臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,上,16,20001107

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第一六號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 吳瑞堯律師
陳國華律師
送達代收人 陳百合
被上訴人 甲○○
被上訴人 乙○○
右二人共同
訴訟代理人 周進文律師

右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月五日臺灣臺中地方
法院八十八年訴字第二六五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決關於命上訴人應給付被上訴人超過新台幣壹佰伍拾貳萬參仟貳佰元及利息部分，及該部分之假執行宣告、暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
右廢棄部分被上訴人於第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴及其假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠被上訴人申辦台中縣龍井鄉○○段七九、及八十之二地號國有土地，確有遲延情事：⒈兩造於民國八十五年十一月三日訂立系爭合建契約書，被上訴人遲至八十七年一月十二日始向台中縣政府申請公有畸零地合併使用證明書，其間延宕之時間長達十四個月，被上訴人所委任之代書王銘絹於原審稱：「因水利會先去登記，本來是廢路地，同筆地登錄二次，所以花的時間較多，從開始委託半年後，才知是水利地，而要申請購買水利地前要先向縣政府申請畸零地合併使用證明，出來後（指畸零地合併使用證明）我就馬上申請，會勘超過五、六次，時間才會拖那麼久」云云，原審因而認定從八十五年十一月十四日起至八十六年六月之間係為查證系爭國有地之所有權人，八十六年七月起至八十七年一月初之期間，係在等候主管機關及相關單位會勘、確定界址、面積等買賣土地之前置作業程序完成，是被上訴人於八十七年一月十二日始向台中縣政府提出台中縣公有畸零地合併使用證明申請書，及八十七年八月二十六日向水利會申購上開八十之二地號土地，就時間上言，應認為合理，並無不當遲延云云。
惟查系爭八十之二地號上地，於八十五年八月二十四日即兩造簽訂合建契約前，即已登記為台中農田水利會所有，有土地登記簿謄本及地籍圖可資證明，而兩造於訂約時，既已就價購系爭國有土地之事項為約定，顯然於當時即已知悉系爭國有土地之所在，從而，只要調閱上訴人所有之八十地號土地之地籍圖，即可確知八十地號之隔鄰即系爭國有土地之地號，再憑以調閱土地登記簿謄本，即可知該土地為台中農田水利會所有，因而代書王銘娟自八十五年十一月十四日起向國有財產局提出土地複丈申請，進而欲編定地號暨登記等，即顯無必要，此段時間所造成之延宕，應屬被上訴人之遲延。
況依王銘絹所稱：伊在半年後即八十六年六月始知是水利會土地，則其遲至八十七年一月十二日始向台中縣政府申請公有畸零地合併使用證明申請書，就此被上訴人復有遲延甚明，而原審認被上訴人該段期間係在等候主管機關及相關單位會勘、確定界址、面積等買賣土地之前置作業程序完成，並無不當遲延云云，惟依正常程序，主管機關應係收到畸零地合併使用證明申請書後，始會派員會勘，況依代書王銘絹於原審稱：要申請購買水利地前要先向縣政府申請畸零地合併使用證明，出來後（指畸零地合併使用證明）我就馬上申請，會勘超過五、六次，時間才會拖那麼久云云，其所稱會勘超過五、六次乙節，係指畸零地合併使用證明書核發後所發生，並非指自知悉為水利會土地後至申請畸零地合併使用證明書之期間，故原審此部分認定，顯有違誤。
從而，被上訴人自八十五年十一月三日簽訂系爭合建契約後，先於同月十四日申請並無必要之土地複丈及土地登記，迄至八十六年六月知悉毗鄰土地係水利會土地後，又拖延半年，遲至八十七年一月十二日才申請畸零地合併使用證明書，而於八十七年四月七日台中縣政府核發公有畸零地合併使用證明書後，又拖延五個月於八十七年八月二十七日始向水利會申請承購系爭八十之二地號國有土地。
因之，被上訴人辦理系爭土地價購時間，已逾一般之合理期間，而有遲延甚明，上訴人為解除契約之意思表示，應屬於法有據。
⒉雙方於八十五年十一月簽約時，被上訴人乙○○確曾明確表示系爭國有土地之申購六個月內會辦好，此有證人紀武郎於原審八十八年十月十四日審理時結證陳稱：「合建契約簽約時我也在場，乙○○有說六個月內會辦好」等語，再觀諸簽約當時被上訴人開立發票日八十六年十一月二日，面額新台幣一百五十萬元，付款人合作金庫南台中支庫，票據號碼ＮＡ0000000之支票一紙予上訴人，作為履約之保證，足見簽訂系爭契約時，兩造咸認至遲應於八十七年十一月二日之前即可辦妥承購國有地之全部手續，則被上訴人開立上開票期之支票予上訴人供作保證金，方具意義，而上訴人亦受有保障。
基此，可知本件雙方固未將申購國有地之履行期限明文載入契約中，然於訂約之初，上訴人係因被上訴人乙○○明確表示承諾系爭國有土地之申購六個月內會辦好之情形下，方與之簽訂合建契約約，詎於契約訂定後被上訴人竟遲未辦妥系爭國有土地之申購，乃在支票到期一年後始催告並解約，於法並無不合。
㈡退萬步言，縱認本件契約未經合法解除，然被上訴人據以為本件請求者乃契約第六條約定，惟該條文係約定乙方申購國有地，以甲方之名義登記完畢後，若甲方違約無意合建時，甲方同意賠償等語，則依條文之約定，得以請求賠償之前提，須上訴人無意合建時始可，而本件上訴人於原審前之所以未配合被上訴人進行合建，乃係確信上訴人已合法解除契約使然，今於原審判決認該解除契約並不合法時，上訴人即表示願依約合建，並函文被上訴人，係因被上訴人拒絕而迄未履行，因而上訴人並無該條文所謂無意合建之情形，從而被上訴人援引契約第六條之約定請求上訴人賠償，並無根據，充其量僅得認為上訴人給付有所遲延而已，嗣後係因被上訴人拒絕履行，致迄今未開始合建，故亦應認為係可歸責於被上訴人之事由致給付遲延，於鈞院審理時上訴人業已合法催告，自亦得以此狀為解約之意思表示。
㈢又原審認定雙方契約第六條所約定之違約金性質上屬民法第二百四十九條之違約定金云云。
惟觀諸該第六條約定：甲方違約無意合建時，甲方同意賠償乙方開立擔保支票雙倍之違約金。
乃係為確保債務之履行為目的，而約定上訴人於債務不履行時，所應支付之金錢，此應屬違約金之性質，況民法第二百四十九條第二至四款係指契約不能履行時始有其適用，即契約成立後發生給付不能之情形而言，如非不能履行，僅係不為履行，即無該條款規定之適用（最高法院八十五年度台上字第二九二九號、五十五年度台上字第八九六號、四十九年度台上字第二五八五號判決可參），本件並無履行不能之情形，是該約定非屬定金，且被上訴人於八十九年八月十七日所陳之辯論意旨亦自承：「三、．．．該一百五十萬元正之支票，係純作為合建契約履約擔保之用，並非將該支票之支票款給付上訴人，兩造並約定，於前開上地承購完成後，上訴人即應將該支票交還被上訴人，不得提示兌現。
四、依前開之說明，被上訴人所開一百五十萬元正之支票，係單純作為合建契約履約擔保之用，並非將該支票之支票款給付上訴人，兩造並約定，於前開土地承購完成後，上訴人即應將該支票交還被上訴人，不得提示兌現，從而，原判決理由所認定之「又本件供擔保用之支票被告屆期本可持以兌現，惟被告迄至本件言詞辯論終結前均未提示，亦未就本件票款為抵銷之主張．．．」云云，即與真實不符，則被上訴人既謂系爭支票並非用以給付之用，不得提示兌現，既曰不得提示兌現，自難認被上訴人交付系爭支票予上訴人之目的係為作為定金之用，從而，契約第六條應屬違約金之約定，洵無疑義，而被上訴人於訂約後，僅先委任代書辦理前述國有地之價購事宜，其餘關於合建所需之建築圖之繪製，建造執照之請領暨相關資金之支出等，均付之闕如，即連交付予上訴人作為擔保之用之支票，亦未經上訴人提出，足見縱然認定上開約定係屬違約金性質，而上訴人有違約之情事，然該違約金經參酌兩造所得利益及所受損害等情，亦應認為顯然偏高，則既有過高之情形，自得由法院核減違約金至相當之數額。
退萬步言，縱認系爭被上訴人交付予上訴人之支票屬定金性質，惟系爭支票迄今尚未兌現，為此上訴人依雙方之合建契約及票據之法律關係請求被上訴人應給付定金一百五十萬元予上訴人，並主張就此筆金額與上訴人應給付予被上訴人之違約金予以抵銷。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：提出土地登記謄本影本乙份、地籍圖謄本影本乙份為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠坐落台中縣龍井鄉七十九地號公有地、及同段八十之二地號水利地之申購程序及時間，兩造所共同委任之王銘絹代書並未有任何遲延之情事，此除有王銘絹代書到庭結證屬實外，另有被上訴人於八十九年七月六日民事答辯續狀所提出之相關公文可稽，被上訴人或兩造所共同委任之王銘絹代書，就前開土地之申購程序及時間，並未有任何遲延之事實，⒈八十五年十一月三日兩造訂立系爭合建契約書。
⒉八十五年十一月十四日因前開土地於地籍圖上並未編定地號，且於土地登記簿上並未有記載，王銘絹代書以其專業知識認定係未登錄地，乃依法定程序向財政部國有財產局提出土地複丈之申請，俾地政事務所編定地號，並於土地登記簿上登載。
⒊八十五年十一月十五日財政部國有財產局依王銘絹代書八十五年十一月十四日之申請，通知台中縣清水地政事務所就前開土地為複丈。
⒋八十五年十二月十一日台中縣清水地政事務所回文通知財政部國有財產局，稱前開土地未於龍井鄉重劃區範圍內，依法暫不受理登錄。
⒌八十五年十二月二十日財政部國有財產局將前開台中縣清水地政事務所回文通知王銘絹代書。
⒍八十六年三月十一日王銘絹代書再次向財政部國有財產局提出土地複丈之申請，俾地政事務所編定地號，並於土地登記簿上登載。
⒎八十六年三月十八日財政部國有財產局依王銘絹代書八十六年三月十一日之申請，通知台中縣清水地政事務所就前開土地為複丈。
⒏八十六年十一月十一日申請台中縣政府核發畸零地合併使用證明書。
9、八十六年十二月二日台中縣政府依八十六年十一月十一日之申請，由台中縣政府會同相關單位實施勘查。
10、八十六年十二月十日台中縣政府會同相關單位實施勘查之結果，認為申請使用合併土地附近有水溝，界址不清，應辦理鑑界後再行申請。
11、八十七年一月十三日申請台中縣政府核發前開土地之畸零地合併使用證明書。
12、八十七年四月七日台中縣政府核發前開土地之畸零地合併使用證明書。
13、八十七年八月二十七日向台灣省台中農田水利會，申請購買八十之二地號土地。
14、八十八年五月六日購買八十之二號土地之申請核准。
15、八十八年六月四日辦理八十之二號土地之議價程序。
16、八十八年七月二十六日價購七十九號公有地完成。
㈡又被上訴人係依兩造所訂立之合建契約書第六條之規定，提起本件之請求，依合建契約書第六條：「本約乙方申購國有地以甲方之名義登記完畢後，若甲方違約無意合建時，甲方同意賠償乙方開立擔保支票雙倍之違約金。」
之規定，該違約金之請求並不以合建契約解除為要件，從而，上訴人抗辯因合建契約書未解除而不得請求云云，即無可採。
另依該合建契約書第三條之約定：「本約必須由甲方提供有關證件交予乙方負責辦理畸零地合併使用，其費用由乙方開立支票乙張交於甲方。
並作為本約之保證金及承購國有地之價款。
申購國有地之價款由乙方負擔。」
，及合建契約書之附註之記載：「．．．乙方開立台灣省合作金庫支碼ＮＡ0000000、新台幣一百五十萬元正由甲方收執，於國有地同意出售後乙方收回。
並於支付國有地後剩餘之款項另開乙張支票交於甲方保管。
於交屋後退回。」
，依該等約定，可知該一百五十萬元正之支票，係單純作為合建契約履約擔保之用，並非將該支票之支票款給付上訴人，兩造並約定，於前開土地承購完成後，上訴人即應將該支票交還被上訴人，不得提示兌現。
從而原判決理由所認定之：「．．．又本件供擔保用之支票被告屆期本可持以兌現，惟被告迄至本件言詞辯論終結前均未提示，亦未就本件票款為抵銷之主張，．．．」云云，即與真實不符，此為原判決未明察合建契約書第三條及合建契約書附註之約定，原判決該部分之理由容有誤解，有特別加以說明之必要。
㈢被上訴人為辦理前開土地之承購程序，歷時超過二年，所付出之精神、勞力及時間甚鉅，而上訴人並因承購取得前開土地之所有權，致上訴人原有之八十號土地得以興建房屋（按被上訴人之八十地號土地，因不符合建管法令，致無法興建房屋，需承購前開土地，才符合建管法令，得以興建房屋），上訴人因此取得殊多之利益，上訴人如能依約履行合建之義務，被上訴人因此可取得之利益（即將房屋興建完成並出售之利益），亦遠超過本件請求之金額，且依最高法院之判例，違約金是否過高應由上訴人負舉證之責，但上訴人就此並未提出任何事證以實其說，僅空言被上訴人請求之金額過高，即不可採。
被上訴人請求上訴人給付違約金三百萬元正，徵諸被上訴人所受損害、所失利益及上訴人所受利益等客觀情事，並無違約金過高之情形。
㈣上訴人稱被上訴人申辦系爭土地之程序及時間，有遲延之情事云云，然查，前開土地之申購程序並未有遲延之情事，此除有王銘絹代書到庭結證屬實外，另有被上訴人提出之相關公文可稽，上訴人就此之主張並不可採。
另上訴人指稱前開土地於兩造簽訂本件合建契約時，即已登記為台中農田水利會所有，有土地登記簿謄本及地籍圖可稽，本件之申購無須花費如此多之時間云云，惟查，上訴人所指稱之該事實並不正確，實則，於兩造訂立合建契約時，前開土地於地政事務所並未有地籍資料，於地籍圖上亦未標示地號，且無土地登記簿可考，此依被上訴人於八十九年七月六日答辯續狀所提出之證物一、二、三所示之公文，對於前開土地係以未登陸地標示前開土地，自可明之，另依八十之二地號土地之登記簿謄本之記載，該土地係於八十八年一月十八日始自八十號土地分割出可稽，此可證明在此之前，前開土地並未有任何相關資料可查詢。
㈤上訴人另辯稱：被上訴人乙○○確曾明確表示系爭國有土地之申購六個月內會辦好云云，被上訴人否認之，且查本件合建契約書之建商一方，有被上訴人乙○○、甲○○二人，乙○○與上訴人之片面協議亦不得拘束甲○○，退步言之，縱乙○○與上訴人有何協議，亦因未得甲○○之同意，上訴人亦不得以此為抗辯。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：財政部國有財產局台灣中區辦事處函三份、台中縣政府函件、畸零地合併使用證明書、台灣省台中農田水利會函、財政部國有財產局台灣中區辦事處國有基地產權移轉證明書各一件、及存證信函三份為証。
丙、本院依職權分別函台中縣政府、台灣省台中農田水利會查明丙○○何時申請系爭土地合併使用事宜、何時核准申請、及系爭土地之之申購程序所費時間多寡等事宜。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十五年十一月三日訂立合建契約書，由上訴人提供所有坐落台中縣龍井鄉○○段八十地號土地，由被上訴人興建房屋，雙方並約定由被上訴人負責向主管機關申購八十地號土地旁之國有土地，所需價金先由被上訴人暫先代墊，嗣再由上訴人返還，被上訴人乃於八十五年十一月十四日檢具相關文件，向財政部國有財產局臺灣中區辦事處（以下簡稱為國有財產局）提出申請，經國有財產局囑託地政事務所測量，被上訴人申購之土地為同段七九地號土地（為臺灣省所有）、及同段八十之二地號土地（為臺灣省台中農田水利會所有，以下簡稱為農田水利會），因申購手續須經臺灣省政府、台中農田水利會、地政事務所、台中縣政府各相關單位共同會勘及表示意見，致被上訴人於八十五年十一月十四日提出之申請，台中縣政府遲至八十七年四月七日始核發水利會會有畸零地合併使用證明，惟上訴人於知悉上開申購程序幾近完成時，竟於八十七年十一月二十四日、同年十二月三十日、八十八年三月十日發函予被上訴人否認系爭契約效力，並表示拒絕履行，之後上開二筆土地申購均受核准，其中八十之二地號土地申購核准函係送達予上訴人，上訴人竟拒絕交付予被上訴人辦理繳交價金程序，而自行辦理繳交價金，七九地號土地則由被上訴人辦理繳交價金手續，被上訴人發函請求上訴人提出八十之二地號土地使用同意書，以便辦理建築執照申請，上訴人又函復拒絕履行契約之意思，依兩造簽訂系爭契約第六條約定，被上訴人自得請求上訴人依供擔保支票面額雙倍計算之違約金，及代上訴人支付七九地號土地之價款二萬三千二百元等語。
二、上訴人則以：兩造自八十五年十一月三日簽約後，被上訴人遲至八十七年一月十二日始向台中縣政府申請公有畸零地合併使用證明書，其間延宕之時間長達十四個月，系爭八十之二地號上地，於八十五年八月二十四日即已登記為台中農田水利會所有，被上訴人以其於八十五年十一月十四日向國有財產局提出土地複丈申請，編定地號暨登記等事宜，顯無必要，此段時間所造成之延宕，應屬被上訴人之遲延，於八十七年四月七日台中縣政府核發公有畸零地合併使用證明書後，又拖延五個月於八十七年八月二十七日始向水利會申請承購系爭八十之二地號國有土地，被上訴人辦理系爭上地價購時間，已逾一般之合理期間，而有遲延情事，此亦可由兩造簽約時被上訴人開立發票日八十六年十一月二日，面額新台幣一百五十萬元，付款人合作金庫南台中支庫，票據號碼ＮＡ0000000之支票一紙予上訴人，作為履約之保證，足見簽訂系爭合契約之時，兩造咸認至遲應於八十七年十一月二日之前即可辦妥承購國有地之全部手續，上訴人於八十七年十一月二十四日發函予被上訴人限其於期限內辦妥，復於八十八年三月十日再次發函催告被上訴人應於十五日內辦妥國有土地申購事宜，惟被上訴人仍逾期未履行，上訴人遂於八十八年四月九日以存證信函被上訴人解除系爭合建契約，被上訴人就購買上開土地之作業實有上開之遲延，上訴人於催告後合法解約，於法並無不合，又被上訴人依系爭契約第六條約定請求上訴人賠償其所開立支票雙倍面額之違約金即三百萬元，惟被上訴人自簽約迄今，僅支付辦理價購八十之二地號土地之規費、及七九地號土地之價金二萬三千二百元，其所受損害實為輕微，縱認上訴人有違約情事，該違約金經參酌兩造所得利益及所受損害，顯然偏高，法院應核減違約金至相當之數額等語置辯。
三、被上訴人主張兩造於八十五年十一月三日簽訂合建契約書，約定由上訴人提供其所有坐落台中縣龍井鄉○○段八十地號土地予被上訴人興建房屋，並提供相關証件交予被上訴人向主管機關辦理鄰地國有土地之價購，主管機關之台中縣政府於八十七年四月七日始核發同段八十之二地號畸零地合併使用證明書等情，業據被上訴人提出系爭合建契約書、台中縣公有畸零地合併使用證明申請書、台中縣政府八十七年四月七日八七府工都字第八五０六一號函等件為證，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實，惟上訴人就被上訴人申辦上開國有畸零地認有遲延情事，其已依法解除系爭合建契約，自不負賠償責任云云，經查：㈠系爭合建契約書中並未訂明被上訴人應於何時完成申購國有土地之期間一節，有該合建契約書一紙在卷可稽，證人即系爭合建契約之仲介紀武郎雖於原審審理中結證稱：地主（即上訴人）有叫伊寫切結書給乙○○簽，乙○○表示拿回去給甲○○看，後來丙○○告訴伊說八十七年五月底若沒完成申購就自動失效，切結書他們（指被上訴人）並沒簽，也沒拿回來，合建契約簽約時伊也在場，乙○○有說六個月內會辦好，票如何簽伊不知道等語，惟証人紀武郎上開關於被上訴人乙○○曾稱六個月會辦好云云之証詞，則為被上訴人所否認，並主張被上訴人乙○○苟有同意於六個月辦妥申購鄰地手續，即應載入系爭合建契約內始是，按系爭合建契約既未將此重要因素之辦畢期限載入契約內，難認証人紀武郎上開所証述之六個月期限一節為真實。
上訴人雖又以簽約時被上訴人開立發票日八十六年十一月二日，面額新台幣一百五十萬元，付款人合作金庫南台中支庫，票據號碼ＮＡ0000000之支票一紙予上訴人以作為履約之保證，可見簽訂系爭合約時，兩造均認最遲應於八十七年十一月二日前即可辦妥承購國有地之全部手續云云，惟依系爭合建契約後附之ＰＳ條款約定：該支票於國有地同意出售後由被上訴人收回，並於支付國有地後剩餘之款項另開立一張支票交予上訴人保管等語，足見上開支票係作為被上訴人履約之保證，此亦為兩造所不爭執之事實，該支票既為履約之保証，尚難以該支票之發票日而認定係被上訴人辦妥上開土地之申購期限，上訴人此部分所辯，應無足取。
按系爭合建契約就契約履行期限既未約定，即應以申購上開土地客觀上合理所需之期間以認定被上訴人是否有遲延情事，上訴人得否可依民法第二百二十九條、第二百五十四條規定解除系爭合建契約，查被上訴人於八十五年十一月三日與上訴人簽訂系爭合建契約書後，即於八十五年十一月十四日委託王銘絹代書檢具相關文件向國有財產局申請價購上開土地，國有財產局於八十五年十一月二十五日依該申請檢送上訴人所有上開土地毗臨未登錄土地複丈申請書暨土地登記申請書，函請台中縣清水地政事務所辦理測量登記完竣後併補辦編定事宜，並副知上訴人，八十五年十二月十一日台中縣清水地政事務所以（８５）地二字第一六三六七號函復財政部國有財產局，以上開土地位置於龍井鄉重劃區範圍內，依農地重劃條例第三十五條規定，應不予受理登錄，財政部國有財產局於八十五年十二月二十日以台財產中一第八五０三二四九０號函將台中縣清水地政事務所上開意旨函復予上訴人，八十六年三月十一日王銘絹代書再次向財政部國有財產局提出土地複丈之申請，財政部國有財產局於八十六年三月十八日以台財產一字第八六００五八五六號函通知台中縣清水地政事務所就上開土地為測量複丈、併補辦編定事宜，被上訴人於八十六年十一月十一日以上訴人名義申請台中縣政府核發系爭土地畸零地合併使用證明書，經台中縣政府於八十六年十二月十日以八六府工都字第三二八九八八號函復以該案經於同月二日會同相關單位實施勘查結果，申請合併使用土地附近有水溝，界址不清，應辦理鑑界後再行申辦等語，八十七年一月十二日再申請台中縣政府核發前開土地之畸零地合併使用證明書，經台中縣政府於八十七年四月七日以八七府工都字第八五０六一號函復，以該府於八十七年二月十一日會同有關單位派員實地勘查結果認定有合併使用之必要，而同意核發上開土地之畸零地合併使用證明書，惟需向合併使用之水利會依法辦理承購手續後始可使用，被上訴人即於八十七年八月二十七日即向台灣省台中農田水利會申請購買八十之二地號土地，經該會於八十八年五月六日核准購買上開八十之二地號土地，並於八十八年六月四日辦理議價手續，被上訴人乃於同年七月二十六日進行價購國有財產局所有之同段七十九地號土地，並於同日繳納該土地價款二萬三千二百元等情，以上程序有被上訴人提出之上開財政部國有財產局台灣中區辦事處函三件、台中縣政府函一件、畸零地合併使用證明書一件、台灣省台中農田水利會函一件、繳款書一件及財政部國有財產局台灣中區辦事處國有基地產權移轉證明書一件為証（見本院卷第七十九頁至八十八頁），並經本院分別函台灣省台中農田水利會、台中縣政府查明上開申購系爭土地合併使用程序屬實，有該會八十九年五月二十九日八九中水財字第八九００００二二０六號函、及該府八十九年五月二十四日八九府建城字第一三七０九二號函各一件暨附件可稽（見本院卷第五十九頁至六十二頁、及第六十四頁），又據証人即受被上訴人委託辦理申購上開土地之代書王銘絹於原審審理中結證稱：國有地申購是他們委託伊去辦理，水利會先去登記，本來是廢路地，同筆地登錄二次，所以花的時間較多。
從開始委託（八十五年十一月）半年後才知是水利地（八十六年六月），要申請購買水利地前要先向縣政府申請畸零地合併使用證明，出來後我就馬上申請，會勘超過五、六次，時間才會拖那麼久等語甚詳，堪認自八十五年十一月十四日起至八十六年十二月間，被上訴人所委任之代書王銘絹一直與上開機關以公文往返查證上訴人所有之八十地號土地毗鄰之七九地號、八十之二地號土地之界址及可否價購合併使用事宜，迄至八十七年二月十一日始獲相關單位實地勘查結果准予合併使用，於八十七年四月七日經台中縣政府同意核發上開土地之畸零地合併使用證明書後，被上訴人即於八十七年八月二十七日進行上開土地之價購程序，至八十八年五月六日台灣省台中農田水利會核准得購買上開八十之二地號土地，同年七月二十六日再完成價購同段七十九地號土地，上開土地之價購時間雖長達二年之久，惟被上訴人於程序上始終持續進行，客觀上已難認被上訴人有遲延情事，上訴人雖又辯以：系爭八十之二地號上地，於八十五年八月二十四日即已登記為台中農田水利會所有，根本無需進行上開無益之程序等語，並提出該土地登記簿謄本及地籍圖各一件為証，惟証人王銘絹代書於檢具相關文件向國有財產局申請價購上開土地時，國有財產局亦未能查明該土地為已登錄地之事實，尚且於八十五年十一月二十五日發函予台中縣清水地政事務所囑託辦理該土地之測量及登記後之補辦編定事宜，該地政事務所嗣又以公文函復國有財產局，以上開土地位置於龍井鄉重劃區範圍內，依農地重劃條例第三十五條規定，應不予受理登錄等情，已如上述，又依該土地登記簿謄本記載，該土地係於八十八年一月十八日始為第一次登記，兩造於訂約時應尚未有該土地之地籍資料，堪認被上訴人於進行上開土地申購時並無可歸責於己事由之遲延情事，上訴人上開所辯，應不足採信。
㈡按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經催告而未給付者，自受催告時起應負遲延責任；
又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。
民法第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條定有明文。
本件被上訴人就申購上開土地並無遲延情事，已如上述，上訴人雖於八十七年十一月二十四日、同年十二月三十日、及八十八年三月十日以郵局存証信函催告被上訴人應於文到十五日內辦妥上開土地申購事宜，惟上訴人於催告被上訴人履行時，上開土地因非可歸責於被上訴人事由之上揭程序之故，致未能於當時辦妥價購手續，難認上訴人之請求為正當，該催告自不生效力，被上訴人並不負遲延責任，因之；
上訴人於八十八年四月九日以郵局存證信函通知被上訴人解除系爭合建契約，亦不生解除契約之效力。
又被上訴人主張上訴人於八十七年十一月二十四日、同年十二月三十日、八十八年三月十日郵局存証信函內容一再否認系爭契約效力，並表示拒絕履行，八十之二地號土地申購核准函於送達予上訴人，上訴人又拒絕交付予被上訴人辦理繳交價金程序等情，有上開郵局存証信函附於原卷可稽，上訴人亦不爭執其有收受同段八十之二地號土地准予申購函文、及該土地目前已移轉登記於其名下等情，堪認被上訴人此部分主張可信為真實。
依系爭合建契約書第六條約定：「本約乙方（即被上訴人）申購國有地以甲方（即上訴人）之名義登記完畢後，若甲方違約無意合建時，甲方同意賠償乙方開立擔保支票雙倍之違約金。」
，兩造於簽訂系爭合建契約時，被上訴人即開立發票日八十六年十一月二日、面額一百五十萬元，付款人為合作金庫南台中支庫，票據號碼ＮＡ0000000之支票一紙予上訴人作為履約之保證一節，已如上述，上訴人於價購完成後拒絕交出上開八十之二地號土地申購核准函予被上訴人辦理相關程序，經被上訴人於八十八年七月二十一以郵局存証信函請求上訴人提出該土地使用同意書，以便辦理建築執照申請，惟上訴人於同年八月四日以郵局存証信函通知被上訴人，並表明其無意再與被上訴人合建房屋等語（見原卷第二十七至三十二頁），上訴人既於上開土地價購完成並移轉所有權登記於其名下，以上開存証信函通知被上訴人無意與之合建房屋，即屬系爭合建契約書第六條所指「無意合建」之義，依該條約定，上訴人自應依約賠償被上訴人開立擔保支票雙倍即三百萬元之違約金，應屬無疑。
上訴人於本院審理中雖表示願依原約合建等語，惟為被上訴人所拒絕，上訴人嗣後表明願合建之意，仍無礙其於條件成就時無意合建之事實。
㈢按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。
是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。
前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。
後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。
當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。
如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金；
又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院八十六年度台上字第一六二０號、八十二年度台上字第二五二九號判決參照）。
上開合建契約書第六條：「本約乙方申購國有地以甲方之名義登記完畢後，若甲方違約無意合建時，甲方同意賠償乙方開立擔保支票雙倍之違約金。」
之約定，兩造就違約時應賠償該支票雙倍之違約金，已於契約中明定係違約金，且依該約定意旨亦可認定為賠償性違約金性質，又上訴人所有八十地號土地如未價購上開二筆畸零地合併使用並無法建築，為上訴人所不爭執，被上訴人以其為辦理上開土地之承購程序，歷時超過二年，所付出之精神、勞力及時間甚鉅，上訴人並因承購取得上開土地所有權，原有之八十地號土地得以興建房屋，上訴人如能依約履行合建義務，被上訴人因此可取得之利益即該房屋興建完成並出售之利益，而請求上訴人應賠償三百萬元違約金，及代上訴人支付七九地號土地價款二萬三千二百元等語，應洵屬有據。
惟按法院就違約金是否過高本得依職權審酌之，本院綜合被上訴人上開申購程序所花費之時間、程序進行之成本、勞力、及所受損害情形，及上訴人於本院準備程序中亦自認：就價購上開國有土地後，其土地增值約一百萬元等情，認本件違約金應以一百五十萬元為適當，被上訴人超出該數額之請求，應屬過高，不應准許。
又被上訴人以上訴人名義價購七九地號土地所支出價款二萬三千二百元，係上訴人債務不履行所致之損害賠償，被上訴人請求上訴人應一併返還，亦有理由，應併予准許之。
再上訴人以上開支票屬定金性質，其迄今尚未提示兌現，爰請求被上訴人應給付該定金一百五十萬元，並主張以該金額與其應給付之違約金抵銷云云，惟按一百五十萬元支票，係兩造合建契約履約擔保之用，於上開土地承購完成後，上訴人本應返還予被上訴人，已如前述，從而；
上訴人主張以一百五十萬元為抵銷云云，即與事實不符，自不能准許，附此敘明。
四、綜上所述，被上訴人依合建契約法律關係請求上訴人給付違約金一百五十萬元、及依債務不履行損害賠償關係請求給付申購七九地號土地價款二萬三千二百元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十八年八月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，尚無不合，應予准許，至逾此範圍所為之請求，自有未合，原審以被上訴人請求，於上開範圍內予以准許，並就兩造陳明願供擔保請准宣告假行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回，惟就超過上開金額及利息部分，及該部分之假執行宣告，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予發棄改判，就該部分為有理由，自應由本院廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 七 日
~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 張鑫城
~B3 法 官 張浴美
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ