臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,88,上,462,20001107

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第四六二號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 方文献律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳莉鴦律師

右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十八日臺灣台中地方
法院第一審判決（八十七年度訴字第一八四九號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決關於本訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分由被上訴人負擔，關於反訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：求為判決
㈠本訴方面：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋上訴人願供擔保，請免為假執行之宣告。
㈡反訴方面：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬元及自第一審反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：除引用原判決之記載外，補稱：
㈠按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」
民事訴訟法第二百四十九條第一項定有明文，及「民事訴訟法第二百四十九條第二項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。
若僅因訴狀內不表明證據，致不知原告所訴事實是否真實者，即不得謂原告之訴在法律上顯無理由。」
最高法院六十二年臺上字第八四五號著有判例可資參酌。
次按「案重初供」，即指當事人最先之陳述應係最接近事實者而言，蓋在當事人心理防備力不強之情況下，且在未經關係人就其說詞為攻擊時，其不知何者為對自身有利害關係存在，故其陳述應係接近事實，若於後業經當事人不斷反覆思考並研究各關係人之說詞，則該當事人在考慮周詳後必會避重就輕，且反於事實而修正最初之陳述，則其後來之陳述不僅不符事實，依經驗法則而言，其為規避責任是陳述必會更不利於相對人甚明。
查，證人陳美鳳於原審供稱：「原來我在被告經營的正鈺興公司任職，自八十一年元月至八十四年初二月離開，本件的借款是『我』和乙○○談的，問是否可借給陳先生，他每月付『我』利息，他開立五十萬或一百萬值（質）押在『我』手上，我知道他有門路，可以借他，『我』賺利息，沒有說借給誰，借給他日息百分之八，平常看得到他借給的人有莊耀輝，是針對公司，個人的就不知道，公司的利息不等，短期利息高有的一角以上，長期的利息七、八分的也有，一個月的也算長期利息七、八分，借給陳先生『我』的部分當初說何時還，因為有開一個月或半個月質押在『我』手中，他沒說就是繼續借，後來有還五十萬，他共借一百五十萬，他後來有被倒，我知道，他當時問『我』有無需用，就還『我』五十萬，說其他的以後還，所以我以這個心態，後來一百萬要到期，我先生問我，我說不要提示，免得他跳票，後來我離開公司，他敷衍『我』，我在公司時公司資金很順暢，公司是股份有限公司，不是他個人的，他和莊先生往來情形我不知道。」
、「是借給陳先生賺利息，『我』不是直接借給莊先生：：：」（見原審八十七年十月二十一日言詞辯論筆錄），由證人陳美鳳之證言中所提及之借貸雙方當事人顯然係上訴人乙○○與證人陳美鳳，而非其夫即被上訴人甲○○，且證人陳美鳳於上之證詞中『我』字重覆十次，均在表明其與上訴人乙○○之借貸關係，則依上開筆錄而言，縱證人陳美鳳之敘述或有誤差，然亦不可能錯誤達十次之多，足見，本案假若有借貸關係亦應係存在於陳美鳳與上訴人乙○○之間，而與被上訴人甲○○無涉甚明，雖匯款係由被上訴人甲○○具名所匯，然匯款之人亦非必為貸與人，甲○○匯款之因應係甲○○在銀行上班，證人陳美鳳為求便利故，託甲○○匯款，是被上訴人甲○○既非消費借貸契約當事人之情事已極明確（如陳美鳳證稱：本件的借款是『我』和乙○○談的，問是否可借給陳先生，他每月付『我』利息），則被上訴人甲○○在原審基於借貸之法律關係之起訴顯有民事訴訟法第二百四十九條第二項之情事，依法法院得逕以判決駁回之。
㈡再者，上訴人所庭呈之「電話錄音」，業經證人陳美鳳當庭承認該電話錄音之內容係伊與上訴人乙○○對談無誤，則：
⒈證人陳美鳳於八十八年七月七日曾與上訴人乙○○就有關伊將系爭款項交由上訴人代向莊耀輝借款生息之事，於電話中有明確言及：「雄：喂！我跟妳講；
那個莊耀仲的嫂嫂（即莊耀輝之妻）妳知道嗎她和她的兒子，幾天前被我找到。
我是費了很多的心血去找啦！鳳：當然啦，那有可能沒費力氣就這樣白白賺到天底下不曾有過不勞而獲的事情。」
、「雄：她為了不要曝光所以我配合她，她說高中聯考以後暑假期間要帶我去找她先生啦！要處理她先生與我們之間的債務問題這樣子，知道嗎！鳳：不好意思啦！讓你牽牽絆絆。」
、「雄：不會啦！我也是時常想到妳啊！啊這種事情只有妳我知道而已，妳不要說出去。
鳳：知道啦！」、「雄：所以本次要處理的事，有可能僅侷限於我個人的部份，以及妳委託我代交給莊耀仲兄長（即莊耀輝）要生利息的部份而已，因為其他人皆不知道啊！妳如果讓別人知道的話，肯定難處理也許也不會出面處理。
我把這個好消息說給妳聽啦！這樣妳知道嗎﹖鳳：嗯！雄：希望最近有好消息！」，此由該電話錄音中即可知悉，證人陳美鳳確有將金錢託上訴人代向莊耀輝借款生息之情事。
⒉次查，證人陳美鳳於八十四年一月中旬（前誤為八十四年六月十五日，爰依法更正）之電話錄音中提及：「雄：這樣而已嘛！好不容易建立起來的交情怎麼可以不互相信任，不能夠信用破產就對了，主要是找到耀輝，之後就有希望處理，而且妳的部份優先處理，我也是會替妳處理是不這樣。
鳳：知道啦！」、「雄：是不是；
妳不好意思講是不是。
鳳：是啦！講一個早上，整個公司的人都知道了。」
，亦可見係陳美鳳將系爭款項交予上訴人代向莊耀輝借款生息之情事。
⒊雖證人陳美鳳就上開錄音帶內容之解釋為：「：：：這些錄音帶內容是乙○○自己在陳述他與莊耀輝之事給我聽，我只是配合答覆，並未肯定答覆，：：：」，惟於上開錄音內容中，由證人陳美鳳其前後語意及肯定之回答（如鳳：不好意思啦！，讓你牽牽絆絆。
鳳：知道啦！鳳：嗯！鳳：是啦！）均非如陳美鳳所言僅係配合答覆而已，顯然陳美鳳亦明瞭上訴人所言之「妳委託我代交給莊耀仲兄長（即莊耀輝）要生利息的部份」情事，而為肯定之答覆甚明，茲陳美鳳為求勝訴，其未能據實陳述亦在預料之中，請法院明鑒。
㈢再查，依證人陳美鳳供述：「（提示八十七年十月二十一日原審筆錄，有何意見﹖）是我與乙○○談的沒錯，所以庭訊時我才強調『我』。
：：：」、「（既然是你先生出借的，為什麼你在原審都強調是你﹖）我們財產沒有分別登記，但我們薪水各自管理。」
（本院八十九年八月十六日準備程序筆錄）、「上訴人：：：我為何向『你』借錢﹖）證人陳美鳳：我不知道你的目的。
你當時向『我』說有比銀行更高的利息給『我』，『我』何樂而不為。」
、「（提示電話錄音譯文，你有說過這些話﹖）否認。」
（見本院八十九年九月二十八日準備程序筆錄），由上陳美鳳在本院之供詞亦足見陳美鳳係獨立管理自身財務，其所賺取之金錢均屬於自己所有，並未與被上訴人甲○○混合為一，是甲○○之財產並非即係陳美鳳之財產亦已明確，此亦足證陳美鳳所供述之『我』並非指『我們』而言，且陳美鳳如前述已承認錄音譯文，惟於後又一昧否認，顯見陳美鳳為求勝訴已達不擇手段之程度，是其供詞顯不可信。
㈣綜上所述，證人陳美鳳「認識」莊耀輝（此由證人於原審供稱：：：平常看得到他借給的人有莊耀輝：：：見八十七年十月二十一日言詞辯論筆錄）並有將系爭款項交由上訴人代向莊耀輝借款生息之情事，足見被上訴人匯款入上訴人之帳戶（尚有二十萬元無法證明），純粹係經由上訴人之帳戶借予莊耀輝而賺取八分之利息，而非借予上訴人已然明確，雖證人陳美鳳於本院證稱伊不認識莊耀輝及系爭款項係借予上訴人之情事，惟由上之電話錄音足見所證並不真實，證人陳美鳳為能彌補借款生息被倒之風險，而欲將該款項由上訴人負擔而為不實證言之心態應可理解。
陳美鳳在莊耀輝倒債後為思彌補損失，始以不實之情事委由其夫甲○○出面誣攀上訴人，冀以有匯款入上訴人帳戶之事實，以舉證責任之訴訟技巧由上訴人處取得，其心態確屬可議，且退而言之，縱有消費借貸之情事，依陳美鳳在原審之證言（見八十七年十月二十一日言詞辯論筆錄，此為證人陳美鳳在法院審理中之第一次證言，尚未其經深思熟慮，故較接近事實，於後因其已知悉利害關係而不再作如此之陳述），消費借貸契約亦僅存在於乙○○與陳美鳳之間，甲○○僅為匯款之人，並非契約之當事人，其起訴顯非合法，若如被上訴人所指述，上訴人非僅負擔莫須有之一百萬元債務，更將損失助其急需而借予被上訴人之五十萬元，損失及委曲不可謂之不大，謹請斟酌全案實情，賜准判決如聲明，以維權益。
㈤又查，被上訴人主張上訴人曾於台灣高等法院台中分院八十七年抗字第四八八號案中有自承八十三年十二月二日滙款五十萬元予被上訴人係屬清償之事實，因認上訴人抗辯自相矛盾云云，惟查：有關台灣高等法院台中分院八十七年抗字第四八八號案，抗告理由狀係上訴人委託友人代為撰寫，因其未詳加查證瞭解兩造之間真正法律關係，復以被上訴人僅主張五十萬票款，而上訴人又有提交八十三年十二月二日匯款五十萬元之證明予伊，遂自於抗告理由狀中表示兩造之間縱有債務存在（指假設語氣），亦因上訴人有匯款五十萬而主張消滅逕行將抗告理由狀寄出，然此主張確實與事實不符，且查有關台灣高等法院台中分院八十七年抗字第四八八號裁定，係針對假扣押裁定形式上是否合法而為，並非兩造對該五十萬支票債權是否存在為實體上之確認，是殊無單憑被告此一作業疏失之處，即指上訴人有承認借款且清償之行為。
更何況於被上訴人對上訴人聲請核發支付命令時，上訴人業於異議理由中表示兩造之間並無債權債務關係存在（參原審被證六），且於聲請被上訴人限期起訴時，亦再次為相同之主張（參被證七），是被上訴人主張實不可採。
㈥被上訴人雖否認於八十三年十二月二日係向上訴人借款，且云其當時經濟狀況穩定，根本不缺錢用，沒必要向上訴人借款云云，惟查：就其部分被上訴人之主張是否真實，應不難上訴人當時所匯款予被上訴人之帳號，即中國國際商業銀行豐原分行（台中縣豐原市○○路五一九號）、帳號0000000000、戶名甲○○之帳戶，其八十三年十二月間之存款往來情形可查得，蓋八十三年十二月間被上訴人主要存款為二筆，除上訴人於八十三年十二月二日所匯五十萬元外，另一筆係同日存入四十四萬四仟元，然該二筆存款至十二月十五日時僅結餘剩三十萬伍千餘元，其後始陸續再有存款存入，惟至十二月三十一日止，亦仍僅剩四十五萬二千餘元，換言之，如未有上訴人之支應借款五十萬元予伊，則被上訴人恐其調度已現不足，是何來其資金充裕，不需向上訴人借款之情形。
㈦再者，於八十三年十二月二日，上訴人經由被上訴人夫婦苦苦請求借伊五十萬元，經當日匯款予被上訴人名下後，當日隨即由被上訴人配偶陳美鳳來函表示感謝之意（參原審被證五），苟謂上訴人確有積欠原告一百萬元借款，則依理上訴人匯該五十萬元應係返還一部分借款，則陳美鳳又何須來函表示感謝之意，是被上訴人主張豈非自相矛盾。
㈧綜上，被上訴人（即反訴被告）甲○○夫妻於八十三年十二月間因遭訴外人莊耀輝倒債，以致經濟上漸顯拮据，是曾央請上訴人（即反訴原告）協助，是上訴人基於善意曾於八十三年十二月間曾匯款五十萬元予被上訴人夫妻，供其渡過難關，且上訴人亦主動表示可待其債權與莊耀輝處理有結果後，再行歸還即可，此有台中市第九信用合作社之匯款單可證（參原審被證一），不為被上訴人夫妻竟不懂回報，於上訴人正思依法請其返還借款之際，被上訴人乃先發制人，乃以不實之事項起訴請求上訴人返還所謂消費借貸。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決之記載外，補稱：
㈠本件應再審究者為系爭借款之貸與人究為甲○○或陳美鳳﹖借款人為乙○○或莊耀輝﹖
⒈本件系爭借款，上訴人一再主張是被上訴人借給莊耀輝，伊只是代收代付性質，然此為甲○○及陳美鳳所否認，不但甲○○與陳美鳳均未與莊耀輝洽談過借款之事，而且有關作為清償借款之票據及用以支付利息之票據均是上訴人所簽發，也是由上訴人交付給陳美鳳再轉交給甲○○，無任何支票是莊耀輝所簽發者，而且上訴人自原審迄今，一直無法舉出實證證明代收代付之事實，依舉證責任法則，對此有利之證據自應由上訴人負舉證責任，否則空言主張，自不足為憑。
⒉又上訴人於八十九年七月十八日提出之陳述狀中載明「在一次會算裡提出為求她自己做家務帳方便起見，是否能開出我的支票代之，僅提供她記家帳之用，不用提示」，被上訴人否認此段陳述之真正。
上訴人此段文字之陳述顯與先前主張之「代收代付」相矛盾。
而且倘如上訴人之此段文字陳述為真（實則不是），既是支票不用提示，何以本件系爭一百萬元支票（起訴狀後附之證二）之發票日會由八十三年四月十六日更改為八十三年七月十六日﹖顯見上訴人陳述狀之記載非事實。
⒊本件系爭借款雖係由陳美鳳直接與乙○○洽談，然實際上之貸與人應是甲○○，陳美鳳僅為甲○○之代理人。
按：受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，直接對委任人發生效力，若受任人以自己名義與他人為法律行為，則對於委任人不生效力，除受任人已將該法律行為所生之權利義務移轉於委任人，委任人與該法律行為之他造應不發生何等法律關係，他造即不得據以對委任人有所請求（最高法院七十年台上字第三一七號判決參照）。
本件因陳美鳳原為正裕興業公司之職員，因此乙○○原係透過陳美鳳向其夫甲○○借款，經陳美鳳告知甲○○，有關乙○○要借款之事，甲○○經過考慮，同意借款給乙○○，而後由陳美鳳代理甲○○與乙○○洽談借款之金額、利息之支付方式、及借款交付方式等細節，再由甲○○直接將借款匯入乙○○帳戶內，而利息則由乙○○交付現金或支票給陳美鳳轉交給甲○○，因有陳美鳳擔任甲○○之代理人，因此甲○○與乙○○間無須直接洽談系爭借款之事，此乃代理行為之特質。
而且乙○○前後共向甲○○借過三次款項，均是以此種方式為之，自不得以甲○○未與乙○○當面談過系爭借款事宜，即謂系爭借款非存在乙○○與甲○○間。
⒋又上訴人一再主張：陳美鳳曾在原審證稱：「我是借錢給乙○○：：：」云云，而主張本件貸與人非甲○○。
惟查，甲○○與陳美鳳二人為夫妻，夫妻間對於他方之事務常互有代理情形，且以一般正常情形，若他人欲向夫妻之一方借款，通常會與他方商量後，再決定是否借款給他人，而本件陳美鳳名下並無鉅額金錢，反之甲○○名下之餘錢較多，除家庭生活必須之支出無須甲○○同意之外，其餘額外且大筆之支出，則須經甲○○之特別同意，始能由甲○○帳戶提領，因此本件系爭借款非屬家庭必要生活支出，陳美鳳自是不能在未與甲○○商量之情形下，即自作主張擅自代甲○○決定是否借款給乙○○。
又一般人並無法律常識，對於夫妻間之財產並未區分得很清楚，『我』或『我們』常混用，且本件證人陳美鳳雖曾誤稱「我是借錢給乙○○」，但之後陳美鳳隨即說明清楚：「是我先生透過我拿給乙○○，我個人財力不好」云云，其意指陳美鳳只是甲○○之代理人，陳美鳳已更正之前之供述，可見得上訴人以陳美鳳一時之口誤，硬指本件系爭借款之貸與人非甲○○，實屬無稽。
⒌再以乙○○用以支付利息之支票觀之，大部分係透過甲○○之帳戶兌領，有三筆則係由陳美鳳之帳戶兌領，此由被上訴人於原審八十八年二月十日提出之準備書狀㈣之證物及被上訴人於鈞院八十九年九月七日審理時當庭提出之支付利息明細表之記載即可明瞭，系爭借款是由甲○○處理，甲○○方為債權人。
⒍上訴人又舉陳美鳳在正裕興業公司擔任會計所製作之帳冊，證明陳美鳳知悉伊借款給莊耀輝之事，及本件借貸關係應存在於陳美鳳或甲○○與莊耀輝之間。
惟查陳美鳳原為正裕興業公司之會計，依公司指示作帳，乃其工作範圍，其因製作該帳務，縱因此知悉上訴人與莊耀輝間之債務關係，亦與本件兩造間之債權債務關係無關，而且該帳務所載之內容，也與本件系爭債務無關，不得因此作為系爭債務非存在於兩造間之證據。
⒎綜上所述，本件借貸關係實係存在於乙○○與甲○○之間，與莊耀輝或陳美鳳並無關係。
㈡其次，本件應審究者為系爭借款究為一百五十萬元或一百三十萬元﹖⒈由被上訴人整理出乙○○支付利息明細表（詳見被上訴人於原審八十八年二月十日提出之準備書狀㈣之證物及被上訴人於鈞院八十九年九月七日審理時當庭提出之支付利息明細表）之記載即可明瞭，在八十一年十月三日之，前總借款金額為一百萬元，利息計算方式：每萬元日息八分，因此借款一百萬元，如為三十日則利息為二四○○○元（八十二年九月、十一月）三十一日則為二四八○○元（八十二年八月、十月、十二月），但八十二年十一月三日之後，總借款金額增為一百五十萬元，因此每月利息則增為三六○○○元（八十三年六月）或三七二○○元（八十三年七月），倘乙○○非借款一百五十萬元，何以會願意多支付一萬餘元之利息﹖可證本件原借款金額應為一百五十萬元，非一百萬元或一百三十萬元。
至於支付利息明細表中，雖有部分月份之利息金額不足，然此乃因乙○○有部分係以現金支付之故，故無法由其支票帳戶中看出該當月份實際付息額度，併此敘明。
⒉有關於乙○○匯款給甲○○之五十萬元，乙○○主張係伊借款給甲○○，而非清償借款，然此為甲○○所否認。
退步言之，姑且不論此五十萬元究為乙○○借款給甲○○或清償給甲○○，依其在八十九年七月十八日當庭呈送之陳述狀中明確記載五十萬元之計算方法係以一百五十萬元的百分之三十再加五萬元而得之數字（第四頁），也可見兩造間原借款金額為一百五十萬元，否則乙○○又何以會以一百五十萬元為基數，計算應匯款給甲○○五十萬元﹖
⒊據上所論，本件兩造間原借款金額應為一百五十萬元，因乙○○已先匯款五十萬元予甲○○，因此兩造間之借款指剩一百萬元。
㈢又上訴人舉陳美鳳寫給其妻之信函證明陳美鳳答謝伊借款給甲○○之證據，惟上訴人此項主張為陳美鳳所否認。
事實上，依該紙信函所載內容根本未談及與本件系爭借款有關之事，此亦不值作為上訴人借款給甲○○之憑證。
理 由
甲、關於本訴部分：
一、被上訴人主張：兩造間存有消費借貸關係，上訴人前後向伊借款一百五十萬元。
第一次為八十一年二月十二日借款五十萬元，第二次八十一年十月十三日借款五十萬元，第三次八十二年十一月三日借款五十萬元，伊均是由伊在中國國際商業銀行之帳戶匯款與上訴人。
而上訴人則是三次簽發以自己為發票人，面額各五十萬元之支票交伊收執，以為擔保。
但屆期上訴人並未付款，遂又與伊商議再換票續借，最後簽發面額五十萬元及一百萬元支票二紙交伊收執，以擔保其借款。
有關利息部分，雙方約定每萬元日息八分（因大小月不同，故每月利息不同），上訴人有時以現金交付，但大部分則簽發個人支票支付。
詎料上訴人除清償五十萬債務外，尚積欠一百萬元未清償，經伊屢次催討均置之不理，爰依民法第四百七十八條規定起訴，求為命上訴人給付上開借款本息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人之妻陳美鳳於任職伊經營之正鈺公司會計時，得知伊有大筆資金借與訴外人莊耀輝，並收取為數可觀之利息，遂主動央求伊協助其將資金借貸與莊耀輝以賺取利息。
伊為方便其之借貸，因此提供自己戶頭借其使用，兩造之間並不存在著消費借貸關係；
縱認上開情形屬於借貸之關係，但其出借人應係陳美鳳，而非被上訴人，其逕由被上訴人訴請給付，為顯無理由等情，資為抗辯。
三、查被上訴人於八十一年二月十二日及八十二年十一月三日各匯款五十萬元至上訴人帳戶，上訴人簽發以自己為發票人，發票日八十三年七月十六日，面額一百萬元之支票交由被上訴人之妻轉由被上訴人收執，及有關利息部分係以每萬元日息八分計付，每月均由上訴人以現金或簽發個人支票，由被上訴人本人或其妻之帳號代收等之事實，固經被上訴人提出中國國際商業銀行匯款單二紙、支票一紙為證，並經原審法院函查被上訴人設於第一商業銀行中港分行帳號00000000000及甲存○○八五三九帳號，上訴人設於中國國際商業銀行豐原分行帳號00000000000及陳美鳳設於大度郵局帳號二二二五七之五之資金往來紀錄，查核屬實，上訴人亦不爭執，則被上訴人主張其經由證人陳美鳳匯款至上訴人帳內以賺取利息之事實，堪以採信。
惟上訴人自始至終，一貫堅決否認有向被上訴人借款之情事，迭以伊曾出借大量資金予訴外人莊耀輝賺取利息，為在伊公司任職之被上訴人之妻陳美鳳所知悉，央伊以同一方式賺取利息，伊基於好心協助，同意以伊之帳戶代收代付，並非伊向被上訴人借款等情置辯，本院質之被上訴人及證人陳美鳳，亦不諱言其所得之利息，曾有以莊耀輝夫婦名義之支票支付之情事，則本件爭執要旨者，厥為被上訴人經由其妻匯款予上訴人取息之情形，究為出借金錢予上訴人，抑委由上訴人處理金錢，以賺取利息﹖其間是否存在金錢消費借貸關係。
以及其間苟為金錢借貨之關係，則其出借人（貸與人）究為被上訴人，抑為其妻陳美鳳等項。
次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第四百七十四條第一項定有明文。
是所謂「金錢消費借貸」，乃借用人與貸與人間之契約關係，當事人主張有金錢借貸關係存在者，自須就其發生所須具備之特別要件即借貸意思表示互相一致一項負舉證之責任，若事實上並未以自己名義與人締約為金錢之消費貸與者，若僅證明有金錢之交付，而未能證明借貸意思表示互相一致者，尚不能即認為其間有金錢借貸法律關係之存在，此迭據最高法院闡釋甚明（四十四年台上字第一○一四號、四十八年台上字第一八○七號、五十六年台上字第一二六三號、八十一年台上字第二三七二號民事判決參照），是本件首應探究者，厥為兩造有無被上訴人所指之消費借貸之意思表示存在，及其意思表示是否互為一致一項。
四、經查上訴人主張被上訴人之配偶陳美鳳於八十一年一月三日始任職上訴人所經營「正鈺興業股份有限公司」擔任會計，因而得知上訴人有大筆資金借予莊耀輝，且每月收取為數可觀之利息，乃自八十一年二月起，即主動央請上訴人協助伊亦能借款予莊耀輝以賺取利息，因陳美鳳時任上訴人所經營之「正鈺」公司擔任會計，而當時上訴人與莊耀輝之間借款亦均委由陳美鳳以上訴人之個人戶頭及正鈺興公司戶頭進出，是當時其為方便之計，亦以上訴人戶頭借其使用，伊僅處於代收代付之地位等情，已據提出正鈺興公司銀行存摺與傳票、上訴人銀行存摺、台中市第九信用合作社匯款單、陳美鳳於八十三年十二月二日信函、支付命令異議狀、聲請命限時起訴狀、莊耀輝支票互助會名單、莊耀輝倒債支票明細表、上訴人收取互助會支票明細表及換回作廢支票等為證，參酌證人即陳美鳳同辦公室之同事陳壹郎在原審及本院亦結稱：「陳美鳳是透過乙○○借錢給莊耀輝，是從她與人講電話而得知的，我們距離約隔兩公尺，有聽到她在電話中講將錢透過乙○○轉借給莊耀輝，這是在八十二年六、七、八月間聽到的，有聽到過好幾次這種電話內容」等情，核與上訴人之陳稱相符。
且上訴人曾二次與證人陳美鳳在電話中談及向莊耀輝索債之情形，即八十四年一月中旬雙方在電話中提及：「雄（按為上訴人乙○○）：這樣而已嘛！好不容易建立起來的交情怎麼可以不互相信任，不能夠信用破產就對了，主要是找到耀輝，之後就有希望處理，而且妳的部份優先處理，我也是會替妳處理是不這樣。
鳳：是啦！是啦！」、「雄：是不是；
妳不好意思講是不是。
鳳：是啦！講一個早上，整個公司的人都知道了。」
等語，另於八十八年七月七日復談及：「雄：喂！我跟妳講；
那個莊耀仲的嫂嫂（即莊耀輝之妻）妳知道嗎她和她的兒子，幾天前被我找到。
我是費了很多的心血去找啦！鳳：當然啦，那有可能沒費力氣就言樣白白賺到天底下不曾有過不勞而獲的事情。」
、「雄：她為了不要曝光所以我配合她，她說高中聯考以後暑假期間要帶我去找她先生啦！要處理她先生與我們之間的債務問題這樣子，知道嗎！鳳：不好意思啦！讓你牽牽絆絆。」
、「雄：不會啦！我也是時當想到妳啊！啊這種事情只有妳我知道而已，妳不要說出去。
鳳：知道啦！」、「雄：所以本次要處理的事，有可能僅侷限於我個人的部份，以及妳委託我代交給莊耀仲兄長（即莊耀輝）要生利息的部份而已，因為其他人皆不知道啊！妳如果讓別人知道的話，肯定難處理也許也不會出面處理。
我把這個好消息說給妳聽啦！這樣妳知道嗎﹖鳳：嗯！雄：希望最近有好消息！」等語，有上訴人提出之上開錄音及其譯文在卷可憑，而證人陳美鳳在本院亦不諱言其確於電話中與上訴人為上開之對話，雖辯稱其僅於電話中附和上訴人之說詞而已云云，然揆之上開之對話，上訴人乃一再強調其將代陳美鳳向莊耀輝討回款項，囑陳美鳳勿向外伸張，以免其他債權人跟進之情，證人陳美鳳不惟未否認係應由莊耀輝負責償還，且答以：「知道啦！」、「嗯」等語予以肯認，甚至答以：「不好意思啦！讓你牽牽絆絆」等語，以表謝意及歉疚，益徵上訴人所主張係證人陳美鳳委其處理金錢，將被上訴人所滙之款項轉由訴外人莊耀輝生息年利之實，尚非全屬無據。
被上訴人主張兩造間為金錢消費借貸關係，即非可信。
五、被上訴人及證人陳美鳳雖一再指稱：係上訴人向被上訴人借錢云云，無非以上訴人曾簽與上述之一百萬元支票及付息之各該支票為據，惟此為上訴人所否認，辯稱：付款利息係莊耀輝連同伊公司應得之利息一併付與伊，伊再簽發支票將陳美鳳應得之部分與陳美鳳；
上開一百萬元支票則係莊耀輝還款後，伊轉付予陳美鳳所簽發與，均屬代收代付性質等語。
按一般社會上金錢借貸之習慣，多會於交付金錢之同時，由貸與人簽立借據或其他債權憑證，並隨即計息，被上訴人乃任職於銀行，此為其所是認，則其就此社會習慣殊難諉為不知。
然依被上訴人所主張，其匯款予上訴人之時間，分別為八十一年二月十四日、八十一年二月十五日、八十一年十月十三日、八十二年十一月三日，但其並未要求上訴人立即簽立借據或其他債權憑證以資保障，上開之一百萬元支票則遲至八十三年七月十六日始由上訴人簽與，均與滙款之時間相去甚遠。
且其主張上訴人付息之時間分別為八十二年八月十七日、八十二年九月十八日、八十二年十月十八日、八十二年十一月十七日、八十二年十二月十七日、八十三年一月八日、八十三年一月二十日、八十三年二月二十三日、八十三年三月二十五日、八十三年五月二十五日、八十三年六月七日、八十三年六月二十日、八十三年七月七日（見原審卷第一宗第五十七頁），亦可見非其滙至上訴人帳戶內後立即起算計息，凡此皆與一般當事人間直接借貸關係之簽立債權憑證及計息之情形有間，而與上訴人所辯為代收代付之特徵接近，益徵上訴人所辯為可採，而被上訴人之主張為不可信。
六、況被上訴人自承其本與上訴人不認識，亦未直接與上訴人洽談如何借款及計息之事，且證人陳美鳳於原審供稱：「：：：本件的借款是『我』和乙○○談的，問是否可借給陳先生，他每月付『我』利息：：：，我知道他有門路，可以借他，『我』賺利息，沒有說借給誰，借給他日息百分之八，平常看得到他借給的人有莊耀輝：：：借給陳先生『我』的部分當初說何時還，因為有開一個月或半個月質押在『我』手中，他沒說就是繼續借：：：他當時問我有無需用，就還『我』五十萬：：：」、「：：：是借給陳先生賺利息，『我』不是直接借給莊先生：：：」等語（見原審八十七年十月二十一日言詞辯論筆錄）於與上訴人在上揭電話中對談復言及：「雄：喂！我跟妳講；
那個莊耀仲的嫂嫂（即莊耀輝之妻）妳知道嗎她和她的兒子，幾天前被我找到。
我是費了很多的心血去找啦！鳳：當然啦，那有可能沒費力氣就這樣白白賺到天底下不曾有過不勞而獲的事情。」
「雄：她為了不要曝光所以我配合她，她說高中聯考以後暑假期間要帶我去找她先生啦！要處理她先生與我們之間的債務問題這樣子，知道嗎！鳳：不好意思啦！讓你牽牽絆絆。」
、「雄：不會啦！我也是時常想到妳啊！啊這種事情只有妳我知道而已，妳不要說出去。
鳳：知道啦！」、「雄：所以本次要處理的事，有可能僅侷限於我個人的部份，以及妳委託我代交給莊耀仲兄長（即莊耀輝）要生利息的部份而已，因為其他人皆不知道啊！妳如果讓別人知道的話，肯定難處理也許也不會出面處理。
我把這個好消息說給妳聽啦！這樣妳知道嗎﹖鳳：嗯！雄：希望最近有好消息！」等語，則無論本件金錢債務之糾紛，究為委任上訴人為金錢之處理，抑為出借金錢予上訴人，其委任人或出借人，均為證人陳美鳳，而非被上訴人本人，被上訴人及證人陳美鳳嗣後改稱係被上訴人授權陳美鳳代理出借被上訴人之金錢云云，委不足採。
七、綜上所查，被上訴人皆未能證明其與上訴人間就金錢借貸之法律關係已互為意思表示一致，其間即難認有借貸契約存在，是被上訴人基於金錢借貸之法律關係，訴請上訴人給付上揭一百萬元之本息，尚嫌無據，不能准許，原審失察，遽依被上訴人之請求，判命上訴人給付，而為其敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄改判，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴，且被上訴人此部分之請求既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
乙、關於原審所提反訴部分：
一、上訴人主張：被上訴人於八十三年十二月間因遭莊耀輝倒債，經濟拮据，遂央伊協助，伊基於善意於八十三年十二月間匯款五十萬元與被上訴人，供其度過難關，爰本於民法第四百七十八條之規定，提起反訴，求為判命其返還借款之判決；
被上訴人則以：上訴人於八十三年十一月二日匯款與伊，實乃是清償八十一年二月十二日向伊借貸之金錢等語，資為抗辯。
二、查上訴人於八十三年十二月二日匯款五十萬元與被上訴人之事實，業據上訴人提出台中市第九信用合作社匯款單為證，且為被上訴人所不爭執，上訴人此部份之主張，自屬真實。
三、上訴人另主張該五十萬元匯款係應被上訴人之要求而借貸與被上訴人，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：被上訴人分別於八十一年二月十四日、十五日由其世華聯合商業銀行00000000000帳號提領三十萬元及二十萬元及上訴人所有之第一商業銀行00000000000帳號於八十一年二月十四日則有一筆三十萬元存款入帳之事實，有世華聯合商業銀行存款明細表、第一商業銀行資金往來明細表在卷可稽。
嗣於八十七年間，被上訴人對上訴人聲請法院為假扣押裁定（原審法院八十七年度裁全四字第一一八三號），上訴人於抗告狀中亦自承「五十萬元債務業經清償，有匯款回條一張可據」，此有本院八十七年度抗字第四八八號民事裁定附卷可稽，足徵上訴人亦坦承該五十萬元匯款係清償先前積欠被上訴人債務之用，而非其借貸與被上訴人之金錢。
此外，被上訴人既執有上訴人簽發發票日八十三年七月十六日，面額一百萬元之支票乙紙，若真經濟拮据，大可提示該支票兌領，而不需反向身為發票人之上訴人借貸，是上訴人稱被上訴人因經濟拮据遂央求其協助等語，即屬可疑。
上訴人復未能進一步說明雙方消費借貸期限及約定利息如何，被上訴人自何時開始支付利息等情，則其主張上訴人向其借款五十萬元等語，自無足採。上訴人辯稱前揭之事實堪信為真實。
四、上訴人既未借貸五十萬元與被上訴人，從而其主張依據消費借貸法律關係，請求被上訴人返還五十萬元及法定遲延利息，即於法無據，應予駁回。
上訴人之請求，既不應准許，則其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
原審基此見解，就此部分為上訴人敗訴之判決，依法尚無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決關於反訴部分不當，即難認有理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日
~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 林松虎
~B3 法 官 朱 樑
右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 李妍嬅
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
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