臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,88,上,696,20001128

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第六九六號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉大文律師
丙○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 陳廷献律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十日臺灣台中地
方法院第一審判決（八十八年度訴字第六五八號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾柒萬貳仟零肆拾捌元暨自八十七年十一月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
上訴人未於最後言詞辯論期日到場，茲據其以前之聲明及陳述如下：一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百八十三萬五千三百七十元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠按「Ａ棟總表」既係被上訴人持向俊龍營造公司請款之依據，當然該「Ａ棟總表」之面積，即係上訴人所施做之面積，且該總表係被上訴人所製作，交付與上訴人作為會算之依據，原判決既認定被上訴人之工程係轉包予上訴人，竟又認定被上訴人向俊龍營造公司請領工程款之Ａ棟總表與上訴人無關，顯屬判決理由矛盾。
又被上訴人稱上訴人因施做有瑕疵，遭俊龍營造公司扣款二百零六萬四千五百八十三元，並有明細表為證，但查該扣款明細表記載之名稱雖為「教學大樓Ａ棟」，惟實係Ａ、Ｂ、Ｃ三棟大樓之總扣款明細，而屬於上訴人施做部分究竟何項應受扣款，應視監工何人及項目應由何人負責來認定，附卷廠商扣款明細中，屬於上訴人應負擔部分合計為五十七萬一千二百七十二元，其餘均非屬上訴人應負責部分，自不得扣減。
㈡就陸軍士校部分：被上訴人復主張「事後經定作人俊龍營造工程有限公司僱工所修補完成之瑕疵計五十八項，共扣款0000000元 」且就此部分與未付之工程款主張抵銷，惟查：⑴工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限請求承攬人修補，承攬人不為修補時定作人得自行修補。
本件被上訴人並未請求修補，上訴人亦非不為修補，故本件與法律要件不合。
且被上訴人所稱其僱工代作部分，多達一七、八○六平方公尺，但其究係如何僱工代作，自應提出相關之會算單、付款紀錄等為證，被上訴人就此提出之八十八年十月至十二月份之薪資表，不僅時間不吻合，且為其自作之文書，並無實質之證據力，殊難認其確有僱工代作。
⑵俊龍營造與源美工程公司間之承攬契約，係二個獨立之契約關係，俊龍營造對源美工程有無修補費用償還請求權或減少報酬請求權，其數額多少，均與上訴人無涉，故被上訴人所舉之俊龍營造與源美工程間之廠商扣款明細表，尚未盡舉證責任，且被上訴人亦未說明有何種瑕疵，更未說明歸責事由，逕總計一個數目，即主張扣款，實欠依據。
⑶上訴人所施做部分既係42078 平方公尺，依每平方公尺220 元計算，總計工程款應為0000000 元，而被上訴人主張已付者僅為452296元，且其中尚有91208 元為上訴人所否認，而此「工程款已為清償」之事實，依舉證責任分配原則，應由被上訴人負舉證責任，而上訴人於此僅提出會算單二紙以為佐證，而無其他任何付款證明，其中計有三筆款項且係因上訴人之自認，原審竟只基於上訴人之自認，而未基於其他證據而為上訴人不利之判決，顯有不當。
㈢全興工業區部分：被上訴人就「工程款已給付」之事實，應負舉證責任，而依被上訴人就此部分之舉證，所提之支付憑證，分別僅有①八十五年十一月二十六日，支付三○○、○○○元②八十五年十二月十六日，支付二○○、○○○元③八十六年二月五日總計支付0000000 元，工資保留二十萬元，打石工保留十二萬元，之前已付0000000 元，尚餘217789元，於是日給付。
綜上所述，被上訴人實付之金額應僅為0000000 元，況且其中尚有百分之十之工程保留款，豈有先行給付之理，是被上訴人所辯，顯非可採。
三、證據：除引用原審立證外，補提廠商扣除明細表影本乙件，並聲請訊問證人張春理、林富祥。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠有關陸軍士校部分：
⒈本件陸軍士官學校教學大樓之Ａ棟模板工程，係由被上訴人向訴外人俊龍營造工程有限公司（以下簡稱俊龍公司）承攬後，再將其中之四二○七八平方公尺之模板工程轉包與上訴人，惟上訴人承攬該一工程後，卻只施作Ａ棟水箱、地下室、一樓，合計二四二七二平方公尺，此有兩造於八十六年五月間之會算單可憑，其餘二至四樓之一七、八○六‧○九平方公尺竟因上訴人違反契約全未施作，係由被上訴人僱工完成該模板工程，此有證人即俊龍公司工地主任周坤平、證人林德順及王廖崇權在第一審到庭結證屬實，更有被上訴人僱工完成該模板工程之八十八年十月份、十一月份、十二月份之薪資表三份可稽。
又本件上訴人所施作範圍，若係如其所謂之地下室及一至四樓全部，則其總共施作之面積應為如Ａ棟總表上所載之總計四四、一七八‧○九平方公尺，而非其所謂之四二○七八‧九平方公尺。
況事後經定作人俊龍公司僱工所修補完成之瑕疵計五十八項，共扣款二、○六四、五八三元部分，係自地下室至四樓部分之瑕疵，業據證人即俊龍公司工地主任周坤平到庭結證在卷，惟上訴人卻僅承認其中之五項瑕疵，計五七一、二七八元，顯見其已默認所施作之範圍並非該大樓地下室及一至四樓部分之全部模板工程無疑。
上訴人所謂其已完成全部Ａ棟大樓地下室至四樓之全部或其中之四二、○七八‧九平方公尺模板工程之說，均係不實之陳詞，故上訴人所謂其另完成會算以外之工程，依舉證責任分配之原則，上訴人自應就其有利於自己之主張負舉證責任。
⒉上訴人就二至四樓未施作部分計一七、八○六‧○九平方公尺，因上訴人違反契約，遲不施作，影響進度，被上訴人乃在俊龍公司催促下，一再以口頭催告上訴人盡速施作，因上訴人仍置之不理，被上訴人不得已，乃以口頭解除契約，而另僱工完成該部分。
⒊上訴人所承作之士校教學大樓Ａ棟模板工程面積二四、二七二平方公尺，依每平方公尺新台幣（下同）二二○元之報酬計算，其總工程款為五、三三九、八四○元，被上訴人就Ａ棟大樓之模板工程款，前後共計給付四、五二二、九三六元此有上訴人簽認單乙紙可憑，上訴人所謂被上訴人僅給付三、九二三、六五六元乙節，其憑據為何，應由其負舉證責任。
至於所餘之工程款八一六、九○四元部分，係因上訴人施工時有瑕疵，而由第一承攬人俊龍公司僱工修補完成，而遭該公司扣取二、○六四、五八三元工程款（514569元＋0000000元＝0000000元）此有被上訴人在原審所提之俊龍營造工程有限公司廠商扣款明細表二紙可證，又其餘之工程款八一六、九○四元部分、前經被上訴人主張與上訴人給付瑕疵所造成之扣款損害二、○六四、五八三元互相抵銷後，上訴人就士校部分已無任何工程款之請求權。
茲上訴人竟請求被上訴人尚應給付工程款二、一二○、四三三元顯非有理。
又上訴人所謂其所承作之模板工程總面積為四二、○七八‧九平方公尺其總工程款為九、二五七、一六○元，上訴人未付之工程款為五、三三三、五○四元云云，應由上訴人就此負舉證責任。
㈡有關全興工業區部分：
上訴人在第一審判決後，竟否認在八十五年十一月廿六日及十二月廿六日，就其中十分之一工程款，各已給付之三○○、○○○元及二○○、○○○元之事實，並辯稱該二筆工程款應包含於八十六年二月五日支付憑證上所載之四、二○○、○○○元工程款內云云，與其所簽認之前開三紙支付憑證暨其於第一審自認之事實，均有不符，不能採信。
三、證據：引用原審之立證方法，並補提其八十六年十至十二月份薪資表，暨聲請訊問證人林德順、至廖崇權、王信一。
理 由
壹、程序方面：
本件上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊承作被上訴人所承包之陸軍士官學校Ａ棟模板工程及全興工業區模板工程，業已完工，被上訴人卻積欠伊陸軍士官學校工程款二百十二萬四百三十三元，及全興工業區工程款七十一萬四千九百三十七元，共計二百八十三萬五千三百七十元，屢次催討，被上訴人均置之不理，為此依承攬之法律關係提起本訴，求為命被上訴人給付上開欠款及法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：關於陸軍士官學校教學大樓之Ａ棟模板工桯，係由訴外人俊龍營造工程有限公司承攬後，依序轉包予訴外人源美工程有限公司及伊，再由伊將其中之四萬二千零七十八平方公尺之模板工程轉包與上訴人。
而上訴人僅施作Ａ棟水箱六千四百三十平方公尺、地下室一萬零七百五十五平方公尺、一樓七千零八十七平方公尺，合計二萬四千二百七十二平方公尺，其餘之一萬七千八百零六平方公尺因上訴人全未施作，經解約後，由伊另外僱工完成；
上訴人所施作之二萬四千二百七十二平方公尺，依每平方公尺二百二十元之報酬計算，總工程款為五百三十三萬九千八百四十元，其中水箱工程款十分之七、地下室工程款十分之九、一樓工程款十分之七之合計工程款共四百二十一萬一千一百零八元，已在八十六年五月間會算時當時給付上訴人九十一萬一千七百零八元而結清，另一樓工程款中之十分二計三十一萬一千八百二十八元，亦在同年六月六日給付。
至於所餘之八十一萬六千九百零四元部分，係因上訴人施工有瑕疵，由訴外人俊龍營造工程有限公司僱工修補或完成，而使伊遭該公司扣取二百零六萬四千五百八十三元工程款，伊爰以此部分扣款主張抵銷。
又關於全興工業區模板工程部分，其總面積為二萬六千三百二十一點一平方公尺，依每平方公尺二百元之報酬計算，其總工程款為五百二十六萬四千二百二十元，伊已在八十五年十一月二十六日及十二月二十六日，就其中十分之一工程款五十二萬六千四百二十二元，各先給付上訴人三十萬元及二十萬元外，另在八十六年二月五日就其餘之十分之九工程款四百七十三萬七千七百九十八元會算結果，除應扣取未提出工資表部分之二十萬元及未完成之打石工十二萬元，及另已給付四百二十萬元工程款外，並當場給付二十一萬七千七百九十八元工程款，而全數清結，且上訴人當場就前十分之一工程款尚欠之二萬六千四百二十二元，表示願為拋棄，如此部分解為未拋棄，伊亦得主張以上開扣款為抵銷，是伊就全興工業區之工程款並未積欠上訴人任何工程款等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張伊承作被上訴人所承包之陸軍士官學校Ａ棟模板工程及全興工業區模板工程，前者每平方公尺報酬為二百二十元，後者為二百元之事實，為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、本件爭執點厥在上訴人施作陸軍士官學校Ａ棟模板工程及全興工業區模板工程的面積為何？所領得之工程款為何？是否因施工品質有瑕疵而使被上訴人遭受扣款？被上訴人得否以之主張抵銷﹖茲一一析述如下：
㈠陸軍士官學校部分：
⒈上訴人雖提出Ａ棟總表影本一紙，主張其施作陸軍士官學校Ａ棟模板工程之面積為四萬二千零七十八點零九平方公尺云云，惟此為被上訴人所否認，辯稱上訴人僅施作二萬四千二百七十二平方公尺等語。
經查，「Ａ棟總表」係模板的總數量表，成本控制的數量表，作為被上訴人向訴外人俊龍營造工程有限公司請款之依據，不一定可以作為認定上訴人施作模板數量的依據等情，業經證人周坤平即訴外人俊龍營造有限公司派駐陸軍士官學校之現場工地主任到庭證述明確，則上訴人主張Ａ棟總表上所示之面積，即為其施作陸軍士官學校之總面積一節，尚難採信。
次查，上訴人在證人周坤平擔任陸軍士官學校工地主任期間，僅施作中壢士校模板代工會簽單上Ａ棟水箱六千四百三十平方公尺、Ａ棟地下室一萬七百五十五平方公尺、Ａ棟一樓七千零八十七平方公尺之範圍，合計二萬四千二百七十二平方公尺之情，亦據證人周坤平到庭證述綦詳，是被上訴人辯稱Ａ棟總表係由訴外人俊龍營造有限公司打字的，面積有部分是請別人施作者等語，堪以採信。
再查，參以上訴人所提出之中壢士校模板代工會簽單上，首行係書「中壢士校模板代工甲○○」，其內容僅載明「Ａ棟水箱」、「Ａ棟地下室」、「Ａ棟壹樓」之面積、單價及給付成數，並由上訴人於其下親簽，上訴人且不否認此係兩造會算後所簽署，自堪認上訴人所施作陸軍士官學校模板工程範圍僅及於中壢士校模板代工會簽單上所寫之「Ａ棟水箱」、「Ａ棟地下室」、「Ａ棟壹樓」之面積總和，即二萬四千二百七十二平方公尺。
從而，上訴人所主張施作之面積有四萬二千零七十八點零九平方公尺云云，既為被上訴人所否認，上訴人復無法就施作之面積舉證以實其說，其此部分之主張，即難採信。
又上開上訴人未施作部分，係因屬本件全部工程之前置作業，但因上訴人人力不足，延誤工程，經前手俊龍營造工程有限公司及被上訴人催告後，上訴人仍不施作，即由被上訴人予以解約等情，迭經證人周坤平於本院結證屬實，上訴人所舉證人張春理雖證稱上訴人有做到四樓云云，惟證人張春理係上訴人所僱之工人，所證已難免偏頗，且所證與上訴人親簽資料及監工周坤平之證言不符，殊無可取。
綜上，此部分上訴人既未施作，仍請求工程款，即屬無據。
⒉上訴人復主張被上訴人尚積欠工程款二百十二萬零四百三十三元云云。
惟查，上訴人所施作之二萬四千二百七十二平方公尺，依每平方公尺二百二十元之報酬計算，總工程款應為五百三十三萬九千八百四十元。
次查，其中Ａ棟一樓十分之二的工程款三十一萬一千八百二十八元，業經上訴人簽收領取一節，有被上訴人所提出之八十六年六月六日中壢士校模板代工簽收單影本一份為證，並為上訴人所自承，自堪信為真正。
再查，其中Ａ棟水箱工程款十分之七、Ａ棟地下室工程款十分之九、Ａ棟一樓工程款十分之七，合計工程款共四百二十一萬一千一百零八元，前已經上訴人領取三百三十萬元一節，有被上訴人所提出之中壢士校模板代工會簽單影本一份為證，並為上訴人所不否認，自堪採信。
又查，被上訴人辯稱中壢士校模板代工會簽單上所結算之九十一萬一千一百零八元，業於當日以現金給付上訴人等情，雖為上訴人所否認，惟觀之八十六年六月六日中壢士校模板代工簽收單，上訴人亦僅於其上簽名，並無特別註明領得現金等語，且上訴人自承已領取其上所寫之三十一萬一千八百二十八元，自堪認上訴人領得現金後，並無於簽收單上特別註明領取字樣之習慣，茲被上訴人辯稱所會算之九十一萬一千一百零八元，亦已給付上訴人等語，尚屬可採。
是就上訴人所承作之陸軍士官學校模板工程，被上訴人自僅餘八十一萬六千九百零四元（0000000－000000－0000000－000000＝816904）尚未給付上訴人。
上訴人主張被上訴人尚積欠工程款二百十二萬零四百三十三元云云，洵無可採。
⒊再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；
又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第三百三十四條、第四百九十五條定有明文。
本件被上訴人以上訴人施工有瑕疵遭訴外人扣款二百零六萬四千五百八十三元為由，主張與未付款八十一萬六千九百零四元為抵銷之抗辯。
經查，陸軍士官學校工程教學大樓之Ａ棟模板工程，係由訴外人俊龍營造工程有限公司承攬後，依序轉包與訴外人源美工程有限公司、被上訴人，再由被上訴人將其中部分模板工程轉包與上訴人，上訴人施作工地模板有遲延情形，遲延部分係由被上訴人找工人來施作已如前述，且被上訴人因所其承作模版遲延、強度瑕疵、製造垃圾，遭訴外人俊龍營造工程有限公司扣款合計二百零六萬四千五百八十三元（514569元＋0000000元＝0000000元）等情，業經證人周坤平到庭結證屬實，並經被上訴人提出與其所述相符之工程合約影本一份、訴外人俊龍營造工程有限公司廠商扣款明細表影本二紙為證，而上開扣款明細表所指之瑕疵，乃包括該工程從地下室至頂樓模柀之瑕疵在內，且因上訴人及被上訴人均未能即時予以修補施作，故由俊龍營造有限公司為口頭催告後，即由該公司收回施作修補等情，已據證人周坤平在本院結證甚詳（見本院卷第五八－六一頁、第一四三頁），即上訴人在本院亦不諱言其所承作之打石及植筋部分確有瑕疵（見本院卷第五十九頁正面），是被上訴人所辯上訴人施工有瑕疵一節為實在。
至於陸軍士官學校雖函覆原審法院其教學大樓建築工程按時完工，無逾期罰鍰情事，固有陸軍士官學校八十八年六月二十五日斤國字第三三二四號函一紙在卷可佐，惟陸軍士官學校係與訴外人俊龍營造工程有限公司簽訂承攬契約，再由訴外人俊龍營造工程有限公司依序轉包予訴外人源美工程有限公司及被上訴人，再由被上訴人將其中部分之模板工程轉包與上訴人等情，為兩造所不爭執，故陸軍士官學校上開函僅可認定訴外人俊龍營造工程有限公司對陸軍士官學校並無遲延完工情事，尚難遽以認定上訴人對於被上訴人是否遲延完工之依據，併此敘明。
從而，兩造既互負債務，其給付之種類相同，並均屆清償期，依其性質，並無不能抵銷之情形，則被上訴人為抵銷之抗辯，並無不合，應予准許。
惟上開金額共為二百零六萬四千五百八十三元之扣款明細表，乃包括地下室至頂樓之瑕疵在內，但無法區分地下室至二樓部分為多少，且其相關資料已因時間久遠而銷燬等情，為證人周坤平在本院結證甚詳，而上訴人所施作僅止於地下室至一樓部分，為被上訴人所是認，則被上訴人主張上開二百零六萬四千五百八十三元均出於上訴人施作瑕疵之扣款，顯屬無稽。
被上訴人又無法舉證證明，以確切算出上訴人應負責之部分金額為多少，是以上訴人所自認：「附卷廠商扣款明細表中，屬於上訴人應負擔之部分為編號四、十、十八、二十九及四十九等項，合計為五十七萬一千二百七十八元，：：：從而縱上訴人應受扣除者，僅五十七萬一千二百七十八元，被上訴人竟將其他樓層之工程及非屬上訴人應負責之項目，亦扣除，顯無理由」等語（見本院卷第四十一頁正面），始為可採。
⒋綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，對被上訴人所得請求之工程款為八十一萬六千九百零四元，惟被上訴人得請求因上訴人給付瑕疵致遭扣款之損害五十七萬一千二百七十八元並主張抵銷，是以上訴人之工程款債權八十一萬六千九百零四元，即因被上訴人適法之抵銷而消滅五十七萬一千二百七十八元，僅餘二十四萬五千六百二十六元。
從而，上訴人請求被上訴人給付陸軍士官學校工程款在二十四萬五千六百二十六元及其法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，超過部分，則無從准許。
㈡全興工業區部分：
⒈上訴人雖提出備忘錄影本一紙，主張其施作全興工業區模板工程之面積為二萬六千五百零二點二一平方公尺云云，惟此為被上訴人所否認，辯稱上訴人僅施作二萬六千三百二十一點一平方公尺等語。
經查，備忘錄上所載面積為被上訴人所否認，且其上並無經兩造會算之字樣，自難作為認定上訴人施作總面積之依據；
次查，被上訴人所提出之八十六年二月五日全興工業區支付憑證影本一份，上載「工程總計26321.1X200X0.9=0000000 」，並經上訴人親簽一節，業為上訴人所自承，堪認兩造有以八十六年二月五日全興工業區支付憑證影本一份上所載二萬六千三百二十一點一平方公尺作為認定上訴人施工模板總面積之依據至明。
上訴人雖主張所施作之面積不止二萬六千三百二十一點一平方公尺，惟未能舉證以實其說，其舉證責任自有未盡。
⒉上訴人復主張被告尚積欠工程款七十一萬四千九百三十七元云云。
惟查，上訴人所施作之二萬六千三百二十一點一平方公尺，依每平方公尺二百元之報酬計算，總工程款應為五百二十六萬四千二百二十元，被上訴人已在八十五年十一月二十六日及十二月二十六日，就其中十分之一工程款五十二萬六千四百二十二元，各先給付上訴人三十萬元及二十萬元，另在八十六年二月五日就其餘之十分之九工程款四百七十三萬七千七百九十八元會算結果，除應扣取未提出工資表部分之二十萬元及未完成之打石工十二萬元，及另已給付四百二十萬元工程款外，已當場給付二十一萬七千七百九十八元工程款等情，業經被上訴人提出與其所述相符之八十五年十一月二十六日模板代工支付憑證影本一份、八十五年十二月十六日全興工業區簽收單影本一份、八十六年二月五日全興工業區支付憑證影本一份為證，並為上訴人在原審所是認，自堪認被上訴人此部分之辯解為可採。
次查，被上訴人辯稱就前十分之一工程款尚欠之二萬六千四百二十二元，上訴人表示願為拋棄一節，為上訴人所否認，被上訴人就此部分亦無提出其他足堪認定上訴人有拋棄之證明，自難採信。
又上開陸軍士官學校遭扣款部分，應由上訴人負責者，僅五十七萬一千二百七十二元，超出部分無從證明亦屬上訴人應負責之範圍，是被上訴人主張就此而為抵銷，即無從准許。
⒊綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人上開所欠工程款計二萬六千四百二十二元及其法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，超出部分，則無從准許。
四、綜上，上訴人就上二項工程，本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付積欠之工程款共二十七萬二千零四十八元及其法定遲延利息，為有理由均應准許。
原審失察，誤認上開瑕疵扣款共二百零六萬四千五百八十三元均應由上訴人負責賠償，因而依被上訴人抵銷之主張予以扣除後，認上訴人之債權均已消滅，而駁回上訴人此部分之訴，即有未洽，上訴意旨指其此部分不當，即為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判；
至上訴人之請求不應准許部分，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件上訴有理由部分所命之給付，其因上訴所得受之利益不逾新台幣一百萬元，依法不得上訴於第三審法院，上訴人請求為假執行之宣告，已無必要；
又其敗訴部分，假執行之聲請失所依據，均應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果無影響，無庸逐一審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 簡清忠
~B3 法 官 朱 樑
右為正本係照原本作成。
上訴人仍得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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