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臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第五九一號
上 訴 人 丙○○
送達代收人 戊○○
訴訟代理人 陳廷獻律師
被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司 設台北市○○路三號法定代理人 乙○○ 住台北市○○路三號
訴訟代理人 己○○
吳銘傑
丁○○
甲○○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十六日臺灣臺中地
方法院八十八年度訴字第一五七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴之聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。添
（三）第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：（一）上訴人與本件債務之主債務人謝鳳梅在民國（下同）八十六年五月十九日協議離婚之前早已感情破裂，分居一年二月有餘，此除有謝鳳梅在八十五年間向鈞院對上訴人提起離婚之訴之八十五年度婚字第七五一號言詞辯論通知書及協離婚書各乙件附卷可憑外，亦有戶籍謄本乙件可按。
更經證人黃萬從到庭指證屬實。
故上訴人不可能答應為謝鳳梅往後之債務擔任連帶保證人。
（二）本件主債務人謝鳳梅在被上訴人處之貸款為第一次，謝鳳梅從未告知上訴人。
該借據上之連帶保證人欄「丙○○」之姓名及印文，係謝鳳梅私下所填造，亦未經對保手續，業據證人謝鳳梅於在原審及鈞院，分別結證明確。
又由謝鳳梅自承為其所偽造連帶保證人「丙○○」之簽名及印文，顯與第一銀行太平分行函附之八十二年六月二日約定書上之對保簽名及蓋章欄內由上訴人本人所親為之簽名筆跡及印跡完全不同可得比對。
足見上訴人從未應允充當本件借款之連帶保證人之事實，甚為明確。
（三）對保係確立保證責任存在之要件，本件被上訴人從未對保之事實，業經被上訴人在原審坦承其事，請見原審卷第五一頁，既未對保，何有保證責任之存在可言。㮀
（四）本件被上訴人在其支付命令聲請狀中明載：「債務人謝鳳梅於八十六年五月二十六日邀同其餘債務人丙○○為連帶保證人，向聲請人借款一百七十萬元」，可見借款之日期係在上訴人與主債務人謝鳳梅離婚後之八十六年五月二十六日無誤；
惟被上訴人所提出之借據，卻記載為同年月九日；
且其抵押權登記之日期，亦記載為同年月十三日，此亦有各該土地及建物之登記簿謄本可稽。
可見本件之借據與抵押權，係主債務人謝鳳梅為掩飾在離婚前所借並所立之假象，而與被上訴人之承辦人圖謀勾結所為，否則何以會有借據簽立在先，而借款及保證行為行之在後之反常現象發生。㮀
（五）本件主債務人謝鳳梅與上訴人早已立於利害相反之立場，其既偽造上訴人為連帶保證人之借據於離婚前；
則其在第一審所為：「被告先前已同意從一銀轉成中國信託，一銀之該筆連帶保證人是被告，換單前有先問過被告，被告已同意換單才代被告簽名」云云之證言，顯係其事後自圖其說之說詞，該一說詞既與前開所顯現之證據相左，且有背常情，自不能以之作為不利上訴人之證詞。
原審竟採信其該部分之證詞作為本件裁判之依據，於法不無違誤之處。
（六）被上訴人與主債務人謝鳳梅雙方在離婚書上第四項第二款所載：「甲方（指上訴人）為乙方（指謝鳳梅）坐落西屯區上石里福上巷二一四弄九四號二樓之一房地抵押債務所為之連帶保證，乙方願另覓保證人承受之」等語，係指雙方在分居前，由謝鳳梅於八十二年六月間在第一銀行所借貸之抵押債務而言，此有該一房地登記簿謄本可稽，原審竟以此一約定，認定上訴人早已知悉本件連帶保證債務之存在云云，亦不免率斷。添
（七）上訴人與本件債務之主債務人謝鳳梅在八十六年五月十九日協議離婚之前早已感情破裂，分居一年二月有餘，上訴人不可能再應允擔任謝鳳梅之連帶保證人而向銀行借貸。
故被上訴人所謂上訴人於八十五年十二月六日之分居期間，仍就謝鳳梅在第一銀行太平分行之借款擔任連帶保證人乙節，亦係謝鳳梅認為係換單而擅自偽簽上訴人之姓名及冒蓋上訴人之印章所為等情，亦經謝鳳梅到庭結證無誤。
故該分行八十八年十二月九日一太平字第二五一號函復鈞院所謂：謝鳳梅於八十五年十二月六日邀同丙○○先生為連帶保證人向本分行借款新台幣壹佰伍拾萬元整，而於八十六年五月廾六日由謝鳳梅女士於中信銀台中分行以匯款方式全部清償乙節，即係謝鳳梅一手偽造上訴人印章及簽名所造作之結果，亦甚明確添
（八）對保行為必須由貸款銀行之承辦人與連帶保證人面對面核對身分證，認為其人無誤後，再由連帶保證人親自簽名並加蓋印章，其對保手續始告完成。
惟本件被上訴人從未對保之事實，業經被上訴人在原審坦承：「只是換保單，所以我們並沒特別對保等語」在卷，請參見原審卷第五一頁。
被上訴人卻又辯稱：「本件業據其承辦人簡登宏在謝鳳梅所經營之眼鏡行核對丙○○之身分證，因簡君不認識丙○○，可能由謝鳳梅找人頂替丙○○辦理對保，被上訴人根本無法防範」云云，顯係事後推卸責任之詞。
又本件上訴人從未就謝鳳梅在被上訴人處之借款案件擔任保證人，又何來換保單之說。
故被上訴人另辯稱：「本件被上訴人前開說詞僅係說明若係換保，即不必特別對保，而非自認從未親自對保」云云，更顯見其強詞奪理，要無可信。添
（九）按由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固民法第一百六十九條所明定。
惟查本件主債務人謝鳳梅在被上訴人處之借款行為，係屬首次。
上訴人從未知悉，更未對被上訴人之任何職員表示以代理權授與謝鳳梅，或知謝鳳梅表示為丙○○之代理人而不為反對之表示，亦即本件並無任何表見事實之可言。
被上訴人竟在未有任何證據可資證明表見事實及未經對保之情況下，主張表見代理，顯然與法不符。
其所謂應由上訴人負授權人之責任云云，亦顯無足取。
添（十）至於第一銀行太平分行八十八年十二月九日一太平字第二五一號函復鈞院所稱：「謝鳳梅女士曾以其所有座落於台中市西屯區○○○段七八一地號及地上建號四二一六之建物一棟，於民國八十二年六月九日提供予成祐機械有限公司由本行設定抵押作為借款之擔保，惟該員於八十五年十月十五日向本行申請辦理債務人變更，變更為謝鳳梅女士，並向中興地政事務所辦理變更竣事」乙節，，即係謝鳳梅依雙方離婚協議書第三項第一款所約定，由謝鳳梅將其名下之成祐機械有限公司讓渡與上訴人後之變更行為，附此說明。
三、證據：除引用原審立證方法外，另請求傳訊證人黃萬從、謝鳳梅，及提出戶籍謄本、謝鳳梅向被上訴人設定抵押之系爭房地登記簿謄本、謝鳳梅向第一銀行設定抵押之系爭房地登記簿謄本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：（一）上訴人與主債務人謝鳳梅自六十八年十二月二日結婚迄八十六年八月十九日離婚登記止，婚姻關係近十八年。
上訴人稱其與謝鳳梅在八十六年五月十九日協議離婚之前早已感情破裂，分居一年二月有餘，上訴人不可能再應允擔任謝鳳梅之連帶保證人等語。
惟夫妻間情感錯綜複雜，有時非常理所能解釋。
此由上訴人於八十五年十二月六日，在二人分居期間，仍就謝鳳梅於第一銀行太平分行之借款擔任連帶保證人一例即可證明。
亦即上訴人並非完全無為謝鳳梅作保之可能。
（二）按現行銀行抵押借款之流程為：申請→審核→核准→對保→設定抵押權完成（核准→對保→設定抵押權完成之順序可互為先後）→撥款。
主債務人謝鳳梅及連帶保證人及（即上訴人）係於八十六年五月九日簽訂借據契約，俟於同年五月十三日設定抵押權，同年五月二十六日撥付貸款。
而借款契約屬要物契約，須在撥付貸款金額於借款指定帳戶後，此借款契約才開始生效計息。
故被上訴人於支付命令聲請狀中始記載：「債務人謝鳳梅於八十六年五月二十六日邀同其餘債務人丙○○為連帶保證人，向聲請人借款一百七十萬元」。
（三）銀行對保作業，係僅就一般肉眼足辨識為已足。
據證人簡登宏所言，其已親自核對身分證，對保之場所亦在謝鳳梅與上訴人合資經營之眼鏡行，之前簡登宏並不認識上訴人，已儘可能去確認與上訴人同一人。
當時被上訴人並不知上訴人與謝鳳梅之婚姻關係已瀕近離婚，不然即有戒心進而拒貸。
再加上若謝鳳梅惡意欺騙找人頂替上訴人，被上訴人亦無從防範。
（四）被上訴人於原審係在闡述本件沒有換保，若換保只會就新的連帶保證人完成對保手續後，逕予免除原連帶保證人丙○○之保證責任，而不再就丙○○部分有任何對保手續，並非自認從未親自對保之事實。
（五）上訴人與主債務人謝鳳梅於八十六年五月十九日協議離婚前，主債務人與被上訴人間之借款契約已於同年五月九日經雙方當事人同意簽訂書面而成立；
且不論上訴人於契約簽訂時是否不知情，惟主債務人與被上訴人間陸續完成相關貸款程序，並於八十六年五月二十六日撥付貸款而使消費借貸契約生效，此期間上訴人既與主債務人於八十六年五月十九日已有協議離婚行為，此貸款關係雙方當事人權益甚鉅，若於協議離婚時上訴人仍稱主債務人未告知此事而不知情，實與常理有違。
再若上訴人於此契約生效前已知情而不為反對之意思表示，實應負民法第一百六十九條表現代理責任。
主債務人與上訴人為夫妻關係，且兩者原於第一商銀之借款又係分別為借款人與保證人，因被上訴人能提供更低利率之前提下轉貸至被上訴人處，對保證人並無不利；
且主債務人既已告知上訴人或依常情上訴人應由已知悉此事而不為反對之意思表示，致被上訴人於八十八年五月二十六日撥付貸款，故認上訴人有表現代理行為，實非屬誤斷。
再本人所負民法第一百六十九條之責任係指履行責任，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問。
可知不管上訴人稱有無過失，對被上訴人實應負表現代理責任。
即使主觀知情與否，惟就客觀情事判定理應知悉此事，亦應有表見代理之適用，否則僅以主觀不知即無法成立表見代理，則民法第一百六十九條規定即無適用之可能。
至上訴人與謝鳳梅間是否生損害賠償情事，則屬另一法律關係。
（六）系爭房地經拍賣結果，被上訴人已受部分清償，不足清償額為九十一萬零二百五十四元。
三、證據：引用原審立證方法外，並補提強制執行聲請狀及拍賣公告影本各乙件。
理 由
一、本件被上訴人主張：訴外人謝鳳梅於八十六年五月二十六日邀同上訴人丙○○為連帶保證人，向被上訴人借用壹佰柒拾萬元，約定自八十六年五月二十六日起至一百零六年五月二十六日止分期清償，利息按年息百分之八點七五並採機動利率計算，遲延履行給付本金或利息時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月內償還者，按上開利率百分之十加付違約金，逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十加付違約金，並約定任何一宗債務不依約清償本金或付息者，喪失期限利益，借款債務視為全部到期。
未料，謝鳳梅繳納利息至八十七年十月二十六日後，即未依約履行債務，依雙方所立借據約定，當即喪失期限利益，上述借款視為全部到期，上述借款本金尚餘壹佰柒拾萬元及利息、違約金尚未清償，上訴人係謝鳳梅之連帶保證人，依法應負清償之責。
爰本於連帶保證契約，請求上訴人應給付被上訴人幣壹佰柒拾萬元，及自八十七年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之玖點貳參計算之利息，並自八十七年十一月二十八日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金等語。
上訴人則以：被上訴人銀行從未辦理上訴人之對保手續，上訴人自始未擔任借款人謝鳳梅之連帶保證人，被上訴人據以請求之連帶保證契約書上之上訴人簽章係謝鳳梅虛偽簽立。
上訴人與謝鳳梅早已於八十六年五月十九日離婚，於離婚前已分居一年二個月，在婚姻破裂二人互不往來之情況下，上訴人殊無可能在借款人謝鳳梅之連帶保證契約中簽名蓋章，亦不可能授權謝鳳梅簽名蓋章等語資為抗辯。
二、本件被上訴人主張右揭事實，固據其提出借據二紙為證，而系爭借據上，上訴人之簽名係謝鳳梅代簽，亦經證人謝鳳梅於原審證述明確，謝鳳梅並證稱：伊雖然代替上訴人簽名，不過本件是因為中國信託的利息比較低，上訴人先前已同意從一銀轉成中國信託，一銀該筆借款之連帶保證人是上訴人，換單前有先問過上訴人，上訴人也同意換單才代上訴人簽名云云；
及上訴人與謝鳳梅之離婚協議書中提及上訴人為謝鳳梅座落西屯區上方里福上巷二一四弄九十四號二樓之一房地抵押債務所為之連帶保證，謝鳳梅願另覓保證人承受之等語。
惟查：（一）謝鳳梅於向被上訴人借貸系爭款項之前，早於八十五年十二月五日，以受上訴人及其父母長期不堪同居之虐待，向原審法院訴請判決與上訴人離婚，經原審法院以八十五年度婚字第七五一號受理在案。
依謝鳳梅於請求離婚之起訴狀所載內容觀之，謝鳳梅與上訴人夫妻間感情因長期不睦，已無互信基礎，而處於對立狀態；
謝鳳梅向被上訴人借貸系爭款項時，謝鳳梅與上訴人之離婚訴訟仍在審理中，嗣於八十九年五月十九日在庭外書立離婚協議，始於同年八月二十一日撤回上開離婚訴訟等情，業據本院調取開上開民事卷審閱無訛；
並據證人即上訴人之父黃萬從於本院證述明確。
衡情，上訴人自不可能應允充當謝鳳梅為本件借款之連帶保證人，亦不可能知悉謝鳳梅擅自以其為連帶保證人而不為反對之意思表示。
故證人謝鳳梅於原審證稱上訴人先前已同意將向第一銀行之借款轉向被上訴人借貸，並經上訴人同意始代其簽名云云，即無足採；
應以其於本院證稱事先未告知且未經上訴人同意等情，為可採信。
（二）本件借款緣於謝鳳梅於八十二年六月九日，提供登記其名義之座落於台中市西屯區○○○段七八一地號及地上建號四二一六之建物一棟，予成祐機械有限公司由第一銀行太平分行設定抵押作為借款之擔保，並以上訴人為連帶保證人；
嗣謝鳳梅於八十五年十月十五日向該行申請辦理債務人變更，變更為謝鳳梅，並向中興地政事務所辦理變更竣事，隨即於八十五年十二月六日邀同上訴人為連帶保證人，向該行借款一百五十萬元，而於八十六年五月二十六日由謝鳳梅以匯款方式全部清償。
謝鳳梅嗣於八十六年五月九日轉向被上訴人借貸款項，仍以其名下之上開不動產設定抵押與被上訴人，並於被上訴人於八十五年五月二十六日核撥系爭貸款後，於同日以匯款方式清償前向第一銀行太平分行借貸之上開款項，在此之前，上訴人未曾以借款人或連帶保證人名義向被上訴人借貸款等情，業據證人謝鳳梅於本院證述明確，並據第一銀行太平分行以八十八年十二月九日一太平字第二五一號函覆本院在卷，復為被上訴人所不爭執。
至第一銀行上開函文固稱謝鳳梅於八十五年十二月六日邀同丙○○為連帶保證人，向該行借款一百五十萬元，而於八十六年五月二十六日由謝鳳梅以匯款方式全部清償。
惟經本院向該行調取上訴人於八十五年十二月六日擔任連帶保證人之約定書，該行僅能提供上訴人於八十二年六月二日上訴人簽具之約定書；
參以謝鳳梅於本院證稱：「其在第一銀行只有八十二年六月九日借款之後，都是換單」等語及謝鳳梅於八十五年十二月五日，以受上訴人及其父母長期不堪同居之虐待，向原審法院訴請判決與上訴人離婚，自不可能於翌日即邀同上訴人為連帶保證人，再向第一銀行借款一百五十萬元。
故本件借款應係謝鳳梅於八十二年六月二日以上訴人為連帶保證人向第一銀行太平分行借一百五十萬元，再於八十六年五月九日轉向被上訴人借貸，並以貸得款項，清償第一銀行上開借款。
從而上訴人與謝鳳梅雙方於八十六年五月九日書立之離婚書上第四項第二款所載：「甲方（指上訴人）為乙方（指謝鳳梅）坐落西屯區上石里福上巷二一四弄九四號二樓之一房地抵押債務所為之連帶保證，乙方願另覓保證人承受之」之抵押債務，應係指於八十二年六月間在第一銀行所借貸之抵押債務而言。添
（三）系爭借據上之連帶保證人欄「丙○○」之簽名及印文，與第一銀行太平分行函附之八十二年六月二日約定書上之對保簽名及蓋章欄內由上訴人本人所親自簽名之筆跡，依肉眼辨識，顯然不同。
又系爭借據上之連帶保證人欄「丙○○」之簽名及印文，係謝鳳梅所填載，亦未經對保手續，業據證人謝鳳梅在原審（見原審卷第五一頁）及本院八十九年十月三十日準備程序筆錄，分別結證明確，並與謝鳳梅當庭書寫之「丙○○」（見原審卷第四十六頁），依肉眼辦識，確係出自同一人之筆跡。
是證人謝鳳梅證稱系爭借據上「丙○○」之簽名及印章係其所為，堪予採信。
證人即被上訴人承辦系爭借款之證人簡登宏於原審證稱曾前往謝鳳梅經營之眼鏡行對保，並經本人簽名云云，顯係迴護被上訴人之詞，並非實在，即不可採。
綜上所述，上訴人抗辯其與謝鳳梅於離婚前已分居一年二個月，在婚姻破裂二人互不往來之情況下，上訴人殊無可能在借款人謝鳳梅之連帶保證契約中簽名蓋章，亦不可能授權謝鳳梅簽名蓋章等語，自堪採信。
三、被上訴人另以謝鳳梅與上訴人為夫妻關係，且兩者原於第一商銀之借款又係分別為借款人與保證人，因被上訴人能提供更低利率之前提下轉貸至被上訴人處，對保證人並無不利；
且主債務人既已告知上訴人或依常情上訴人應由已知悉此事而不為反對之意思表示，致被上訴人於八十八年五月二十六日撥付貸款，故認上訴人有表現代理行為云云。
惟按民法第一百六十九條係規定：由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。
但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。
故由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使該他人有代理權之情形存在，始足當之。
在本件借款之前，上訴人既未曾與謝鳳梅為共同借款人或擔任謝鳳梅之連帶保證人向被上訴人借貸款項；
於系爭借款，上訴人亦未曾以自己行為向被上訴人表示謝鳳梅為其代理人，又未明知謝鳳梅表示為其代理人而不為反對之意思表示，已如前述，即與表見代理之要件不符，自不能因謝鳳梅與被上訴人訂立系爭借據時，謝鳳梅與上訴人之婚姻關係仍在存續中及上訴人於向第一銀行太平分行之上開借款中擔任連帶保證人，而遽命上訴人負表見代理責任。
則被上訴人主張上訴人應負人表見代理責任，即無足採。
四、綜上，上訴人就系爭借款，既未同意擔任主債務人謝鳳梅之連帶保證人，亦未授權謝鳳梅代為簽立系爭借款契約，其非系爭款項之連帶保證人。
則被上訴人本於連帶保證之契約關係，對其所稱之連帶保證人即上訴人請求返還系爭借款及遲延利息暨違約定，即非有據，原審為被上訴人勝訴之判決，即有未合，上訴意旨，指摘原判決失當，求為廢棄，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，即無庸再予審究，併予鈙明。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 翁芳靜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹錫朋
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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