臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,88,上,649,20001107

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第六四九號
上 訴 人 蔡福泉即祭祀公業蔡補管理人
訴訟代理人 周進文律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 常照倫律師
複 代 理人 張瓊文律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月四日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十八年度訴字第六六四號），提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣就第二項聲明，上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：㈠上訴人於本件之請求，係依照侵權行為之法律關係為請求權之依據，此有上訴人於原審所提出之起訴狀記載可稽，而所依據之事實則為被上訴人聲請台灣台中地方法院八十五年裁全寅字第一九九二號裁定及同院八十五年執全寅字第一四七二號對上訴人之財產為假處分之強制執行，而本件上訴人於提起本件上訴後，所請求之法律基礎及請求之原因事實並無不同。

㈡按台灣台中地方法院八十五年度訴字第八四三號民事案件。

亦為本件上訴人向被上訴人請求損害賠償，而於該民事案件審理中，曾傳喚上訴人與訴外人陳明乾就系爭土地所訂立買賣契約之仲介人陳文山到庭作證，證人陳文山除證明該買賣契約為真正外，亦證明上訴人與訴外人陳明乾就系爭土地所訂立之買賣契約，係以全部五筆土地之履行為條約之主要目的（因系爭十七之十二號土地位於全部五筆土地之中央，且地形最為方正完整，乃全部五筆土地之開發重心，該買賣契約之履行與系爭十七之十二號土地所有權之移轉，確有給付不可分之關係），而因系爭十七之十二號土地遭被上訴人查封，致訴外人陳明乾拒絕給付剩餘之全部價金一億一千四百五十六萬零四十五元，此如調取該民事卷宗，即可查明該事實，並可證明上訴人請求被上訴人依剩餘之全部價金一億一千四百五十六萬零四十五元計算之損害，並無不當。

㈢上訴人請求之損害賠償計算時間，以計算至原審起訴之日（即民國八十八年三月一日）為止，至於起訴後之損害，上訴人暫保留不於本件請求，容嗣後另行起訴請求。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決駁回上訴。

二、陳述：除與原審判決書記載相同者，予以引用之外，補稱：㈠本件被上訴人對於系爭假處分之本案判決，雖經三審判決敗訴確定；

惟訴訟判決乃法庭上一連串事實表現及訴訟舉證責任之分配，由事實審法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，以為確定事實，作為適用法律之基礎；

而法官心證之形成；

必須依舉證責任之分配理論來依法判斷，常因訴訟一造舉證責任是否完備來負擔全部訴訟結果；

是尚難以嗣後之裁判結果，遽以判別當事人最初為訴訟行為時，其主觀意圖即為不法之侵權行為。

是本件被上訴人所提起之假處分本案判決，雖經判決敗訴確定，然被上訴人為假處分之初，係基於權利行使之主觀意圖，並無不法侵害上訴人權利之故意或過失；

故自難因該本案判決敗訴確定，即推認被上訴人所聲請之假處分行為，係屬侵權行為。

㈡本件上訴人所主張之買賣契約之買賣標的土地共有五筆，而被上訴人聲請台灣台中地方法院為假處分者，僅有其中第十七之十二地號，面積○．三五一六公頃一筆，而另四筆土地業已辦理過戶完畢；

則本件縱使買方有拒絕給付尾款之情形，然無論如何，與被上訴人有關者，充其量僅有系爭第十七之十二地號土地一筆而已，其餘四筆土地與被上訴人所聲請之假處分，均毫無因果關係；

則上訴人自不能將與被上訴人所聲請之假處分毫無關連之其餘四筆土地之價款，亦算入損害賠償額之中。

㈢倘法院仍認為被上訴人不無侵權行為成立，則依上訴人之主張，本件侵權行為損害賠償之計算標準係依上訴人與訴外人陳明乾之私契為依據；

惟該私契應不能拘束被上訴人，尤不能作為本件二造間損害賠償之依據；

否則豈非被上訴人之賠償額可隨上訴人與訴外人間之任意契約而有增減變化，此一推論顯無依據；

是上訴人主張之損害金額，應充其量可依上訴人與訴外人間之私契作參考，惟被上訴人所受之客觀損失，仍應於衡平之基礎上，客觀評估合理之金額；

否則，如本件之情形，若訴外人陳明乾係以系爭土地遭查封，從而拒付百分之九十九之價金，是否亦可認為上訴人之損失亦因而增加應以二億元作計算標準？此豈符事理之平乎？理 由

一、上訴人主張：其於八十三年三月二十七日與訴外人陳明乾就祭祀公業蔡補所有坐落台中縣沙鹿鎮○○○段南勢坑小段第十七之十、十七之十二、十七之十四、十七之十五、十七之十六號土地訂立買賣契約，被上訴人明知其無法律上理由，竟遽爾聲請原審法院為禁止伊就前開十七之十二號土地即系爭土地為讓與、設定他項權利、出租及其他一切處分行為之假處分，經該院裁定後復聲請強制執行完畢。

被上訴人就交還土地事件起訴後，經三審敗訴確定。

然伊因被上訴人為前開假處分之強制執行後，無法將系爭土地所有權移轉登記予訴外人陳明乾，致陳明乾拒絕給付剩餘之價金一億一千四百五十六萬六千零四十五元，倘被上訴人未為假處分之強制執行，伊必能取得該價金，而徵諸一般社會觀念，伊取得該價金，即可用於營利，縱不作其他使用，亦必存放金融機關生息，是伊受有就前開價金依年利率百分之五計算之法定利息之損害，爰依民法第一百八十四條規定起訴，求為上訴人給付伊上開損害額，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之判決。

（上訴人於上訴後，於本院另追加主張；

被上訴人於本件假處分之本案訴訟在八十七年十一月十六日由最高法院以八十七年度台上字第二五一三號裁定駁回，而告敗訴確定後，已知其對上訴人已無任何權利，應不得再假處分上訴人所有之系爭土地，而應立即撤銷假處分，然其竟疏於聲請，任上訴人所有之系爭土地遭假處分之狀態於判決確定後繼續存在，使上訴人無法處分，被上訴人對於嗣後假處分狀態繼續存在自有過失，且其過失不法侵害上訴人之權利，並使上訴人受有三百二十萬一千五百七十一元之損害。

為此一併訴請給付部分，為被上訴人所不同意，且其請求之基礎事實與起訴之事實不同，其追加之訴為不合法，由本院另以裁定駁回之）。

二、被上訴人則以：其對於系爭土地聲請假處分之初，係基於權利行使之主觀意圖，並無不法侵害上訴人權利之故意或過失，係依據民事訴訟法第五百三十一條所為之合法行為，豈有「不法」之可言？又本案訴訟雖經判決敗訴確定，然上開本案判決均未否認伊對於上訴人確有履行契約之請求權存在，僅因請求權罹於時效，而判決駁回伊之訴，是難以嗣後之裁判結果判別伊初為假處分時之主觀意圖是否具有不法，且伊絕非無債權而故意對本件上訴人為假處分，自與侵權行為之要件不相當。

又伊對系爭土地聲請為假處分之時點，係八十五年五月間，該時台中高分院八十三年度再字第三二號判決於判決理由中認定本件爭執之和解書應屬真實，且對上訴人全體派下員均生效力，而該判決尚未確定，伊信賴上開台中高分院八十三年度再字第三二號判決而提起本件之本案訴訟，尚難謂伊明知該和解書不生效力，而故意侵害上訴人權利等語，以資抗辯。

三、本件上訴人主張其所有系爭土地，遭被上訴人聲請假處分查封，且被上訴人對其所提起之交還土地訴訟，亦經判決被上訴人敗訴確定等情，業據上訴人提出原審法院八十五年度全字第一九九二號裁定、八十五年重訴字第六０五號民事判決、本院八十六年重上字第一○一號民事判決、最高法院八十七年度台上二五一三號民事判決為證，且為被上訴人所自認，並經本院調閱本院八十五年度執全字第一四七二號全部卷宗核閱屬實，堪信為真實。

四、按債權人就金錢請求欲保全強制執行者，得聲請假扣押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，如假扣押之本案訴訟判決債權人勝訴確定，則其以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為之可言；

必債權人受敗訴判決確定且須有故意或過失，始負責侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權（最高法院七十八年度台再字第三五號判決意旨參照）。

又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；

又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失，最高法院五十四年台上字第一五二三號、十九年上字第二七四六號判例著有明文。

上訴人主張被上訴人向原審法院聲請假處分強制執行，其本案訴訟被上訴人業已敗訴確定，且被上訴人本案訴訟之主要依據即系爭和解書，於前案之交還土地訴訟中業已提出，並經最高法院八十一年台上字第一七一七號判決認定對上訴人不生效力，被上訴人至此已明知依該和解書對伊無任何權利，被上訴人卻仍於八十五年五月聲請假處分，則其故意不法侵害伊所有權，應負損害賠償責任等語，被上訴人則以前揭情詞置辯。

經查：（一）被上訴人於八十五年五月二十九日聲請假處分之理由略以：債權人為蔡專之女蔡雙之夫，因繼承而繼受蔡專與債務人訂立之和解書權義，然債務人未依約履行該買賣契約，近聞債務人欲將系爭土地變賣脫產，設一旦其處分得逞，則債權人請求之標的現狀將變更，顯有日後不能強制執行或甚難執行之虞。

為此爰依民事訴訟法第五百三十二條規定聲請假處分，並提出和解書影本、土地登記簿謄本、地籍圖等以為佐證。

經本院調取台灣台中地方法院八十五年度全寅字第一九九二號聲請假處分卷宗、八十五年執全字第一四七二號民事執行卷宗查閱屬實，是被上訴人聲請假處分時，確係依蔡河與蔡專簽訂之和解書為據。

（二）上訴人於前訴訟曾本於所有權請求被上訴人甲○○之被繼承人劉謹生交還系爭土地，該訴訟之主要爭點在於上開和解書是否真正及簽訂和解書之蔡河、蔡貽傳有無代表上訴人即蔡補祭祀公業之權限，該訴訟之結果固認定被上訴人之被繼承人劉謹生未能舉證證明和解書之真正與蔡河、蔡貽傳有代表蔡補祭祀公業之權限，此有原審法院八十年訴字第一二七三號、本院八十一年上字第四三號、最高法院八十一年台上字第一七一七號判決在卷可稽，然嗣後劉謹生就該案聲請再審，本院於八十四年五月二十二日將前開交還土地訴訟之確定判決廢棄，並認定蔡河、蔡貽傳與蔡專訂立和解書，則劉謹生即再審原告繼承蔡專之權利繼續管有系爭土地，自非無權占有等情（本院八十三年度再字第三二號判決理由四、五參照），該再審判決其後雖於八十四年十一月三十日經最高法院八十四年台上字第二八一五號判決廢棄發回本院，於八十五年七月八日本院始以蔡河、蔡貽傳無代表蔡補祭祀公業為和解之權限，亦無表見代理情事，駁回再審訴訟等情，亦有上開本院八十三年再字第三二號、八十五年再更㈠字第三號判決可佐，然被上訴人聲請假處分之時，前開本院八十三年度再字第三二號判決所涉和解書效力認定與蔡河、蔡貽傳等人是否具有和解權限一事，尚未經本院八十五年再更㈠字第三號判決所確認。

（三）被上訴人聲請假處分後於同年六月二十一日提起之本案訴訟，係依據和解書而請求上訴人履行該和解契約，然該請求權因罹於時效而消滅，經原審法院八十五年重訴字第六○五號、本院八十六年重上字第一○一號判決、最高法院八十七年度台上二五一三號裁定所認定，而駁回被上訴人之本案訴訟確定。

本院綜觀上開八十五年重訴字第六○五號履行契約民事事件，足認上訴人於該履行契約訴訟中雖提出系爭和解書非真正之抗辯，然其要只該案爭執之過程之一而已。

是尚難僅憑前交還土地訴訟中和解書效力之認定，即為被上訴人明知對上訴人無任何債權存在而仍濫就上訴人財產施以假處分之認定。

綜上所述，被上訴人聲請假處分及提起本案訴訟當時，上開就交還土地事件之再審部分訴訟尚未確定，而上開和解書係被上訴人之被繼承人蔡雙之父蔡專與蔡補祭祀公業之受任人蔡河所訂，已具正式和解書之形式，蔡專並經交付系爭土地而加以占有使用，而上開交還土地之爭訟，所爭執者要為蔡河是否有權代理簽訂該和解書，而莫衷一是，基至本院八十三年度再字第三二號民事判決亦曾認定上開和解書之真正，應認蔡河係屬有權代理，而認蔡專並非無權占有。

由此可知，上開和解書是否有效，於被上訴人實施假處分之時，仍屬莫衷一是，尚待認定，而被上訴人並未參與簽訂上開和解書，而係輾轉繼承上開和解書之權利，則其主觀上認其依和解書對上訴人有請求權存在，為確保其所主張之請求能得實現，因而依民事訴訟法第五百三十二條規定，聲請假處分系爭土地，縱令被上訴人此一假處分造成上訴人之損害，然據被上訴人上開聲請之原因及理由，依吾人一般社會生活經驗法則，應認此乃被上訴人就法律所保障之權利為正當之行使，尚難認被上訴人有何怠於善良管理人之注意而有過失，甚或係故意不法侵害原告之權利。

況判決乃法庭上一連串事實證據表現之結果，被上訴人之本案訴訟因上訴人提出時效抗辯而遭敗訴，是難以嗣後之裁判結果，遽認被上訴人假處分當時即具主觀上之不法意圖。

此外，上訴人復未能另舉確切之證據資以證明被上訴人為假處分時，有何故意或過失不法侵害其權利情事，其以被上訴人假處分系爭土地時，已知前案遭敗訴，後本案訴訟被上訴人復敗訴確定，即認被上訴人聲請假處分為有故意或過失云云，殊無可採。

五、從而，本件上訴人依據侵權行為之法律關係，訴請被上訴人給付五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

又上訴人之訴既無理由，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

原審法院基此見解，而為上訴人敗訴之判決，依法尚無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日
~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 林松虎
~B3 法 官 朱 樑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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