臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,88,上更,28,20010220,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上更㈠字第二八號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳順添
被上訴人 丁○○
被上訴人 乙○○(即胡

兼右一人
訴訟代理人 丙○○ (即

右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十八日臺灣
彰化地方法院八十六年訴字第五七二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）先位聲明：
１、原判決關於駁回上訴人後項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
２、被上訴人丁○○應將坐落彰化縣永靖鄉○○段第五八八之二地號建面積０．０一七０公頃之應有部分一七０分之七０移轉登記與上訴人；
被上訴人胡禎衍應將坐落同段第五八八之三地號、建、面積０．０一七０公頃土地之應有部分一七０分之七０移轉登記予上訴人。
３、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
（二）預備聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）六十二萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
４、上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱：
（一）繼承登記雖可由繼承人中之一人或數人為全體繼承人辦理繼承登記，但非經全體繼承人分割遺產前，遺產仍屬全體繼承人公同共有，並無應有部分，必經全體繼承人之同意，始得申請分別共有，即不能辦為分別共有，繼承人即無應有部分，既無應有部分，則上訴人即不能請求被上訴人將應有部分移轉登記予上訴人，事實上，被上訴人及其他繼承人不可能同意上訴人辦理為分別共有。
上訴人欲依民法第二百四十二條規定行使代位權，必需被上訴人對其他繼承人有債權，上訴人始能代位訴請辦理繼承登記，最高法院五十七年台上字第二九○七號判決即採此見解。
可見上訴人根本無從代位訴請被上訴人及其他繼承人辦理繼承登記，更不能辦理為分別共有，則上訴人又如何請求被上訴人將上訴人所買之土地之應有部分移轉登記予上訴人﹖故原判決之見解顯有違誤。
（二）上訴人與胡顯淑所訂之買賣契約，雖約定於辦理繼承登記後，定將所有權移轉登記予上訴人，但此係指胡顯淑於未辦繼承登記前，不可能將其繼承其父遺產登記予上訴人，故有此約定。
然系爭土地事實上既已由胡期生之繼承人辦理繼承登記，而目前胡顯淑之繼承人即被上訴人既已有其應有部分，則本於民法第一千零四十八條規定繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，同法第一千一百五十三條第一項又規定繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任之規定，被上訴人自應將上訴人所請求之應有部分登記予上訴人，請參閱最高法院五十一年台上字第一三三號判例，七十四年台上字第二○二四號判例。
雖被上訴人等辦理繼承登記程序有問題，但既已辦妥繼承登記，自不必再請求塗銷繼承登記，並變成分別共有後，方能請求被上訴人移轉所有權，因事實上被上訴人已有應有部分，則上訴人已可直接請求，況如上所述，上訴人無權代位訴請其全體繼承人辦理繼承登記及將公同共有變為分別共有，則何以上訴人不能請求被上訴人等賠償損害，而將先位聲明及備位聲明一併駁回，自屬違法。
（三）未辦理繼承登記之遺產繼承人先與第三人成立移轉不動產所有權之債權契約，仍屬有效，買受人仍可請求出賣人按其買受之應有部分與他共有人繼續共有關係，絕非如被上訴人所言係主觀給付不能，因上訴人所買受之位置已分歸胡德國一人所有，故上訴人不能請求胡德國將該特定位置分歸上訴人所有或與之共有，唯有請求胡顯淑之繼承人即被上訴人所分得之土地移轉持分予上訴人。
（四）上訴人與胡顯淑訂立買賣契約，則被上訴人自有訴訟之權利，上訴人之夫陳順添前曾與胡德國訂立買賣契約書，但契約之當事人均非兩造，其因陳順添未付款，而被胡德國解約，故顯不影響上訴人對被上訴人權利之行使。
亦因胡德國之解約，而訴請上訴人拆屋交地，經原審法院判上訴人敗訴，上訴人提起上訴後成立訴訟上和解，由上訴人向胡德國承租，可見所訂立之買賣契約已被解約而不存在，否則何以法院准予拆屋交地，何以上訴人須與胡德國和解承租土地﹖上開契約既已解約，則自應回復原狀，況上訴人並未與被上訴人和解，抑且和解之標的物及當事人均不同，自不能混為一談。
（五）上訴人之所以不對胡德國請求，而僅對被上訴人請求，乃因出賣人胡顯淑未婚，故死後無第一順位繼承人，依民法第一一三八條之規定其債務應由其未拋棄繼承之兄弟即被上訴人繼承，而事實上彼等二人亦繼承取得出賣人胡顯淑之應繼分，故上訴人對被上訴人二人請求顯然合情、合理、合法，至胡德國為胡顯淑之姪，其父胡松早於胡顯淑死亡，故對胡顯淑之遺產無繼承權，此上訴人所以無法對其請求之故也。
（六）按「因繼承原因於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，固為民法第七百五十九條所明定。
惟該條之登記並無期間之限制，繼承人先與第三人成立移轉不動產所有權契約，並於完成登記後以之移轉登記於受讓其權利之第三人，究非法所不許。」
（最高法院五十一年台上字第一三三號判例參照），「民法第七百五十九條所謂未經登記不得處分其物權，係指物權處分行為而言。
繼承人簡甲、簡乙代表全體繼承人出賣系爭土地，所訂買賣契約僅屬債權行為。
訂約時，即令繼承人未辦畢繼承登記亦不生違反民法第七百五十九條規定，而使債權契約成為無效之問題。」
（最高法院七十四年台上字第二○二四號判例參照）。
本件出賣人胡顯淑生前於偽造文書刑案中已供稱：「我父親是五十年間去逝（世），詳細日期不記得了。
而拋棄繼承書是我於八十年間辦理繼承登記時寫的（另一被告即代書江佩珊稱八十一年或八十二年寫的，見台灣彰化地方法院八十三年易字第一三八九號卷五一頁），因我無妻無子，所以才願拋棄，我是在稅捐處附家（近）一家代書事務所辦的，我將我身分證印章交給我弟胡禎衍去辦，因我不識字，所以辦的那天我也沒去。」
經檢察官訊以：「你父親去世時你在場﹖」答以「有。」
（見台灣彰化地方法院檢察署八十三年偵字第四二號卷十四頁背面、十五頁），參以被上訴人胡德國等人均因之被判處偽造文書（使公務員登載不實）罪刑已如前述，足見本件出賣人胡顯淑於其父胡期生死亡後並未於法定二個月為拋棄繼承之意思表示，其嗣後倒填日期之拋棄繼承並不生效力，而依上開說明，其於繼承遺產後與上訴人之買賣之債權契約，要無無效之問題。
次按「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。
然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得該單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。」
（最高法院五十五年台上字第三二六七號判例參照）。
本件上訴人於七十九年七月八日向胡顯淑購買彰化縣永靖鄉○○段八五號地卅五坪，八十一年二月廿四日再買同筆土地（已改載永北段五八八號）地二十四‧八平方公尺均為特定位置之買賣，有契約書可稽，且為兩造所不爭，經查最高法院五十五年台上字第三二六七號判例固指分別共有之移轉而言，然本件永北段五八八號胡期生之應有部分三分之一，於八十二年二月廿七日辦理分割繼承登記，由被上訴人二人及胡德國各取得應有部分九分之一（原審卷卅六、卅七頁土地登記簿），雖該繼承登記，因偽造文書而未列胡顯淑為繼承人，已如前述，然胡顯淑因繼承而取得之權利，並不因而消滅，故當時上訴人自得依法請求回復並請求胡顯淑（當時尚未死亡）按買賣取得該部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。
惟因胡期生就該永北段五八八號地之應有部分為三分之一，另共有人胡禎晃、胡禎煇各三分之一（見原審卷卅一頁），且該登記之共有人五人於八十二年五月十四日協議分割同年月廿五日完成分割登記，即永北段五八八號面積○‧○五一○二九公頃歸胡禎晃取得，五八八之一號○‧○五一○公頃歸胡禎煇取得，五八八之二號○‧○一七○公頃歸丁○○取得，五八八之三號○‧○一七○公頃歸胡禎衍取得，五八八之四號○‧○一七○公頃歸胡德國取得（原審卷廿四至四六頁），則該分割登記依土地法第四十三條規定有絕對效力，為保護善意第三人胡禎晃、胡禎煇因信賴登記而取得之權利，則胡顯淑對上訴人請求移轉應有部分，即陷於給付不能（無法塗銷分割登記），但胡顯淑嗣於八十三年八月十八日死亡（台灣彰化地方法院卷八十三年易字第一三八九號卷第九六頁死亡證明書載），被上訴人為其繼承人，被上訴人並不爭執，則被上訴人繼承胡顯淑本件買賣之出賣人義務，被上訴人所有永北段五八八之二、五八八之三號土地又適為上訴人得按所買特定位置土地面積與當時五八八號地（協議分割登記前）之比例計算之應有部分之該五八八號土地之一部分（即由該地所分割而來），亦即胡顯淑生前給付不能之狀態，適又因先已取得出賣時土地之一部分之被上訴人繼承，而使給付不能又成為給付可能，上訴人自得向胡顯淑之繼承人即被上訴人按買賣之該一部計算之應有部分，再依被上訴人現有各該土地計算之應有部分為請求。
被上訴人雖謂上訴人與胡顯淑所買賣土地之特定部分既位在目前之五八八之四號即為訴外人胡德國所有（對此點上訴人並不爭執），並不在五八八之二、及五八八之三號地上，故縱被上訴人與上訴人就其所有五八八之二、五八八之三號地成共有狀態，但該特定部分既不在此，仍無法使用收益該特定部分，核與最高法院五十五年台上字第三二六七號判例之所以就分別共有物之特定部分為買賣，而得請求依換算後之應有部分移轉，乃因成為分別共有人時，依民法第八百十八條之規定，其使用收益權及於共有物之全部，故就該特定部分得有效行使管領權，符合債之本旨，本件則因分屬不同地號土地，仍無法使用收益該特定部分，上訴人之請求，既與債之本旨不符合，即不合於該則判例，自無從准許云云。
惟查該判例之所以認「亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。」
乃因「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。」
所致，此觀判例文自明，並非由於「因成為分別共有人時，依民法第八百十八條之規定，其使用收益權及於共有物之全部，故就該特定部分自得有效行使管領權，符合債之本旨」之故也。
蓋共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。
民法第八百二十條第一項定有明文。
是共有土地之如何分別管理，應由全體共有人以契約為之，此與共有物之分割不同，不能由法院判決（最高法院六十六年度第七次民事庭會議決議參照），而該判例所指之情形既係因共有人未得共有人全體之同意而將共有物特定之一部讓與他人者，既未經全體共有人同意，其如何冀望得其他共有人全體同使該受讓人分別管理所買賣之特定部分﹖如就分別管理未能達成協議議，則受讓人已成為共有人之一，其對共有物之全部固得按其應有部分有使用收益之權，但又如何在未能分別管理情形下就該特定部分有如被上訴人所謂之「有效行使管領權」﹖至以後之分割尤未必保證必分得該買賣之特定部分也，足見該判例乃於締約人不履行之情形下，受讓人得改請求該一部計算之應有部分，即其債已將特定部分之債轉換為應有部分之債，與特定部分已脫離關係，被上訴人上開此部分之抗辯自非可取。
（七）茲將最高法院此次發回意旨提出說明如后：
⒈最高法院判決書指摘胡顯淑之拋棄繼承書有否倒填時日，尚未經司法審理云云，顯有誤會。
查胡顯淑倒填日期拋棄繼承權已據彰化地方法院八十三年易字第一三八九號及 鈞院八十四年上易字第三號判決被上訴人胡德國及代書江佩珊等全部偽造文書有罪確定在案，至於胡顯淑部分因在訴訟中死亡，而諭知公訴不受理，罪證如此明確，豈能謂未經司法審理，實在太離譜矣！⒉最高法院發回另一意旨略以「陳順添與胡德國於買賣契約中既約定將胡顯淑自被上訴人處收取之前約價款充抵後約價款之一部，衡諸常情，似必詢問相關人等，互為商議。
上訴人辯稱：八十二年五月，胡德國發現叔父胡顯淑與被上訴人有土地爭執，爰徵得被上訴人及其配偶陳順添之同意，由胡德國將五八八之四號地全部地賣予陳順添，雙方承認胡顯淑所收前約價款作為後約價款之一部，冀使建物與土地能所有權人同一，並免胡顯淑違約等語（見一審卷五二頁反面、原審卷三九反面及六八頁），是否全然無據，即非無斟酌餘地。
倘若上訴人陳述可採，各相關人等究竟如何商議？陳順添與胡德國約定將前約價款充作後約價款之一部，則前約出賣人未履行之移轉所有權義務是否仍然存在？是否已移由後約出賣人負擔？此與胡德國嗣後解除與陳順添之買賣契約，胡顯淑之移轉所有權義務是否存在及被上訴人能否本諸與胡顯淑之買賣契約而為請求之判斷攸關。
原審未遑詳為調查審認，遽以前後買賣契約當事人尚有不同，買賣面積大小亦有別，前約當事人未列名後約之中，且後約業經解除為由，而為不利上訴人之判斷，尚嫌速斷。」
查夫妻乃屬個別之人格，是為不同權利義務之主體，太太之財產並非屬丈夫所有；
相反，丈夫之財產亦非屬太太所有，故丈夫無權處分太太之財產，除非事後經過太太之追認，最高法院認為上訴人之丈夫事後與胡德國就五八八之四號土地訂立買賣契約，既約定將胡顯淑自上訴人處收取之前約價款充抵後約價款之一部，衡諸常情，似必徵求上訴人之同意，顯屬臆測之詞，不足採信。
查上訴人之丈夫與胡德國訂立買賣契約並未徵求上訴人之同意，故上訴人之丈夫與胡德國所簽訂立買賣契約不能拘束上訴人。
最高法院七十二年台上字第一八五一號判決要旨「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準。
苟非締結契約之債務人，該契約債權人即不得基於契約對之請求履行債務。
縱依法定財產制規定屬於夫之財產，以妻之名義登記，由夫將該財產出賣於債權人時，亦然。
從而原審以上訴人之夫陳某將其所有前開房地出賣於被上訴人，惟該房地用上訴人名義登記，因之判決上訴人將該房地移轉登記並交付被上訴人，即為適用法規不當。」
，最高法院發回意旨認為丈夫有權處分配偶之財產顯然違誤。
查妻買地後供夫或夫妻共同建屋，其供建地原因甚夥，要難推論即為夫妻同買，故本件上訴人向胡顯淑買地，雖供其夫妻建屋，自難推論即為上訴人夫妻所共同購買，其後上訴人之夫陳順添與胡德國訂立買賣契約，但其價金不同（總價及單價皆然），買賣土地大小不同（雖後約包括前約之地），當事人均不同，何能僅以上訴人付胡顯淑之價金充作後約價金之一部，即指為免責之債務承擔？且依被上訴人所言胡德國發現上訴人夫妻建屋其分得土地上及期使胡顯淑免於違約而與陳順添訂立一新買賣契約，惟除扣除胡顯淑所收六十二萬七千五百元（新約上則載六十三萬七千五百元）及定金一萬元外，尚欠尾款二百四十三萬七千九百八十六元（原審卷五七頁），其除上訴人付胡顯淑之六十二萬七千五百元外，另須付價金二百四十四萬七千九百八十六元（尾款加定金一萬元），幾為原買賣價金之四倍之多，豈有如此承擔債務者？如欲訂免責債務承擔，何不與原承買人（上訴人）簽約？未得原買賣契約之上訴人同意，其免責之債務承擔何能生效？況胡德國以陳順添未付尾款違約，以解約為由，而訴請上訴人夫婦拆屋還地，經一審判決勝訴後，上訴人夫婦上訴二審，雙方成立訴訟上和解，由上訴人夫婦向胡德國承租土地，胡德國其餘請求拋棄，亦經調閱該案卷，並有該案判決影本及和解筆錄影本附卷（本院卷五四至六十頁）可稽，雙方回復未買賣前狀態，何能再主張免責債務承擔？被上訴人之抗辯自均無可取，基上理由，請判如上訴之聲明。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提最高法院判決影本二件，台灣彰化地方法院民事判決影本一件、本院和解筆錄影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）先位部分：⒈上訴駁回。
⒉第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
（二）備位部分：⒈上訴駁回。
⒉第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
⒊如受不利之判決，請准供擔保免假執行之諭知。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱：
（一）上訴人引用最高法院五十五年台上字第三二六七號判例，但查該判例乃列於民法第八百十九條即分別共有之共有人為出賣人時，所為法律適用之闡述，與本件胡顯淑出賣時，該地尚為被上訴人與伊公同共有之狀態不同。
按公同共有人間並無持分，除非公同共有人即胡顯淑嗣後辦理繼承登記並為遺產分割登記，致其成分別共有人之狀態，否則要難謂與該判例相符。
再者就分別共有物之特定部分為買賣，所以得請求依換算之持分移轉，乃因成為分別共有人時，依民法第八百十八條之規定，其使用收益權及於共有物之全部，故就該特定部分自得有效行使管領權，符合債之本旨。
而本件陳順添與上訴人即原告夫婦，於七十九年、八十一年兩次向胡顯淑買受者，乃胡期生遺產特定部分，旋即鳩工興建房屋，房屋係其夫婦二人共同興建亦有和解筆錄為證。
且該特定部分在遺產繼承登記後，經分割為全部坐落在訴外人胡德國所有五八八之四號地上，故上訴人如依買賣契約請求出賣人之繼承人履行契約，在此一時點被上訴人應屬主觀給付不能。
因上訴人之聲明乃請求被上訴人將繼承胡期生之土地各以一百七十分之七十持分移轉登記予伊，故縱伊與被上訴人成立共有狀態，但該特定部分既不在此，仍無法使用收益該特定部分，詳言之，上訴人之聲明，既與債之本旨不符，其訴自無理由。
（二）永靖鄉○○段第八五號地，胡期生僅有應有部分三分之一，該三分之一又應由繼承人公同繼承，則如胡顯淑辦理繼承胡期生之遺產時，亦僅就該三分之一應有部分繼承，故上訴人於起訴狀所陳「胡顯淑約定將來於辦理繼承登記後，一定會將所有權移轉登記予原告」，顯然胡顯淑意在繼承後之分別共有人之應有部分移轉予上訴人。
原審認胡顯淑尚未辦畢繼承自胡期生之財產之繼承登記。
被上訴人亦未辦理繼承胡顯淑財產繼承登記，自無從將胡顯淑出賣屬伊之財產移轉登記予上訴人，因依民法第七百五十九條規定移轉屬處分行為，其法律見解並無違誤。
上訴人所舉最高法院五十一年台上字第一三三號判例，固認買賣契約有效，但意旨內所謂「非法所不許者」乃指繼承人完成登記後，以之移轉登記予受讓其權利之人。
倘繼承人（即出賣人）尚未辦理繼承登記，買受人逕行起訴請求移轉所有權，自非法之所許，上訴人實誤解該判例。
（三）被上訴人所有土地為永靖鄉○○段五八八之二及之三號地。
而胡顯淑生前與上訴人所買賣之特定標的物其坐落為五八八之四，上訴人依買賣契約請求履行契約，其聲明却主張移轉五八八之二及之三號地，顯然聲明錯誤為無理由。
倘真意為買受胡顯淑繼承後之持分，則上訴人既主張胡顯淑之拋棄繼承無效，是侵害其債權，自應另尋他途尋求救濟。
原審以此駁回自難謂為違法。
抑且胡顯淑之債務，已於八十二年五月二十三日由胡德國債務承擔，胡顯淑既然免責，被上訴人為胡顯淑繼承人中二人，亦當然免責。
上訴人以買賣關係對被上訴人起訴本即無理由，原判決理由雖有不同，但法論仍屬正確，上訴人之上訴理由未能針對問題，任意上訴應無理由。
（四）上訴人於原審起訴時既未主張及舉證何時契約解除，原審駁回其備位之聲明，並無違誤。
民國七十九年及八十一年上訴人與胡顯淑成立買賣契約後，當時上訴人與其訴訟代理人陳順添已有夫妻關係，八十一年間訴外人胡德國發現有上訴人夫婦建屋於其上，並為使胡顯淑不違約，於八十二年五月二十三日與上訴人之夫陳順添簽訂買賣契約吸收前約（法律為免責債務承擔），冀使其建物與土地所有權人同一，並免胡顯淑之違約。
上訴人買地時，雖非以陳順添之名義，但却與陳順添共同在系爭土地上建屋，此在胡德國訴請其夫婦拆屋還地時，上訴人並不否認。
且前後各由上訴人起訴之案件均由陳順添為訴訟代理人，可證上訴人所為之法律行為均委由陳順添代為，甚至由陳順添簽其妻之名於買賣契約上。
況其與胡德國簽定後約，如非其有處分權，何敢在契約上寫明將胡顯淑已收價款作為買受全部五八八之四號地全部價款之一部﹖（五）上訴人雖狀陳「經上訴人向鈞院提起上訴，雙方成立和解，由上訴人向胡德國承租：：：可見所訂之買賣契約已被解除而不存在：：：上開契約既解除，則自應回復原狀。」
但該案筆錄、判決自始至終，均由陳順添出面，且承租人為上訴人陳順添及甲○○，可證除建屋外，向胡顯淑買地均係陳順添、甲○○共同所為，否則該件之上訴人即陳順添大可主張建屋與陳順添無關，且其夫婦關係甚篤，方會每一件事均由陳順添出面，更可證陳順添與胡德國之買賣契約，顯然為其夫婦共同決定，推由陳順添之名義為之。
又該契約第十條明訂，因可歸責於甲方之事由致不能履行時定金及價金不得請求返還，則胡顯淑所收買價及當天定金一萬元均歸胡德國沒收，並非回復原狀伊仍得請求返還，故上訴人所陳顯無理由，詳言之，是其嗣後不按新約履行，違約在先，胡德國催告、解約在後，如前所述，原買賣契約已因債務承擔契約成立，胡顯淑之債務因而移轉至胡德國，此有民法第三百條明文可稽，嗣債務承擔契約已因上訴人方面違約而被解除，此時上訴人再主張胡顯淑違約，因被上訴人為胡顯淑之繼承人應負損害賠償責任或返還價金，顯然毫無理由，亦與事實不符，上訴人備位聲明請求返還價金即屬無據。
（六）本案業經最高法院發回，理由乃認為被上訴人於高分院前審所辯，上訴人與胡顯淑間就本件系爭買賣契約，業因胡德國徵得甲○○及其配偶陳順添之同意，由胡德國將五八八之四地號土地全部賣予陳順添，雙方承認胡顯淑所收前約價金作為後約價款之一部，冀使建物與土地所有權人同一，並免胡顯淑違約等語是否全然無據？最高法院採擷此一答辯做為發回理由，乃因五八八地號土地於八十二年四月三十日分割完成，而隔二十餘日之五月二十三日上訴人之配偶陳順添與胡德國成立買責契約，而成立該約時尚無偽造文書之案件審理，且胡顯淑乃於八十三年八月十八日死亡，基於常情（經驗法則）陳順添與胡德國之買賣契約會將胡顯淑自甲○○處取得之價金充抵後約價款之一部，似必詢問相關人等互為商議。
倘確為前約當事人所承認，是否即屬相當於民法第三百條之免責債務承擔，換言之，發回意旨首要應調查者乃八十二年五月二十三日陳順添與胡德國簽約前後何者參與，又何以會簽立此一契約？
（七）上訴人於第一審起訴狀（見第一審卷第五頁倒數第二行）自陳「（與胡顯淑）約定將來於辦理繼承登記後一定會將所有權移轉登記予原告。」
又主張八十二年四月間所辦繼承登記時，胡顯淑之拋棄乃無效。
則上訴人依當時契約意旨，自應對偽造文書所為繼承登記訴請塗銷回復原狀，再訴請胡顯淑之繼承人繼承胡顯淑之部份，再訴請該等繼承人移轉登記予伊。
如此訴之程序要件方為正確，此所以前審審理時，對先位聲明被上訴人答辯主張上訴人所提之訴被上訴人方面當事人不適格，因仍須以其餘繼承人為被上訴人一併起訴方始合法，至備位之訴因金錢債務並非原債之履行，基於繼承人連帶負責被繼承人之債務，僅以兩名繼承人為被告，並無不適格之問題迥不相同，詎前審認均無當事人不適格之問題，恐與法規意旨有違，換言之，上訴人先位聲明乃請求胡顯淑之繼承人履行買賣契約，而該買賣契約標的胡顯淑尚未繼承登記取得，故應以胡顯淑之繼承人全體為被告要求辦理自胡期生遺產繼承後過戶予上訴人，其程序及當事人適格方屬無誤。
（八）又上訴人備位聲明無理由，乃因胡顯淑生前及死後，上訴人始終無法舉證有解除契約之證據，且如前述胡顯淑之繼承人多人，上訴人本訴縱認有主張解除之意思，但並非對全體繼承人為之其解除無效，上訴人此部份上訴顯無理由實乃彰彰明甚！
三、證據：除引用原審立證方法外，請求傳訊證人胡德國、陳順添。
丙、本院依職權調閱台灣彰化地方法院八十三年易字第一三八九號偽造文書案歷審案卷、本院八十五年度上字第一九八號歷審案卷。
理 由
甲、程序方面：
本件被上訴人胡禎衍於原審判決後，於八十八年四月三日死亡，其繼承人為丙○○、乙○○，有繼承系統表及戶籍謄本附卷可憑（見本院卷六二至六六頁），已據渠等二人於九十年二月六日具狀聲明承受訴訟，依法並無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人之父胡期生於民國五十年七月二十日死亡，被上訴人之兄胡顯淑明知對其父胡期生所遺之財產未依法拋棄繼承，仍有繼承權。
且於七十九年七月八日即以五十二萬五千元之價將繼承其父胡期生所遺坐落彰化縣永靖鄉○○段八五號建面積○‧一五三○公頃土地（重測後改編為永北段五八八號）應有部分三分之一中之三十五坪出售上訴人，另於八十一年十二月二十四日再以十萬二千五百元之價，將前揭土地中之二四‧八平方公尺售與上訴人（以上二份契約，以下簡稱前約），均約定將來辦理繼承登記後，定將所有權移轉登記予上訴人。
詎胡顯淑於八十二年二月間辦理繼承登記時，竟勾結被上訴人等填具不實之繼承權拋棄書，由被上訴人等以胡顯淑於五十年八月二日已拋棄繼承為由，與被上訴人長兄胡松（五十五年四月十三日死亡）之子胡德國向該管地政事務所申辦各繼承上開土地應有部分九分之一，並隨即於八十二年五月十四日與該筆土地之其他共有人胡禎煇、胡禎晃等協議分割，由胡禎晃取得永靖鄉○○段五八八號土地，胡禎煇取得同段五八八之一號地、被上訴人丁○○取得同段五八八之二號地面積○‧○一七○公頃，被上訴人胡禎衍取得同段五八八之三號面積○‧○一七○公頃之土地，胡德國則取得同段五八八之四號面積○‧○一七○公頃之土地，致使上訴人無法對胡顯淑請求所有權移轉登記。
被上訴人偽造文書之犯行，業經法院判處罪刑確定在案。
胡顯淑就公同共有之遺產與上訴人所為之特定位置買賣雖對其他公同共有人不生效力，但在締約當事人間仍屬有效，被上訴人明知竟勾結胡顯淑偽造文書，以拋棄繼承權之方法規避債務之履行，則上訴人自可就其分得之土地按房份比例請求。
應移轉而未移轉之土地共為一四○‧五平方公尺，此應由被上訴人二人分擔，亦即被上訴人應將協議分割後所得之土地各應有部分一七○分之七○移轉登記予上訴人，系爭土地於共有人協議分割後，由共有人胡禎煇取得五八八之一號、胡禎晃取得五八八號地，依土地法第四十三條規定，即應受善意第三人之保護，上訴人不能請求塗銷其分割登記，上訴人唯有就被上訴人分得之土地請求，如不能請求移轉登記，依最高法院五十五年台上字第三二六七號判例要旨，上訴人自可請求被上訴人等連帶賠償上訴人之損失，爰本於買賣關係、繼承關係及債務不履行，最高法院五十五年台上字第三二六七號判例（起訴狀誤載為二二六七號）及民法第一一四八條、第一一五三條之規定之法律關係，先位聲明求為命被上訴人分別將其所有坐落彰化縣永靖鄉○○段第五八八之二號、第五八八之三號地之應有部分各一七○分之七○移轉登記與上訴人；
備位聲明求為命被上訴人連帶給付上訴人六十二萬七千五百元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起加給法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以胡顯淑業已死亡，其繼承人為其兄弟姊妹多人，上訴人僅對被上訴人起訴，為當事人不適格。
且上訴人與胡顯淑就土地特定位置之買賣契約，因土地坐落均在胡德國分得之土地，並經上訴人之夫陳順添與胡德國另訂買賣契約（以下稱後約），以胡顯淑已收取之金額為其價金之一部，由胡德國承擔胡顯淑之債務，嗣該新約因陳順添未依約給付尾款，業由胡德國依法解除，依約沒收給付之價金在案，上訴人自無從再為請求等語，資為抗辯。
三、上訴人主張與胡顯淑買賣土地，已付清價金迄未移轉土地所有權登記，嗣由胡顯淑偽填拋棄繼承方式，將遺產讓與被上訴人及胡德國各三分之一（即各登記應有部分九分之一），及被上訴人繼承胡顯淑等各情業經本院調閱台灣彰化地方法院八十四年度訴字第五五四號卷（買賣契約附於該卷八至十三頁、調閱登記資料見同卷八二至一五八頁），及同院八十三年度易字第一三八九號胡顯淑等偽造文書案卷（胡顯淑於審理中死亡）無訛，被上訴人於本件雖否認上訴人與胡顯淑間之買賣（本院前審卷五○頁）或以不清楚置辯，惟查依被上訴人所提上訴人之夫陳順添與胡德國之買賣契約其第一條約定價金應扣除胡顯淑已收價款云云（原審卷第五七頁），又被上訴人所具書狀亦主張「八十一年間訴外人胡德國發現有原告夫建屋於其上，並為使胡顯淑不違約，於八十二年五月二十三日與上訴人之夫陳順添簽訂買賣契約吸收前約（法律上為免責債務承擔）冀使其建物與土地能所有權人同一，並免胡顯淑之違約」（本院前審卷六八頁狀載），其既主張簽訂新契約吸收前契約，足見前契約即本件系爭契約，確係實在，否則何來新約吸收前約﹖是以上訴人之此部分主張自堪信為真實。
四、按「因繼承原因於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，固為民法第七百五十九條所明定。
惟該條之登記並無期間之限制，繼承人先與第三人成立移轉不動產所有權契約，並於完成登記後以之移轉登記於受讓其權利之第三人，究非法所不許。」
（最高法院五十一年台上字第一三三號判例參照），「民法第七百五十九條所謂未經登記不得處分其物權，係指物權處分行為而言。
繼承人簡甲、簡乙代表全體繼承人出賣系爭土地，所訂買賣契約僅屬債權行為。
訂約時，即令繼承人未辦畢繼承登記亦不生違反民法第七百五十九條規定，而使債權契約成為無效之問題。」
（最高法院七十四年台上字第二○二四號判例參照）。
本件出賣人胡顯淑生前於偽造文書刑案中已供稱：「我父親是五十年間去逝（世），詳細日期不記得了。
而拋棄繼承書是我於八十年間辦理繼承登記時寫的（另一被告即代書江佩珊稱八十一年或八十二年寫的，見台灣彰化地方法院八十三年易字第一三八九號卷五一頁），因我無妻無子，所以才願拋棄，我是在稅捐處附家（近）一家代書事務所辦的，我將我身分證印章交給我弟胡禎衍去辦，因我不識字，所以辦的那天我也沒去。」
經檢察官訊以：「你父親去世時你在場﹖」答以「有。」
（見台灣彰化地方法院檢察署八十三年偵字第四二號卷十四頁背面、十五頁），參以被上訴人胡德國等人均因之被判處偽造文書（使公務員登載不實）罪刑已如前述，足見本件出賣人胡顯淑於其父胡期生死亡後並未於法定二個月為拋棄繼承之意思表示，其嗣後倒填日期之拋棄繼承並不生效力，而依上開說明，其於繼承遺產後與上訴人之買賣之債權契約，要無無效之問題。
次按「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。
然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得該單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。」
（最高法院五十五年台上字第三二六七號判例參照）。
本件上訴人於七十九年七月八日向胡顯淑購買彰化縣永靖鄉○○段八五號地卅五坪，八十一年二月廿四日再買同筆土地（已改載永北段五八八號）地二十四‧八平方公尺均為特定位置之買賣，有契約書可稽，且為兩造所不爭，經查最高法院五十五年台上字第三二六七號判例固指分別共有之移轉而言，然本件永北段五八八號胡期生之應有部分三分之一，於八十二年二月廿七日辦理分割繼承登記，由被上訴人二人及胡德國各取得應有部分九分之一（原審卷卅六、卅七頁土地登記簿），雖該繼承登記，因偽造文書而未列胡顯淑為繼承人，已如前述，然胡顯淑因繼承而取得之權利，並不因而消滅，故當時上訴人自得依法請求回復並請求胡顯淑（當時尚未死亡）按買賣取得該部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。
惟因胡期生就該永北段五八八號地之應有部分為三分之一，另共有人胡禎晃、胡禎煇各三分之一（見原審卷卅一頁），且該登記之共有人五人於八十二年五月十四日協議分割同年月廿五日完成分割登記，即永北段五八八號面積○‧○五一○二九公頃歸胡禎晃取得，五八八之一號○‧○五一○公頃歸胡禎煇取得，五八八之二號○‧○一七○公頃歸丁○○取得，五八八之三號○‧○一七○公頃歸胡禎衍取得，五八八之四號○‧○一七○公頃歸胡德國取得（原審卷廿四至四六頁），則該分割登記依土地法第四十三條規定有絕對效力，為保護善意第三人胡禎晃、胡禎煇因信賴登記而取得之權利，則胡顯淑對上訴人請求移轉應有部分，即陷於給付不能（無法塗銷分割登記），但胡顯淑嗣於八十三年八月十八日死亡（台灣彰化地方法院卷八十三年易字第一三八九號卷第九六頁死亡證明書載），被上訴人為其繼承人，被上訴人並不爭執，則被上訴人繼承胡顯淑本件買賣之出賣人義務，被上訴人所有永北段五八八之二、五八八之三號土地又適為上訴人得按所買特定位置土地面積與當時五八八號地（協議分割登記前）之比例計算之應有部分之該五八八號土地之一部分（即由該地所分割而來），亦即胡顯淑生前給付不能之狀態，適又因先已取得出賣時土地之一部分之被上訴人繼承，而使給付不能又成為給付可能，上訴人自得向胡顯淑之繼承人即被上訴人按買賣之該一部計算之應有部分，再依被上訴人現有各該土地計算之應有部分為請求。
被上訴人雖謂上訴人與胡顯淑所買賣土地之特定部分既位在目前之五八八之四號即為訴外人胡德國所有（對此點上訴人並不爭執），並不在五八八之二、及五八八之三號地上，故縱被上訴人與上訴人就其所有五八八之二、五八八之三號地成共有狀態，但該特定部分既不在此，仍無法使用收益該特定部分，核與最高法院五十五年台上字第三二六七號判例之所以就分別共有物之特定部分為買賣，而得請求依換算後之應有部分移轉，乃因成為分別共有人時，依民法第八百十八條之規定，其使用收益權及於共有物之全部，故就該特定部分得有效行使管領權，符合債之本旨，本件則因分屬不同地號土地，仍無法使用收益該特定部分，上訴人之請求，既與債之本旨不符合，即不合於該則判例，自無從准許云云。
惟查該判例之所以認「亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。」
乃因「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。」
所致，此觀判例文自明，並非由於「因成為分別共有人時，依民法第八百十八條之規定，其使用收益權及於共有物之全部，故就該特定部分自得有效行使管領權，符合債之本旨」之故也。
蓋共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。
民法第八百二十條第一項定有明文。
是共有土地之如何分別管理，應由全體共有人以契約為之，此與共有物之分割不同，不能由法院判決（最高法院六十六年度第七次民事庭會議決議參照），而該判例所指之情形既係因共有人未得共有人全體之同意而將共有物特定之一部讓與他人者，既未經全體共有人同意，其如何冀望得其他共有人全體同意使該受讓人分別管理所買賣之特定部分﹖如就分別管理未能達成協議議，則受讓人已成為共有人之一，其對共有物之全部固得按其應有部分有使用收益之權，但又如何在未能分別管理情形下就該特定部分有如被上訴人所謂之「有效行使管領權」﹖至以後之分割尤未必保證必分得該買賣之特定部分也，足見該判例乃於締約人不履行之情形下，受讓人得改請求該一部計算之應有部分，即其債已將特定部分之債轉換為應有部分之債，與特定部分已脫離關係，被上訴人上開此部分之抗辯自非可取，被上訴人另稱其所有土地為永靖鄉○○段五八八之二及五八八之三號地，而胡顯淑與上訴人所買賣特定標的物坐落地號為五八八之四號、其買賣與聲明之土地不同，聲明錯誤云云，依上述說明，其買賣為分割前五八八號地之特定部分，依上開判例已轉換為應有部分之債，其應有部分亦為五八八號地分割前之應有部分，而被上訴人所有五八八之二及五八八之三號既自五八八號分割而來，即原為分割前五八八之一部分，即仍為買賣標的物之一部，並無所謂標的物不同之情形，所指聲明錯誤，顯有誤會。
被上訴人雖又稱胡顯淑與上訴人買賣時，買賣之土地，胡顯淑既未辦理繼承登記，依民法第七百五十九條規定，即無從移轉登記與上訴人，自不得逕行起訴請求移轉登記云云，惟查本件於被上訴人及胡德國辦畢遺產分割繼承登記時，對於該登記時對胡顯淑不生效力，已如前述，此際上訴人本得代位胡顯淑行使權利，惟嗣因被上訴人等與胡禎晃、胡禎煇協議分割完成登記，致胡顯淑給付不能，已如前述，而嗣又因被上訴人繼承胡顯淑，被上訴人又就該地已取得單獨所有之登記（該登記又不能塗銷），已無未經繼承登記不能處分之問題。
按繼承人自繼承開始時，除另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，而繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第一千一百四十八條、第一千一百五十三條第一項及第二百七十三條第一項分別定有明文，上訴人依其所主張之事實，縱僅對胡顯淑之部分繼承人即被上訴人，提起本件訴訟，亦難指當事人不適格，是以被上訴人主張本件訴訟當事人不適格云云，尚非可採。
五、按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第三百條定有明文，且其立法理由更謂「債務之承擔，因第三人與債權人訂立契約而生效力，其債務人是否承諾及知悉，均非所問」，又第三人承擔債務並非要式行為，只須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效，最高法院二十年上字第四八九號著有判例，復按債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行，最高法院二十三年上字第三○○八號亦著有判例。
本件被上訴人主張胡德國於八十二年五月二十三日與上訴人之夫陳順添簽訂買賣契約，為兩造所不爭執，並有不動產預約買賣契約書影本一份為證（原審卷第五十七頁），堪信為真實，另被上訴人主張此後約吸收前約，法律上為免責債務承擔，嗣因陳順添未付尾款違約，經胡德國解約沒收胡顯淑所收價金及定金一萬元，即無從據以請求，上訴人與夫陳順添共同在系爭土地上建屋，且陳順添與胡德國買賣時，以胡顯淑所收價款，作為買賣五八八之四號地之一部價金，顯見陳順添有處分權，上訴人買地顯係其夫婦共同所為，與胡德國之買賣亦係其夫婦所共同決定等語。
然為上訴人所否認，並主張伊不同意陳順添將其與胡顯淑間之買賣價金充為後約金之一部分云云。
經查五八八地號土地於八十二年四月三十日分割完成（原審卷第四十三頁），而隔二十餘日之五月二十三日上訴人之配偶陳順添即與胡德國成立買賣契約，而胡顯淑係於八十三年間因偽填拋棄繼承書被起訴偽造文書，成立該買賣契約時尚無偽造文書之案件審理，故上訴人與胡德國應係在胡德國確已分得五八八之四地號之前提下洽談買賣土地之事，而當時上訴人之房屋確已因土地之分割而座落於胡德國因繼承並分割而得之土地上，此為兩造所不爭執，並有台灣彰化地方法院八十四年度訴字第五四四號民事判決所附員林地政事務所八十四年七月六日複丈成果圖一份附於原審卷第六十七頁可稽，而依嗣後因上訴人未繳買賣尾款，胡德國於八十二年十月九日催告陳順添給付尾款之存證信函（原審卷第五十九頁）中所言「委託人（即胡德國）之叔父（即胡顯淑）先前以出賣他人之物與台端就前開土地成立買賣契約，原本效力不及於委託人，但為免其叔違約責任方允於八十二年五月二十三日就上開土地另成立買賣契約書」等語觀之，胡德國之所以與上訴人之夫訂立買賣契約，其意欲解決胡顯淑與上訴人間七十九年及八十一年間之買賣所衍生之問題甚明，而證人胡德國於本院行準備程序時到庭證稱（本院卷八十三頁及八十四頁）：土地分割後，上訴人蓋的就在我分配到的位置，所以上訴人說要向伊買，先由上訴人打電話給伊，伊夫妻一起（自台北）下來，與上訴人談買賣，而上訴人說向胡顯淑買付了五十萬多元要扣掉，伊認為既然有付了部分，伊同意扣除，當時談時上訴人夫妻及陳順添之妻舅也在場等語，核與被上訴人所辯：八十二年五月，胡德國發現叔父胡顯淑與上訴人有土地爭執，徵得上訴人及其配偶陳順添之同意，由胡德國將五八八之四號全部賣予陳順添，雙方承認胡顯淑所收前約價款作為後約價款之一部，冀使建物與土地所有權人同一，並免胡顯淑之違約等語（原審卷五二頁背面、本院前審卷第三九頁背面及六八頁）相符，而因當時被上訴人胡禎衍之磚造平房亦占用到胡德國分得之五八八之四號土地中之八、四六平方公尺，有原審第六七頁複丈成果圖可稽，買賣土地一事事關胡禎衍之權益，故胡禎衍亦參與訂約事宜，此觀諸買賣契約書後尚加註「現況舊房屋占用部分，承買人（即上訴人之夫陳順添）承諾產權移轉後不得要求舊房屋拆屋還地（待改建時償還之）。」
（原審卷第五十八頁）益證當時上訴人胡禎衍確曾參與其事，另證人即書立買賣契約時亦在場之代書江墩鑛之女兒江佩珊到庭證稱：當事人來事務所寫契約，因他們事先已講好，即依他們的意思寫，當天有胡德國及陳順添在場，而甲○○應有在場，錢（指定金一萬元）是甲○○拿來的等語（本院卷第一○八頁），雖江佩珊於同日亦證稱當天有女士在場，但是否甲○○，伊不認識她，所以不知道，才以為是上訴人（應係指上訴人之訴訟代理人陳順添）的太太等語，然上訴人之訴訟代理人陳順添既陳稱當天有伊、伊小舅、胡德國及胡德國的太太、胡禎衍的太太在場（本院卷第一○八頁背面）等語，則當天其他在場之女士如胡德國之妻或胡禎衍之妻，均無可能拿出一萬元定金交付胡德國，是以證人江佩珊既證稱當時確有女士拿訂金一萬元來，則其人為上訴人本人應屬可信，況上訴人訴訟代理人亦陳稱原先上訴人有與胡德國談土地買賣的價錢，定契約當天早上她還跟胡德國談，看能否價錢低一點（本院卷第一一八頁）等語，益證上訴人本人確曾參與陳順添與胡德國間就五八八之四號土地之訂約事宜，而上訴人既知此地號土地之部分曾向胡顯淑買過並已付價金，移轉土地所有權本係胡顯淑之義務，其本於債權人之地位，竟又與胡德國洽談五八八之四號全部土地之買賣事宜，並予議價，而胡德國係基於為免其叔胡顯淑違約（即無法履行移轉登記之義務）之心態下與上訴人洽談買賣土地之事已如上述，則實足認定前約之債權人即上訴人已同意第三人胡德國就前約之債務承擔（即承擔移轉土地所有權之義務），此際依前開民法第三百條所定及立法理由，不論原債務人胡顯淑知悉與否，胡顯淑在前約之移轉登記義務均已移轉至胡德國而生效力；
再查，上訴人之夫陳順添先前既與上訴人一起與胡德國談買賣之事，嗣後又以陳順添之名義與胡德國訂立買賣契約，並於契約第一條訂明，買賣總價．．．「扣除前胡顯淑已收新台幣六十三萬七千五百元正」（見原審卷第五十七頁），上訴人並於訂約時拿出一萬元之訂金（即買賣契約之第二條所定定金），凡此均足認上訴人已將其本於與胡顯淑間前約之所有權利（包括請求移轉登記之權利，及已交付價金之權利）均已讓與陳順添，依民法第二百九十七條第一項規定，此債權讓與在讓與人或受讓人通知債務人（因前之債務承擔，此際前約之債務人已係胡德國）胡德國後，即對於債務人胡德國生效，至此，上訴人即已完全脫離其與胡顯淑所訂前約之法律效果；
末查後約之買受人陳順添因未依約繳付餘款，經出賣人胡德國於八十二年十月八日以存證信函催告履行，因陳順添不置理，而於八十二年十月二十九日再次以存證信函表示解除契約之意思表示，並依契約第十條規定，沒收定金（指一萬元）及已付價金（指胡顯淑已收之六十三萬七千五百元）等情，為上訴人所不爭執，並有存證信函及回執各二份附於原審卷第五十九至六十二頁可稽，且嗣後胡德國起訴請求上訴人及其夫拆屋還地，經一審判決胡德國勝訴，於二審中兩造和解，由上訴人及其夫陳順添承租胡德國之土地十五年等情，亦有判決書及和解筆錄附於原審卷第六十三至七十頁可憑，足認陳順添與胡德國之後約確已因解除而不存在，上訴人基此而主張後約既經解除，即應回復原狀，而不得再主張免責之債務承擔云云，然查胡德國於八十二年十月二十九日所解除者，僅係其與陳順添所訂之八十二年五月二十三日之土地買賣契約，至於胡德國本於前約第三人地位與前約價權人即上訴人所訂立之口頭債務承擔契約，因胡德國並未表示解除債務承擔，且上訴人之訴訟代理人亦自承並未告知胡德國，上訴人不同意後約內容之事明確在卷（見本院卷第一一八頁），是以上訴人從未向胡德國表示解除先前之債務承擔合意堪可認定，而前約之移轉登記義務既已由後約包括，並因後約之解除而全部所有權移轉登記義務均不存在，則前約出賣人未履行之移轉所有權義務自亦屬不復存在，從而上訴人主張前約出賣人胡顯淑未履行之移轉所有權義務回復存在云云，即非可採，準此，上訴人依據前約買受人之移轉登記請求權，請求胡顯淑之繼承人即被上訴人履行其繼承而來之移轉登記義務，即非有據。
至上訴人所舉之證人即上訴人之弟林金盾雖到庭證稱訂契約時，上訴人不在場云云（本院卷第一一九頁），然該證人係上訴人之弟，屬至親，是其證言之可信度已不無可疑，況上訴人於訂約時在場與否，實不足影響其於談買賣過程中與胡德國之債務承擔合意。
六、上訴人之備位聲明部分，因前述上訴人與胡顯淑之前約已不復存在，是以上訴人主張解除其與胡顯淑間之契約，實已因客體之不存在而失其意義，況胡顯淑之繼承人有兄弟姐妹多人（戶籍謄本見原審卷第七十六頁至七十八頁），上訴人並未能舉證證明其已將解除契約之意思表示送達予全體繼承人，其於本件訴訟中僅對部分繼承人即被上訴人為解除契約之意思表示，於法亦有未合，是其備位聲明主張解除契約，返還前約已付之買賣價金及利息，即非有據。
七、綜上所述，本件上訴人主張其與胡顯淑之買賣契約仍存在，依據買賣契約為請求為不足採，被上訴人抗辯胡顯淑之出賣人義務已不存在尚屬可信。
是則上訴人執此主張被上訴人應移轉登記應有部分或返還買賣價金云云，自屬無據。
從而，上訴人主張本於買賣之法律關係，請求被上訴人移轉登記土地之應有部分或返還買賣價金為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 黃永泉
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 蕭玉真
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
Ｙ