臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,88,上,733,20001121

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第七三三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 王秋霜律師
複 代理 人 林雅慧
王淑菁
被 上訴 人 彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人 張伯欣
訴訟代理人 張碧嬌

右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十六日臺灣台中地方法
院第一審判決（八十八年度訴字第一五八○號），提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回；
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱：
㈠上訴人前與第三人廣川公司就門牌彰化縣員林鎮○○路五○○號地下一樓之四房屋及基地，訂立買賣契約。
上訴人所購不動產為廣川公司興建商場內之攤位。
因該商場虛灌坪數太多，因此承購戶均欲退屋主張解約，當時此事件轟動社會，為報載熱門新聞，被上訴人不可能不知。
㈡本件被上訴人起訴主張上訴人「於民國八十年十月廿八日邀同乙○○為連帶保證人向原告借款新台幣肆佰陸拾陸萬元正，約定借款期限自民國八十一年一月九日至九十六年一月九日止：：：」等語，並不實在。
上訴人邀同乙○○於八十年十月廿八日僅至被上訴人銀行對保，當時就借款日期等均未約定，而係空白，上訴人僅在該行要求簽名處簽名。
嗣因上訴人發現坪數嚴重不足，向廣川公司要求解約，廣川公司並未辦理交屋予上訴人，而被上訴人竟在未交屋，未知會上訴人之情形下，擅自於八十一年一月九日放款，並由廣川公司取得貸款（此情上訴人已於八十八年十二月二十九日上訴理由狀內懇請鈞院命被上訴人提出放款金額撥入何人帳戶，然被上訴人迄今並未說明），被上訴人明知廣川公司興建之房屋，承購戶因坪數嚴重不足而主張解約，竟逕行放款，其所為顯己違反民法第一四八條第二項之規定：「行使權利，履行債務，應依誠實及信用方法。」。
㈢廣川公司迄八十一年五月四日始與上訴人簽訂協議書，合意解除雙方契約。
上訴人因事隔已久又記憶不清，故依協議書第四條、第六條約定誤以為在八十一年五月四日協議書簽訂日前之貸款利息由上訴人負責，之後才由廣川公司負責。
然依被上訴人所提取款條、支出傳票影本，可知自八十一年二月份起即放款後第一期利息均由廣川公司負責支付，上訴人從未支付任何貸款利息，此情亦經原審認定屬實，惟原審竟認被上訴人並無審查繳款人身分之必要，又認上訴人未辦理債務人名義變更，自難僅憑第三人固定繳納本息之事實即推認係被上訴人自行逕向第三人請求清償該款項，而可認被上訴人已有同意本件債務由訴外人廣川公司承擔，原判決此項見解顯然未依證據認定，且有違吾人經驗法則。
蓋被上訴人如未同意由訴外人廣川公司承擔債務，豈有可能在貸款利息繳納至八十三年七月十六日後，未有任何向上訴人催款之證明。
上訴人於鈞院審理時，再三要求被上訴人提出該行曾向被上訴人催繳之證明，被上訴人多次允諾將提出，然自始至終未見提出。
依銀行慣例，豈有可能放任呆帳不管達四、五年之久﹖證人吳士銘於八十九年一月二十七日雖證稱：「但我八十三年到職後，並未向廣川公司催討過債務，是向上訴人通知。」
等語，並不實在。
證人吳士銘為被上訴人員工，其證詞自難謂無偏頗有失公允。
事實上，被上訴人於八十五年間向台灣桃園地方法院提起清償債務事件（八十五年度訴字第八九九號），當時被上訴人之訴訟代理人即為吳士銘，經上訴人向其表明貸款債務應由廣川公司承擔後，該行自知理虧，即撤回起訴，此有台灣桃園地方法院之通知函可證。
如被上訴人確曾向上訴人催款，何以無法提出任何書面證明﹖被上訴人於原審所提「民事補充理由」狀中亦自承「查被告自貸放日起未親自繳納利息。」
，被上訴人於鈞院八十九年二月二十三日鈞院開庭時稱「是上訴人自動繳款，自八十一年二月開始繳，由不特定人繳的。」
等語，與前述民事補充理由狀所述不符，不足為採。
且經查上訴人所購之不動產，在八十一年七月十五日即過戶於廣川公司之負責人柯天恩名下，上訴人當更無支付貸款之可能。
而依被上訴人所提電匯傳票可知，自始即由廣川公司支付貸款，其中八十一年十月十六日，由傅世輝電匯之收款人為「王錫欣等四十四戶」；
八十二年七月十六日及八十二年九月十六日由管清和電匯之收款人為「鄭鳳英等戶」。
由此均足證係由廣川公司付款，而被上訴人亦向該公司催繳貸款利息，是以才由該公司付款。
被上訴人乃在該公司倒閉後才要承購戶負擔。
此情證人李正雄於鈞院八十九年八月十七日審理時亦證述：「我們當時有寫信到彰化銀行，沒有想很多，所以也沒有掛號。
彰化銀行知道柯天恩繳利息」等語，更可證明。
㈣證人洪錫林於鈞院八十九年十月十二日審理時證稱：「本件被告甲○○、李正雄也有委託我與廣川及銀行協調，我們有跟銀行說我們不貸款了，廣川會寄協調書給銀行。
銀行有派人去參加協調。」
「協議書是與柯天恩簽的，他說他會告訴銀行。
我們有通知銀行。」
「當時廣川有說要負責處理債務人變更的事情。」
「李正雄部分也有退錢。」
等語，由此可證被上訴人自始即知悉上訴人退屋，不辦貸款之事。
參酌上訴人兄妹李正雄、李純美之解除契約協議書以及其等所購房屋之土地及建物登記簿謄本記載，所有權人及貸款債務人名義均已變更，均可證實當初洪錫林代理李正雄及上訴人兄妹談五件買賣契約解除及債務人名義變更一事，被上訴人均知情，僅上訴人部分，廣川公司遺漏未辦債務人名義變更手續。
㈤被上訴人不知是否與建商勾結，在明知未交屋，承購戶要解約之情形下，擅自撥放貸款，其後並向建商索取貸款利息。
上訴人解約後亦曾以書面通知被上訴人，其未表示異議，亦繼續向建商催討利息。
除本件貸款債務外，證人李正雄其餘承購房地之貸款債務均已完成變更債務人名義手續，本件迄未變更，係被上訴人疏忽所致，不能將錯就錯，在廣川公司倒閉後，才又向上訴人請求。
是以本件債務被上訴人再向上訴人催討，依公平及誠信原則，實嫌無理。
三、證據：引用原審之立證方法外，聲請訊問證人吳士銘、李正雄、洪錫林、張郭純、柯定宏（原名柯天恩）、吳貞樺（原名柯吳玉霞）。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱：
㈠否認本件上訴人等之借款債務已同意由訴外人廣川公司承擔，被上訴人亦未曾向廣川公司催款，依銀行慣例，只要有人繳息即可，銀行通常不細究係由何人繳息。
本件係由上訴人自動繳息，係自八十一年二月間起，由不特定人繳息。
㈡否認上訴人及證人李正雄所述本件債務由廣川公司承擔之事實已以郵寄方式通知被上訴人之主張。
㈢上訴人與廣川公司開協調會討論退屋及承擔債借款債務時，被上訴人未派人參加，被上訴人不知其間之權利義務關係如何，且其協調內容，為參與協調者之事，與被上訴人無關。
㈣被上訴人曾以電話通知上訴人繳息。
三、證據：引用原審之立證方法。
理 由
一、本件上訴中，被上訴人之法定代理人已變更為張伯欣，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。
二、被上訴人主張：上訴人甲○○於八十年十月二十八日邀同上訴人乙○○為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）四百六十六萬元，約定借款期限自八十一年一月九日起至九十六年一月九日止，利息按被上訴人基本放款利率加碼年息百分之二計算，按月付息，並隨基本放款利率變動而調整，遲延清償時，除仍按上開利率計付利息外，如逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十加計違約金。
詎上訴人甲○○除清償部分本金及至八十三年七月十五日之利息外，其餘本息屆期均未清償，共計尚欠本金三百二十二萬八千九百九十三元及利息、違約金。
依借據背面約定事項第三條第一款之約定即喪失期限利益，又依第十三條約定，凡借款人基於本借據所負之一切債務，連帶保證人均願擔負連帶保證責任：：：。
又上訴人告逾期清償時，被上訴人基本放款利率已有調整，請求按調整後之基本放款利率年息百分之七‧八加碼百分之二即年息百分之九‧八計算利息。
為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係起訴，求為判命上訴人等連帶給付上開本息及違約金之判決。
三、上訴人則以：本件借款係房屋貸款，伊在借據上簽名時借據上之借款日期係空白，而被上訴人貸放金額撥入第三人廣川公司帳戶，被上訴人明知伊已與廣川公司解除不動產之買賣契約而逕行放款，顯然違反誠信原則。
又伊與廣川公司合意解除買賣契約，訂有協議書，由廣川公司承擔債務，並將該協議書郵寄通知被上訴人，被上訴人知悉後均向廣川公司收取利息，而未再通知伊繳款，被上訴人即係默示而同意系爭借款由廣川公司承擔，伊已脫離債之關係，且本件借款有設定抵押權，被上訴人應拍賣不動產求償等語，以資抗辯。
四、被上訴人主張上訴人向其借款之事實，業據其提出借據、放款帳戶一覽表、放款帳戶資料表、基本放款利率等影本為證，上訴人就其曾向被上訴人借款並簽立借據之事實，業已自認（原審八十八年七月二十日筆錄、八十八年十月一日答辯狀內第二項參照），被上訴人主張堪信為真實。
而本件上訴人係因購買系爭不動產，始向被上訴人借款並將系爭不動產之建物設定最高限額抵押權等情，業據上訴人自承在卷，並有建物登記簿謄本足憑，上訴人就放款部分雖以上情置辯，惟依兩造簽立之借據背面約定事項第六條約定：「借款人因實際需要，無條件委託貴行（即被上訴人）將借款人向貴行所借得之款項悉數撥入彰化銀行彰化分行存款第00000－0－00號戶名廣川建設事業有限公司帳戶內，倘嗣后發生任何糾葛時，悉由借款人負全責，與貴行無涉，且非經貴行之同意絕不撤銷本撥款之委託。」
，另於該條款下方確認章一欄並有上訴人甲○○留存之印文，此有借據附卷可稽，是上訴人顯已委託被上訴人將系爭借款撥入廣川公司帳戶，而依銀行作業慣例，係實際撥款時始將借款日期填入，該借款期間尚涉及利息之起算時點，是以撥款時為借款期間起算時，於借款人尚非完全無益，且借款期間之約定非消費借貸契約成立之必要之點，自難認該消費借貸契約違反誠實信用原則而無效。
又兩造之消費借貸契約雖為系爭不動產抵押權所擔保之債權，但依上開借據第六條之約款，並未約定被上訴人放款須以交屋為條件。
而且，上訴人與廣川公司為解除系爭不動產之買賣契約，係遲至八十一年五月四日始達成協議，此為上訴人所是認，並有其提出於同日簽立之協議書一紙在卷可稽，而本件借貨之放款，早於八十一年一月九日為之，有上述之放款資料可憑，是本件放款時，上訴人尚未與廣川公司解除買賣契約，上訴人辯稱：被上訴人明知已解除買賣仍放款有違誠信原則云云，洵不足採。
況上訴人所提出其與廣川公司之協議書第四條已載明：「於本協議書成立同時，乙（即上訴人）同意配合原向彰化商業銀行彰化分行所申貸之銀行貸款，先行配合辦理放款，俟甲方（即第三人廣川公司）於產權登記完畢後，再辦理債務人名義變更」等字，益徵先行放款，並撥入廣川公司帳戶之內，乃經上訴人之同意，其事後空言指摘先行放款為不當云云，顯係卸責之詞，委不足採。
五、上訴人雖辯稱：其與廣川公司就系爭建物之買賣契約業已解除，本件貸款債務，並已由廣川公司承擔云云，並提出上開協議書一紙，及舉證人李正雄、洪錫林為證，固可證明該買賣契約業已解除，且其與廣川公司間已達成本件借款債務由廣川公司承擔之協議。
惟按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第三百零一條定有明文。
蓋因債務之承擔，關係債權人之利害甚大，非得債權人之同意，自不能發生拘束債權人之效力。
又第三人與債務人約明承擔其債務者，於通知債權人經其同意時，其債務移轉於該第三人，而債權人於受通知後逕向該第三人請求清償者，即應認為已有同意，最高法院十八年上字第二三六九號、二十年上字第一一號、二十年上字第一五二七號、十八年度上字第六一號固著有判例可資參照。
惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。
經查：㈠上訴人辯稱其已經將與廣川公司所簽之協議書郵寄給被上訴人，以告知債務承擔之情事，為被上訴人所否認，雖證人李正雄在本院證稱：其代上訴人與廣川公司協調後，上訴人已郵寄協議書給被上訴人云云，但亦為被上訴人所否認，而上訴人及證人李正雄均未能舉出確有郵寄，並經被上訴人收受通知之證據，是難認本件債務承擔之事確已通知被上訴人。
㈡證人洪錫林在本院雖證稱其代上訴人與廣川公司及被上訴人協調時，被上訴人曾派員參與協調會，但此為被上訴人所否認。
況證人洪錫林亦不諱言銀行人員係在達成協議之前到場，但在協調會時未作任何承諾，且上訴人與廣川公司簽立上述之協議書，銀行人員不在場等情（見本院卷第一七○頁），是依其所證，尚難認被上訴人確已知悉本件債務承擔之內容並已予同意。
㈢上訴人所辯被上訴人經通知後，均已由被上訴人通知廣川公司繳款云云，但此亦為被上訴人所否認。
雖上訴人請求訊問廣川公司負責人柯天恩（已改名為柯定宏）及其妻柯吳玉霞（已改名為吳貞樺），但均經本院傳拘無著，另上訴人雖請求訊問系爭房屋之買受人張郭純為證，待證事實則謂：柯天恩應已表明本件債務已經其承擔云云，但此縱認屬實，要只可證明柯天恩曾告知張郭純由其承擔債務而已，且為推測及傳聞證據，並不能確切證明被上訴人已承認本件之債務承擔，是無再訊問證人張郭純之必要。
㈣上訴人甲○○因本件借款，於被上訴人銀行開設0000-00-00000-0帳戶 ，以供繳款之用，該帳戶自八十一年五月二十日至八十三年七月十六日之繳款記錄，分別係由柯天恩、廣川公司之存摺支取現金繳款，或由傅世輝、管清和、施奇鐘、廣川公司等訴外人匯入現金繳款，有被上訴人提出之存摺支取單、跨行入戶電匯轉帳收入傳票、放款自動償還收入傳票、放款收入傳票等影本在卷足憑，上訴人對該事實並不爭執，並自承其未曾親自繳款（八十八年八月十三日辯論意旨狀），則依銀行業實務，如以現金繳款，銀行並無審查繳款人身分之必要，況依前開上訴人與廣川公司協議書第四條約定內容以觀，上訴人已知悉銀行貸款部分應辦理債務人名義變更，其於履行與廣川公司約定之條件後，亦未辦理債務人變更，此經其承認在卷，參以上訴人帳戶內之本息繳納自八十二年二月十六日至同年十二月三十一日、八十三年三月三十一日至同年九月三十一日，每月均固定繳款，此有放款帳戶資料表可稽，自難僅憑第三人固定繳納本息之事實即推認係被上訴人逕向第三人請求清償該款項，而可認其已有同意本件債務由訴外人廣川公司承擔。
㈤被上訴人雖亦不能提出其曾以書面向上訴人催討所欠本息之事實，但證人吳士銘在本院已證稱其承接本件業務後，曾以電話通知上訴人等情在卷，況被上訴人縱怠於以書面通知，或未能提出書面以證明其有通知上訴人繳款之事實，但尚難據此反證被上訴人已經受通知債務承擔之事，其已予承認之事實。
綜上，上訴人所辯被上訴人已同意由第三人廣川公司承擔本件債務云云，無法信為真實。
六、上訴人又辯稱：被上訴人應先拍賣抵押物，而不應請求上訴人清償債務云云，然此二者之法律關係並不相同，且債權人就如何行使權利以達滿足債權之目的，本有選擇權限，而無行使權利之先後次序，被上訴人循訴訟途徑請求清償借款，並無不當。
又訴經撤回，視同未起訴，民事訴訟法第二百六十三條第一項定有明文，是被上訴人縱於台灣桃園地方法院撤回起訴，尚不影響本件起訴之效力，亦難認因該撤回即有承認上訴人與廣川公司債務承擔之同意，是其抗辯亦不足採。
七、綜上所述，上訴人抗辯本件借款已由訴外人廣川公司債務承擔，並經被上訴人承認等情，不足採信，從而，上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付借款三百二十二萬八千九佰九十三元及自民國八十三年七月十六日起至清償日止按週年利率百分之九‧八計算之利息，並自民國八十三年八月十七日起至清償日止，其逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
原審法院基此見解，而為上訴人等敗訴之判決，依法尚無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 簡清忠
~B3 法 官 朱 樑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ