臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,88,上,563,20001121

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第五六三號
上 訴 人 臺中縣大里市農會
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林根煌律師
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 張文俊律師
吳紹貴律師
被上訴人 鎮暉營造工程股份有限公司

法定代理人 乙○○
訴訟代理人 錢師風律師

右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十二日臺灣
臺中地方法院八十八年訴字第五三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、臺中縣大里市農會部分：
㈠聲明：求為判決：１原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
２右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
３第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
系爭北二高中和至土城段二六Ｋ＋六二五─四四Ｋ＋二九０ＬＴ側內四處坍滑整治工程（以下簡稱系爭工程），名義上雖係被上訴人得標，惟該工程實際上係另一上訴人丙○○向被上訴人借牌承攬，並經被上訴人之股東吳文周結證屬實，是系爭工程款新臺幣（下同）四百零三萬四千二百八十四元本應歸屬丙○○領取。
又丙○○向交通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處（以下簡稱第二區工程處）領取上揭工程款之支票時，該支票上之受款人雖指定被上訴人公司，並禁止背書轉讓；
且丙○○向伊農會提示領款時，承辦人員雖未將該支票經由被上訴人公司帳戶提示領款，其手續上縱有所不合，然該支票所載金額係屬工程款，而該工程款實際上應歸屬丙○○，況依丙○○陳稱其並未欠被上訴人債務，系爭工程款之支票縱未經由被上訴人公司帳戶提示領款，惟被上訴人實際上並未遭受損害，因此被上訴人本於侵權行為之損害賠償，請求伊農會連帶給付上揭工程款之金額，即無理由。
㈢證據：引用原審立證方法。
二、丙○○部分：
㈠聲明：求為判決：１原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
２右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
３第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。４如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
㈡陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
１依伊於原審提出之證據，已證被上訴人有將中國農民銀行（下稱農銀）南屯分行存褶及印鑑交伊提領使用之事實，足認系爭工程之第一期至第三期近千萬元之工程款皆先匯入上開被上訴人銀行帳戶，再由伊轉入他人之銀行帳戶使用；
又被上訴人原法定代理人盧國烽向上開銀行偽稱存褶及印鑑均遺失，申請補發存褶及更改印鑑時，伊恐系爭款項遭其盜領，乃申請改以國庫支票兌領，是兩造間顯有由伊直接領取系爭支票工程款之合意，否則被上訴人如何長期將其公司、法定代理人之印鑑及上揭銀行存褶均交由伊使用。
２系爭工程定作人為第二區工程處，系爭工程款須由該行政機關支付出名承攬人，乃借牌承攬實務上一貫運作之模式，系爭工程確由伊向被上訴人借牌承攬施作，則系爭國庫支票之工程款理應由伊領取，故伊係行使自己之權利，並無不法行為，與侵權行為之要件不合。
３再系爭工程款既係應由伊領取，伊因而領取，對被上訴人並不造成損害。
雖依借牌契約，仍需付被上訴人工程款百分之三之借牌費，因上開工程尚有尾款卅萬二千六百廿五元，被上訴人不配合領取，故由上開第二區工程處將該金額提存於臺灣臺中地方法院提存所，隨時可供被上訴人領取，超過上訴人因借牌所需支付之費用，故對被上訴人而言，並未受有損害，上訴人依侵權行為請求，亦有未合。
又該工程款百分之三之借牌費，除已給付予被上訴人部分外，因被上訴人不配合領取上開工程尾款卅萬二千六百廿五元，故由上開第二區工程處將該金額提存於臺灣臺中地方法院提存所，隨時可供被上訴人領取，是若認被上訴人因本件受有損害，亦僅有未給付之上開工程保留款而己。
況被上訴人應負出名承攬人責任與其對伊工程款百分之三服務費之請求權，均係因借牌承攬契約而生，非屬伊兌領系爭國庫支票所生之損害，二者間顯無因果關係之存在，伊應不構成侵權行為，難謂應負損害賠償責任。
㈢證據：除引用原審立證方法外，補提工程合約書、交通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處函、提存通知書及收據影本各乙份，並請求訊問證人吳文周。
乙、被上訴人方面：
㈠聲明：求為判決駁回上訴。
㈡陳述：除與原判決記載相同者予引用外，補稱：
關於上訴人主張丙○○稱其並未欠被上訴人債務乙節，為被上訴人否認，並辯稱被上訴人公司於八十七年六月十一日曾開股東會，會中決議，丙○○計應付被上訴人公司五百二十一萬一千三百七十九元，故依縱依借牌關係，應付予丙○○系爭工程款之百分之九十七，然因丙○○對上開應付被上訴人公司之款尚未給付，經計算抵銷，伊無再給付丙○○系爭工程款之百分之九十七之義務，反而丙○○尚應給付伊差額，乃丙○○擅自將系爭支票違法兌領，且拒絕返還，伊自受有損害等語
㈢證據：引用原審之證據。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：緣上訴人丙○○為伊公司經理，伊公司因承包交通部台灣區國道新建工程局第二區工程處（以下簡稱第二區工程處）之「北二高中和至土地段３６Ｋ＋６２５－－４４Ｋ＋２９０ＬＴ側四處坍滑整治工程（以下簡稱系爭工程），向第二區工程處領取工程款四百零三萬四千二百八十四元，該第二區工程處遂給付同面額、民國（下同）八十七年六月二十六日期、指定受款人為伊公司，並禁止背書轉讓及劃平行線之國庫支票一張，由丙○○代伊公司領取。
詎丙○○領得支票後，竟未交付伊公司，而持向上訴人臺中縣大里市農會東榮辦事處存入自己之帳戶內，予以侵占。
臺中縣大里市農會明知禁止背書轉讓並劃平行線之支票，限存入受款人在金融機構之帳戶，不得以其他委任取款方式委託他人代為取款，竟故意受丙○○委任收取該支票，並提出票據交換代為取款。
致應由伊領取之上開支票款四佰零三萬四千二百八十四元，由上訴人丙○○領走侵占入己，使伊受有損害，爰依本於侵權行為之法律關係，請求上訴人等連帶賠償四百零三萬四千二百八十四元及八十七年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（原審准許被上訴人本金部分之請求，惟關於利息之計算，認應自被上訴人催告時起算，即起訴狀繕本送達被告之翌日八十八年二月二十七日起算，並駁回逾此範圍部分利息之請求，被上訴人對其敗訴部未據聲明不服，業已確定）。
二、上訴人臺中縣大里市農會則以：系爭工程實際上係上訴人丙○○向被上訴人公司借牌承攬，雖本件支票提示領款手續上有所不合，但該支票係工程款，而系爭工程既為丙○○借用被上訴人公司名義所承攬，故該工程款實際上應歸屬丙○○，足見被上訴人實際上並未受有損害等語置辯。
而上訴人丙○○則以：被上訴人公司於八十四年下半年因經營不善，而由實際投資人即訴外人即股東盧國烽、吳文周及伊三人協議，決定自當時起不再以被上訴人公司資金承攬工程，而改由各股東以被上訴人公司名義承攬工程，盈虧自負，並需支付被上訴人公司承包工程款百分之三至百分之四之管理費，亦即「借牌承攬」。
本件系爭工程，其工程款依借牌之約定內容，本應由實際承攬人即伊領取；
又伊向被上訴人公司借牌承攬多次，系爭工程之前三次工程款約一千多萬元，皆由上開工程處直接匯入被上訴人公司帳戶，再由伊持被上訴人公司之存摺及印鑑扣除管理費後，轉入伊借用親友陳萬原之帳戶內使用，嗣因被上訴人公司原法定代理人盧國烽認該公司於八十二年設立後至八十五年中結束自己承包業務之期間，其財務、帳簿有疑問，乃私至農銀南屯分行及臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）西屯分行更換被上訴人公司印鑑，領取新存摺，致伊另一借被上訴人公司牌照承包之「台中電廠廠區○○道路及排水系統第五期工程」之第五次工程款，於八十七年六月廿日匯入二百零八萬五千一百八十三元，因印鑑不符而無法提領，後查為訴外人盧國烽將該款轉至被上訴人公司中小企銀北斗分行後被提領，伊為恐本件系爭之四百多萬元工程款亦遭盧國烽盜領，不得已乃與上開工程處協商，改領國庫支票後，存入其開立於上訴人農會之帳戶內領取，再將該款項支付下游包商之承攬報酬，故系爭工程款本應由伊領取，自無侵權行為可言。
縱認伊領款存入伊自己之帳戶行為有違反票據法之規定，惟依借牌協議，系爭國庫支票所領之四百多萬元，應屬伊所有，被上訴人公司並未受有損害。
若認為構成侵權行為之損害賠償責任，然被上訴人公司依借牌之協議應將系爭工程款返還伊，伊自得依民法抵銷之規定，行使抵銷權，被上訴人仍不得向伊請求損害賠償等語，資為置辯。
三、查被上訴人主張本件第二區工程處交付被上訴人面額四百零三萬四千二百八十四元、到期日八十七年六月二十六日期、指定受款人為被上訴人，並禁止背書轉讓及劃平行線之國庫支票乙紙以支付被上訴人承包系爭工程之工程款，該支票由上訴人丙○○代被上訴人領取。
丙○○於領得支票後，持該支票至上訴人臺中縣大里市農會東榮辦事處僅於支票背面蓋用被上訴人公司印文，惟並無公司法定代理人章，且係存入丙○○自己之帳戶內，非被上訴人公司帳戶內，而臺中縣大里市農會受丙○○委任收取該支票，對於支票指定受款人為鎮暉公司，又係禁止背書轉讓及劃平行線之國庫支票，丙○○欲存入之帳戶為丙○○自己之帳戶，並非鎮暉公司帳戶均屬知情，仍受丙○○之委託，收取支票，並提出票據交換代丙○○領取支票款等情，業據被上訴人提出中華民國國庫支票影本乙紙附卷可稽（見原審卷第八頁），且為上訴人二人所不爭執，自堪信為真實。
四、按支票經在正面劃平行線二道者，付款人僅得對金融業者支付票據金額。
劃平行線支票之執票人如非金融業者，應將該項支票存入其在金融業者之帳戶，委託其代為取款。
票據法第一百三十九條第一項、第三項，定有明文。
查本件系爭國庫支票為劃有平行線並指定被上訴人為受款人之禁止背書轉讓之支票，有該國庫支票在卷可稽，則系爭國庫支票應先存入被上訴人在金融業者之帳戶，委託該金融業者代為取款方為適法，而上訴人丙○○卻存入自己之帳戶內，上訴人大里市農會受上訴人丙○○委託亦收取該支票，並提出票據交換等情已如前述。
再參以上訴人丙○○自認為恐系爭工程款遭訴外人盧國烽領取，遂持該支票至上訴人大里市農會東榮辦事處存入自己之帳戶內，足見上訴人二人明知上開兌領行為違反票據法之規定，仍故意為之，上訴人等有故意及不法行為甚明，上訴人抗辯伊等無不法行為云云，核不可採。
五、上訴人又抗辯伊以往借牌承攬之工程款皆由上開工程處直接匯入被上訴人公司帳戶，再由伊持被上訴人公司之存摺及印鑑扣除管理費後，轉入伊借用親友陳萬原之帳戶內使用，且被上訴人長期將其公司、法定代理人印鑑及上揭銀行存摺交伊使用，可見二造間有由伊直接領取系爭工程款之合意，故伊之領款行為已經被上訴人同意，屬有權領取云云。
惟此為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證被上訴人有同意伊領款，況縱被上訴人以前有同意上訴人丙○○直接領取借牌工程款，並不當然表示被上訴人其後不得再為不同意丙○○直接領取借牌工程之款。
查上訴人丙○○自承被上訴人公司原法定代理人盧國烽認該公司於八十二年設立後至八十五年中結束自己承包業務之期間，其財務、帳簿有疑問，乃私至農銀南屯分行及臺灣中小企業銀行西屯分行更換被上訴人公司印鑑，領取新存摺，致伊另一借被上訴人公司牌照承包之「台中電廠廠區○○道路及排水系統第五期工程」之第五次工程款，於八十七年六月廿日匯入二百零八萬五千一百八十三元，因印鑑不符而無法提領，後查為訴外人盧國烽將該款轉至被上訴人公司中小企銀北斗分行後被提領，伊為恐本件系爭之四百多萬元工程款亦遭盧國烽盜領，不得已乃與上開工程處協商，改領國庫支票後，存入其開立於大里農會之帳戶內等語。
亦可見盧國烽已因情事變更，不願再任丙○○直接領取工程款，上訴人丙○○抗辯伊獲被上訴人之同意，可直接提領系爭款云云，顯不足採。
六、上訴人雖又抗辯系爭工程，名義上雖係被上訴人得標，惟該工程實際上係上訴人丙○○向被上訴人借牌承攬，是系爭工程款四百零三萬四千二百八十四元本應歸屬丙○○領取。
又丙○○向第二區工程處領取上揭工程款之支票時，該支票上之受款人雖指定被上訴人公司，並禁止背書轉讓；
且丙○○向伊農會提示領款時，承辦人員雖未將該支票經由被上訴人公司帳戶提示領款，其手續上縱有所不合，然該支票所載金額係屬工程款，而該工程款實際上應歸屬丙○○，況依丙○○陳稱其並未欠被上訴人債務，系爭工程款之支票縱未經由被上訴人公司帳戶提示領款，惟被上訴人實際上並未遭受損害云云。經查：
㈠關於上訴人主張該工程實際上係上訴人丙○○向被上訴人借牌承攬乙節，被上訴人雖否認，惟上訴人主張之上開事實，有上訴人丙○○提出之擔保以被上訴人名義所承攬之工程（明細包含系爭工程），被告丙○○負履行工程及保固之責任，並願簽立同明細表之保證金額等值之本票，以示負責之切結書影本一件、本票影本六張、八十七年四月三十日股東會決議被告丙○○個人承辦投資之個案（包括系爭工程），應就已收取及預估應取得進項憑證稅額的五倍開立本票，於查稅期間過後退回之會議紀錄影本一件、系爭工程應收百分之三服務費之明細表影本一件、八十七年六月十一日股東會決議上訴人丙○○個人承辦個案（包括系爭工程），應開立本票之會議紀錄影本一件、被上訴人公司針對上訴人丙○○與外界承攬之工程（包括系爭工程），願配合開立八十七年五月份發票予上訴人丙○○之承諾書影本一件、系爭工程八十萬元押標金於八十六年十月六日，從上訴人丙○○帳戶轉至被上訴人帳戶之存摺影本二件、系爭工程第一期至第三期工程款匯入及轉出之存摺影本一件附卷足憑；
核與證人即被上訴人公司股東吳文周結於原審證稱：八十四年底公司決議不繼續經營，及股東個人得以借公司名義承包工程，而上訴人丙○○曾借公司名義承攬。
八十七年會議決議因上訴人丙○○的工程需開立統一發票請款或履約保證，必須負責人盧國烽同意，盧國烽遂要求上訴人丙○○開立本票作為保證等語。
及證人顏奉勇於原審證述：因上訴人丙○○對外承包工程需要發票及公司結帳金額有爭議，才由伊見證簽切結書及承諾書等語相符。
足以證明上訴人抗辯系爭工程係上訴人丙○○借用被上訴人公司名義所承攬真實可採，被上訴人空言否認系爭工程係伊借牌予丙○○承攬的云云，不足採信。
㈡關於上訴人主張丙○○稱其並未欠被上訴人債務乙節，為被上訴人否認，並辯稱被上訴人公司於八十七年六月十一日曾開股東會，會中決議，丙○○計應付被上訴人公司五百二十一萬一千三百七十九元，故依縱依借牌關係，應付予丙○○系爭工程款之百分之九十七，然因丙○○對上開應付被上訴人公司之款尚未給付，經計算抵銷，伊無再給付丙○○系爭工程款之百分之九十七之義務，反而丙○○尚應給付伊差額，乃丙○○擅自將系爭支票違法兌領，且拒絕返還，伊自受有損害等語，並於原審即提出股東會議記錄及附各股東應付被上訴人公司之計算附件為證（見原審卷第八十七頁、九十四）。
上訴人丙○○雖否認公司有通過上開決議，並舉證人即鎮暉公司股東吳文周於本院證稱：八十七年六月十一日之股東會是要討論公司財務問題，雖有開議案，但伊與丙○○二人不同意，並未簽名，不能認決議已通過云云（見本院卷第一三０頁），進而否認伊對被上訴人有上開五百多萬元之債務。
惟查：⑴鎮暉公司八十七年六月十一股東會會議記錄，上訴人丙○○自己於原審即提出作為證物（見原審卷第二十七頁至三十五頁），並以該股東會議記錄第五項第一款之內容證明系爭工程係伊借鎮暉公司之牌承攬的（見本院卷第二十一頁）。
足見鎮暉公司確有該會議記議無庸置疑。
⑵依上開會記錄第九案所載：「分配後資產負債不足額依減資前持股比例分擔，提議分配後計算表如附件四。
決議通過。」
；
第十案記載：「股東往來應付公司與公司應付股東往來計算表，如附五。
決議通過」另依附件四計算表記載「吳文周應付公司0000000元，丙○○應付公司0000000元」依附件五計算表記載「丙○○應付公司0000000元，吳文周應付公司0000000元」（見原審卷第二十八、三十五頁）。
雖該會議無丙○○之簽名，然一般之會議記錄，係由記錄將會議內容打印，並由主席與記錄簽認，與會者如有簽名，僅係在場簽到上為簽名，核與常情無不符之處，上訴人並不否認有場開會及有上開會議記錄，自不得以會議記錄嗣後無伊簽名為由，即空言主張上開記錄有不實。
參以丙○○於原審亦自承：「欠公司五百多萬元，原告調高到將近一千萬，我無法接受才產生此案」（見原審卷第八十一頁反面）。
及吳文周在原審被詢及八十七年六月十一日股東會決議吳文周應付八百多萬元，丙○○應付五百多萬元是否實在時，亦供稱：「連同利息各八百、五百多萬，因公司虧損依照各股東比例負擔」（見原審卷第六十六頁）。
且吳文周已依該股東會議紀錄已分別簽發面額0000000元、六二四二二元之本票予被上訴人公司，有被上訴人提出之本票影本及被上訴人法定代理人盧國烽書立之承諾書附卷可稽（見本院卷第一七二頁、一七一頁）。
吳文周對伊有開立上開本票並不爭執，僅稱係被強迫開立的。
查吳文周依上開股東會記錄與丙○○均應再付予鎮暉公司數百萬元，兩人利害與共，所為證言難認客觀，且於本院之證詞與原審之證詞相互矛盾，核不可採，應認被上訴人所辯依股東會議決議，丙○○尚欠伊公司五百多萬元之事實為可採。
尤以丙○○於原審已自認欠公司五百多萬元，已如前述，被上訴人上開抗辯尤其可信，上訴人於本院翻異前詞，不足採信。
㈢由上論述，該工程實際上係上訴人丙○○向被上訴人借牌承攬，此僅能證明上訴人丙○○與被上訴人間有此內部約定，然系爭工程既係由被上訴人名義向第二區工程處承攬訂約，該工程款且係由第二區工程處開出指定受款人為被上訴人之平行線支票，法律上僅被上訴人有權兌領，上訴人僅能依內部契約向被上訴人請求給工程款之百分之九十七，然因被上訴人對上訴人另有五百多萬元之債權，可以抵銷，而不必再付款予上訴人，縱上訴人對於被上訴人主張之債權有爭執，因被上訴人未付百分之九十七之工程款，上訴人丙○○亦僅得以訴為請求，乃其故意違法與上訴人大里市農會共同由上訴人丙○○之帳戶內提領系指名受款人為被上訴人之平行線支票，對於被上訴人可得領款之權利未能領取，自已侵害被上訴人之權利，且被上訴人亦因而受有損害甚明，上訴人抗辯被上訴人並未受有損害云云，核不可採。
七、上訴人丙○○雖又主張縱認伊有侵權行為，應賠償被上訴人請求之金額，惟因被上訴人依借牌之協議應將系爭工程款返還伊，且第二區工程處又將超出系爭借牌費甚多之該工程末期估驗款餘額卅萬二千六百二十五元，為被上訴人提存於臺灣臺中地方法院提存所，隨時可供被上訴人領取，伊均得依民法抵銷之規定，行使抵銷權，被上訴人仍不得向伊請求損害賠償云云。
惟按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文。
查本件上訴人丙○○係因故意侵權行為而負擔之債務，依法自不得主張抵銷，況被上訴人對上訴人丙○○仍有五百多萬元之債權，且已屆清償期，已如前述，上訴人丙○○更無由主張抵銷，是上訴人丙○○抵銷之抗辯，亦不足採。
八、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。
民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。
查本件系爭國庫支票為劃有平行線並指定被上訴人為受款人之禁止背書轉讓之支票，有該國庫支票在卷可稽，則系爭國庫支票應先存入被上訴人在金融業者之帳戶，委託該金融業者代為取款方為適法，而上訴人丙○○卻存入自己之帳戶內，上訴人大里市農會受上訴人丙○○委託亦收取該支票，並提出票據交換等情已如前述。
再參以上訴人丙○○自認為恐系爭工程款遭訴外人盧國烽領取，遂持該支票至上訴人大里市農會東榮辦事處存入自己之帳戶內，足見上訴人二人明知違反票據法之規定，仍故為之，自應負共同侵權之責任。
從而被上訴人依據民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段之規定，請求上訴人連帶給付上訴人新台幣肆佰零參萬肆仟貳佰捌拾肆元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十八年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許。
原審判命上訴人如數給付，並依二造之請求，分別諭知假執行及免為假執行之擔保金，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、上訴人其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一申論，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 陳成泉
~B3 法 官 蔡王金全
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林彩雲
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 廿四 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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