據辦理國外專利過戶部分之照華事務所職員何月美證稱：當時甲○○與雨林公司要辦專利移轉，因日本專利部分需要工廠登記證，前來事務所辦理時雨林公司之登記證尚未核發，相關之資料是甲○○先到其事務所來委託辦理的，嗣甲○○以電話告知其與雨林公司有糾紛，無法辦理。
至於何種糾紛，則不知情。
其事務所僅受託辦理國外部分之專利，未受託辦理台灣部分，當時國外部分只有日本需要工廠登記證，其他國家不必。
如催資料，其係向甲○○要。
甲○○所傳真僅公司執照，並無營利事業登記證等語（見本院卷一一五至一一七頁）。
其中關於所稱「相關之資料是甲○○先到其事務所來委託辦理的」；
「如催資料，其係向甲○○要。」
等語，足認辦理國外專利移轉部分係由上訴人委託照華事務所辦理。
則本件公司成立及專利權之移轉之手續，應係因上訴人認識辦理公司登記之鄭國雄會計師，且因曾辦理專利權之取得，而熟悉其過程、故由被上訴人之法定代理人楊國欽將所需文件委託上訴人接洽照華事務所及上訴人所認識之會計師鄭國雄辦理，故其辦理進度均由上訴人操控。
於辦理公司登記後，因係上訴人出面委託，會計師事務所退還被上訴人之公司章程、股東名冊、股東印鑑及其他文件時，自係退還上訴人，而上訴人並未轉交被上訴人，致被上訴人誤認該等文件及股東印章（不含公司執照及公司大、小章）仍由辦理之鄭國雄會計師留置，而未能辦理工廠及營業登記，而以傳真函催告會計師退還，此有分別由鄭國雄會計師及被上訴人提出相同之被上訴人於八十六年五月二十六日傳真予該會計師之函可稽（見本院卷二第三六頁及原審卷六十八頁），且被上訴人於分別於八十六年六月五日、七月十九日以神岡社口郵局存證信函九十號、一二０號定三日之期限催告上訴人送還扣留之股東印鑑、股東名冊、及公司章程（含公司執照及公司大、小章）等供蓋用各股東印章申請工廠及營利登記，以免公司設立登記被撤銷，並辦理專利權過戶（見原審卷第十一至十八頁、一一四至一一六頁），而上訴人迄八十六年十月十七日始答覆被上訴人上開存證信函，僅概括予以否認，惟並未就被指扣留之股東印鑑、股東名冊、及公司章程之事為具體說明其理由，與常情有違，是以被上訴人主張上訴人扣留該等文件印章，而無法進行工廠及營利登記之申請，無以提交照華事務所代辦日本專利移轉所需。
則因公司工廠登記證或營利事業登記證之欠缺，未能辦理約定之日本專利應由上訴人負給付遲延責任。
㈢、本件上訴人雖辯稱，自始至終均係因被上訴人不願受領致未能辦理移轉云云。
然查，就專利規費部分，兩造嗣經協商，被上訴人同意先行支付專利年費二十三萬元予上訴人，並已於八十六年二月二十二日給付予上訴人，此為兩造所不爭，則無論此部分給付僅係被上訴人代墊或約定由被上訴人負擔，上訴人自收受被上訴人所支付之專利年費時起，應依約履行其移轉系爭五國六項專利權予被上訴人之給付義務，惟上訴人除曾於同年二月一日交付中華民國部分之專利權讓與資料予被上訴人外，並未就外國部分之專利權辦理一併讓與，復無其他積極事證資以證明上訴人就外國專利權部分，已提出給付或已將準備給付之事情，通知債權人以代提出。
此時被上訴人自得拒絕上訴人僅就中華民國專利權所為一部給付。
㈣、被上訴人分別於八十六年六月五日、七月十九日以神岡社口郵局存證信函九十號、一二０號定三日之期限催告上訴人履行（見原審卷第十一至十八頁、一一四至一一六頁），所定期限雖僅三日，惟按債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權（最高法院七十四年度第一次民事庭會議決議參照）。
惟上訴人並未即向被上訴人為給付之表示，或將已準備給付事情通知被上訴人，反遲至同年八月十八日始以台中二八支局第五五一號存證信函，函覆被上訴人，且該函中亦未表明其業已提出給付，僅以被上訴人騙取其生產技術、應用產品之樣品及振宇科技前開生產機器而未依約付款，又結束營業解僱其與證人張源豊、李建中等人為由，向被上訴人表明拒絕給付。
且上訴人復曾向證人何月美表示因兩造尚有爭執而未能辦理過戶手續。
足認自八十六年二月二十三日被上訴人交付專利年費二十三萬元予上訴人收受時起，系爭專利權係因上訴人以上開理由拒絕給付致未能辦理移轉，而非被上訴人仍拒絕受領所致。
㈤、再者，兩造系爭專利權之讓與，價金約定應為一千萬元，並非上訴人所稱之三千萬元，被上訴人復已依約給付上訴人定金三百萬元等情，已如前述，則就系爭專利權之移轉契約部分，被上訴人並無上訴人所稱未依約付款情事，至上訴人所抗辯振宇科技前開生產機器送交被上訴人而被上訴人未依約付款，及被上訴人違反勞基法解僱證人張源豊、李建中等情，縱認屬實，亦屬另一獨立之買賣或僱傭契約之履行問題，僅各該契約當事人得向被上訴人請求，核與兩造間之系爭專利權讓與契約無涉，上訴人自不得據為拒絕移轉系爭專利權之抗辯事由。
況被上訴人公司成立之目的，即在於取得系爭專利權，並由上訴人以技術入股方式，按月領薪負責生產，有被上訴人公司執照、股東名冊、員工薪資ＶＳ年度業績之變動關連表影本各一紙在卷足憑，上訴人對該員工薪資ＶＳ年度業績之變動關連表之真正，既不爭執，從而，被上訴人主張上訴人應全職協助生產，堪信屬實，另參酌證人李建中、張源豊所證稱：上訴人約二、三天來一次。
則上訴人顯非全職在被上訴人公司任職，所辯被上訴人未依約給付其薪資，其得拒絕履行云云，亦非可採。
上訴人既未依約履行其移轉系爭專利權予被上訴人之義務，復未全職在被上訴人公司任職開發產品，則被上訴人於未能取得系爭專利權之移轉而量產產品之前，為節省開銷而暫停營運，解僱員工，核與經營常情相符，被上訴人公司既未解散，法人格依然存續，上訴人拒絕履行，自非有據，其於被上訴人定期催告履行後仍未依約提出給付，自應負給付遲延責任。
五、至上訴人以被上訴人向上訴人購買機器之價款二百萬元，對被上訴人主張抵銷，並於本院八十九年九月三十日當庭對被上訴人之法定代理人為附有受不利判決時為抵銷之意思表示云云，惟按二人互負債務，而其給付種類，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互相抵銷，民法第三百三十四條固有明文，惟被上訴人對機器買賣價款為有爭執，應為一百萬元，且該以該機器須可以生產使用時付款，是購買機器之契約，乃附停止條件之契約，該機器尚未可以生產使用，被上訴人之付款義務尚未發生（即條件尚未成就），上訴人主張抵銷於法不合等語抗辯，經查上訴人主張抵銷，自應就對被上訴人有機器買賣價款二百萬元有給付請求權及其清償期已屆至為舉證，惟上訴人並未能就該價款為二百萬元及給付是否定有期限為舉證，被上訴人雖自認機器價款為一百萬元，惟其清償期是否屆至尚有爭執，因兩造並未訂立契約為明確之約定。
自應參酌兩造關於專利讓售契約之約定以為解釋。
兩造對於機器係供生產系爭專利物品所用並不爭執（見本院卷一第九十三頁），而被上訴人公司生產系爭專利物品，以須有專利權為前提，茲被上訴人迄未能自上訴人處取得專利權，自無權生產專利物品，難認該機器價款清償期業已屆至。是上訴人主張抵銷，於法不合。
六、綜上所述，被上訴人既已依約給付上訴人定金三百萬元，上訴人自負有移轉系爭五國六項專利權予被上訴人之義務，其於被上訴人定期催告履行後，無正當理由而仍拒不履行，原告自得解除契約。
從而，被上訴人本於契約解除後之回復原狀請求權規定，提起本訴，請求上訴人給付三百二十三萬元及其中三百萬元自八十五年十二月二十三日起，其中二十三萬元自八十六年二月二十二曰起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。
原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，各酌定相當擔保金額，併予准許。
核無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 張浴美
~B3 法 官 張鑫城
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉智文
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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