臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,上,325,20010227,1

台灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三二五號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中市榮民服務處

法定代理人 劉艾迪
訴訟代理人 王貴湘

右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十三日臺灣
臺中地方法院八十八年度訴字第三０一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠請求廢棄原判決。
㈡被上訴人應將領取故尉遲繼堯君（下簡稱尉君）之銀行存款新台幣（下同）參佰零參萬肆仟捌佰陸拾肆元，連同自領取該款之日（即八十六年七月二十三日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，一併交付與上訴人。
㈢被上訴人應將座落台中市○區○○段0597地號尉君所有之土地，在登記簿中其他登記事項所載：「法定遺產管理人：行政院退除役官兵輔導委員會台中市榮民服務處」全銜予以塗銷登記（八十九年十一月二十八日具狀擴張聲明）。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤願供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：㈠本件訴訟未終結前，被上訴人無權管理尉君之任何遺產，亦無依法拍賣之權限，詎料被上訴人竟於本件訴訟繫屬中將該筆土地（即擴張聲明所載）擅自登記伊為遺產管理人，於法顯屬有違，應予塗銷。
擴張聲明部份依民事訴訟法第二百五十六條第一項第二款規定與訴訟無礙。
㈡就特別法與普通法適用之問題，首應究明台灣地區與大陸地區人民關係條例（簡稱兩岸條例╴特別法）與民法（普通法）兩者之關係。
換言之，兩岸條例有規定者，自應適用該條例之規定；
該條例未規定者，依該條例第四十一條第一項「台灣人民與大陸人民之民事案件，除本條例另有規定外，適用台灣地區之法律」之規定，仍應適用民法之規定。
本件遺囑執行人之產生與職權，於兩岸條例並無規定，依上開條例第四十一條之指示，當然應適用民法，故無特別法優於普通法適用之問題。
本件故尉君雖具有退除役軍人之身份，惟死後有法定繼承人配偶付金玲及女兒遲秀清，被繼承人並立有遺囑，指定上訴人為遺囑執行人。
繼承人雖居大陸，但遺囑執行人具有管理遺產之權能，顯無「繼承人因故不能管理遺產」之情形，是以被上訴人依兩岸條例第六十八條規定就尉君之遺產並無遺產管理人之地位（資格），再依兩岸條例第四十一條第一項之特別規定，足見本件純係適用普通民法之單純事件，並無特別法優於普通法之可言。
㈢被繼承人生前得以遺囑指定遺囑執行人，民法第一千二百０九條定有明文，乃法律賦予遺囑人之固有權；
而遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，遺囑執行人因前項職務所為之行為視為繼承人之代理，為民法一千二百十五條第一、二項所明定，是以遺囑執行人之法定職務除具有民法第一千二百十八條怠於執行職務之事實由親屬會議決議解除職務外，法院不得以任何理由任意否定或解除遺囑執行人之職務，否則即屬違背法律。
本件原審竟以「無指定遺囑執行人之必要」為由，剝奪遺囑人之固有權利，顯屬違法。
㈣被上訴人得否為尉君之遺產管理人，兩岸條例第六十八條第一項規定，一：須無繼承人。
二、須繼承人有無不明。
三、須繼承人因故不能管理遺產。
具此三項要件始得為尉君之遺產管理人，否則不得為其遺產管理人。
⒈本件故尉君在大陸有法定繼承人，配偶付金玲與女兒遲秀清，均已向法院聲明繼承准予備查在案，雖然尉君之兩繼承人均在大陸，兩繼承人已委任在台灣鄉親呂安業為共同代理人，而繼承人之共同代理人亦有管理遺產之權限，為台灣高等法院八十六年度家抗字第一二二號確定裁定所認定，足證尉君確有繼承人，亦無繼承人有無不明之情形，既有繼承人，被上訴人顯無充任尉君遺產管理人之資格。
⒉尉君生前有立有經法院認證之遺囑，指定上訴人為遺囑執行人，遺囑執行人有管理遺產之職務（權力），已如前述，遺囑執行人既有管理遺產之權，本件上訴人為遺囑執行人即有權管理尉君之遺產，且依民法第一千二百十五條第二項規定，即為繼承人之代理人，本件尉君既有遺囑執行人及其繼承人在台委有代理人，亦即無所謂繼承人因故不能管理遺產之情形，從而被上訴人無論依兩岸條例第六十八條第一項及行政院依該條例所訂之「退除役官兵死亡無人繼承遺產辦法第三條」之規定，在在足證被上訴人不具有遺產管理人之資格甚明。
㈤本件被繼承人之自書遺囑所指定遺囑執行人兼遺產管理人一節，其中「兼遺產管理人」應係贅文，蓋遺囑執行人既具有「管理遺產之職務」，是遺囑執行人管理遺產乃法律賦予之特定職務，毋待遺囑另為指定遺產管理人，縱有指定遺囑執行人兼遺產管理人之情形，不生影響遺囑執行人之法定職務之效力。
㈥榮民遺款保管專戶固有未計利息之規定，然被上訴人應舉證證明，彼於何時領取故尉君之三百餘萬元之遺款，及何時存入「榮民遺款保管專戶」，不得僅以「榮民保管專戶，不計利息」，即得免除給付利息之義務。
被上訴人所領取故尉君之現金共計參佰零參萬肆仟捌佰陸拾肆元整，為被上訴人所自認，惟其正當支出有益費用若主張扣除（抵銷），必須提出正式收據憑證，經上訴人查驗屬實，方得同意其抵銷，否則概不承認，並應由被上訴人負責自理。
㈦綜上，被上訴人既非尉君之遺產管理人，故無權管理尉君之遺產，是其占有本件之遺產，應屬無權占有，亦屬不當得利，並已構成侵權行為，故應將占有之尉君全部財產，返還於上訴人，為此狀請 鈞院鑒核賜判如訴之聲明，俾維權益，實感德便。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：台灣高等法院八十六年度家抗字第一二二號裁定（附呈台灣板橋地方法院八十六年度家聲字第二十三號民事裁定）影本、台中市○區○○段五九七地號土地登記簿謄本影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：㈠被繼承人尉遲繼堯在台無繼承人，僅於大陸地區有繼承人付金玲、遲秀清二人，由於上述二人不具有台灣地區人民身分，應可認為該繼承人具有因故不能管理遺產之情形，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十八條第一項規定：「現役軍人或退除役官兵死亡而無繼承人、繼承人之有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，由主管機關管理其遺產。」
；
又行政院核定之退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法（即依前開條文第三項訂定）第四條規定：「亡故退除役官兵遺產，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬安置機構為遺產管理人；
未安置及安置榮家就養外住之亡故退除役官兵，以其住所地輔導會所屬之退除役官兵服務機構為遺產管理人」。由上開規定被上訴人有權管理其遺產。
㈡依退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第八條規定：「遺產管理人因管理遺產及辦理亡故退除役官兵善後支出之費用，得由遺產內扣除」，故榮民尉遲繼堯目前在本處留有遺產：遺款參佰參萬柒仟陸佰陸拾伍元，扣除喪葬費壹拾柒萬肆佰伍拾元、聲請公示催告作業費柒仟參佰伍元、公示催告登報費參仟元、土地遺產管理人變更登記作業費玖仟壹佰柒拾元正，尚賸餘新台幣貳佰捌拾肆萬柒仟柒佰肆拾元。
不動產部份，遺留土地壹筆面積玖貳平方公尺，每平方公尺土地公告現值為參萬肆仟元，全部土地價值為參佰壹拾貳萬捌仟元。
另經查在華信商業銀行台中分行尚留有存款：活儲新台幣捌拾壹萬伍仟伍佰玖拾捌元、定期存款壹佰陸拾萬元、定期存款美金貳萬元。
全部遺產總額約玖佰萬元，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十七條第一項規定：被繼承人在台灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾二佰萬元。
超過部分，台灣地區無繼承人者，歸屬國庫。
本案件大陸繼承人僅有二人，故僅能交付肆佰萬元，另賸餘之遺款約伍佰萬元依法歸屬國庫。
被上訴人旨在依法行政，維護國家利益。
㈢被上訴人在台灣銀行台中分行開立單身亡故榮民遺款保管專戶帳號00000000000╴三，未計付利息屬實，該行已於八十九年一月十四日具函證實。
上述帳戶為被上訴人所有單身亡故榮民遺款存放之統一專戶，故榮民尉遲繼堯之遺款存放於該帳戶內。針對上訴人之請求，恕難照辦。
㈣被上訴人為法定遺產管理人，對辦理亡故榮民遺產案件，均有完整之作業，舉凡編製遺產清冊、辦理公示催告程序（以保障在台債權人及受遺贈人之權益），土地遺產管理人變更登記及不動產聲請法院准予拍賣等遺產管理人應完成之職務，具有閑熟之經驗，相較於遺囑執行人，對於遺產期待權人，應有較完整而公平之保障。
㈤亡故榮民尉遲繼堯遺有不動產土地壹筆，而台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十九條規定：「大陸地區人民不得在台灣地區取得或設定不動產物權」，由上開規定得知大陸繼承人無法取得在台之不動產物權。
不動產繳交國庫前須完成變更管理人登記法定程序，所需費用由遺產支付，對於上訴人之擴張聲明，被上訴人礙難同意，以維國庫權益及善盡法定遺產管理人之責。
㈥被上訴人依法處理亡故榮民善後事宜，並將遺產繳交國庫帳戶無息保管，非上訴人所指有「占有」與「不當得利」之行為。
三、證據：援用第一審所提證據。

理 由
甲、程序方面：
上訴人於第二審程序中增加聲明「被上訴人應將座落台中市○區○○段五九七地號尉君所有之土地，在登記簿中其他登記事項所載：『法定遺產管理人：行政院退除役官兵輔導委員會台中市榮民服務處』全銜予以塗銷登記。」
，並追加侵權行為之主張，經核係屬擴張應受判決事項聲明，且請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款規定，應予准許，先此敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張其係尉遲繼堯遺囑指定之遺囑執行人兼遺產管理人，被上訴人無遺產管理權，竟領取尉遲繼堯之遺產，係無法律上之原因而受有利益，爰依不當得利及侵權行為之法律關係請求被上訴人將所領取之款項加計利息交付予上訴人，並將座落台中市○區○○段五九七地號尉君所有之土地，在登記簿中其他登記事項所載：「法定遺產管理人：行政院退除役官兵輔導委員會台中市榮民服務處」全銜予以塗銷登記。
被上訴人則以依照台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十八條第一項之規定其係尉遲繼堯之法定遺產管理人，其管理該筆遺產並非無法律上之原因，且該筆款項係無息存放於被上訴人所有單身亡故榮民遺款存放之統一專戶中，待繼承人確定後即行發還，更無所謂不當得利情事等語置辯。
二、本件上訴人主張其為訴外人尉遲繼堯以遺囑指定之遺囑執行人兼遺產管理人，而被上訴人於訴外人尉遲繼堯死亡後，逕自金融單位領取尉遲繼堯之存款合計三百零三萬四千八百六十四元，並將座落台中市○區○○段五九七地號尉君所有之土地，在登記簿中其他登記事項中記載：「法定遺產管理人：行政院退除役官兵輔導委員會台中市榮民服務處」等情，業據上訴人提出尉遲繼堯除戶戶籍謄本（原審卷第十頁）、台灣台中地方法院認證之自書遺囑（原審卷第十一頁）、台灣台中地方法院八十六年十一月十四日八十六年聲繼字第八八號聲明繼承准予備查函（原審卷第二十五頁）、被繼承人尉遲繼堯親屬會議記錄（原審卷第二十頁）、土地登記簿謄本（本院卷第六十二頁）各一份為證。
而被上訴人對於領取訴外人尉遲繼堯身後存款，及不動產之登記之事實亦不否認外，並有慶豐銀行台中分行八六慶銀中字第一二六號函（原審卷第三十頁）、台灣中區郵政管理局八十六年七月三日第00000000—○八七號函（原審卷第三十二頁）等件在卷可憑，是上訴人此部分之主張堪信為真實，惟上訴人既以被上訴人無法律上之原因，領取訴外人尉遲繼堯身後存款並保管之情，主張被上訴人有侵權行為，應返還不當得利，則本件所應審究者，係被上訴人有否管理系爭遺產之法律上原因，及其所為是否構成侵權行為？
三、按遺產管理人及遺囑執行人依民法第一千一百七十九條、第一千二百十五條之規定，原均有管理遺產之權限，然就遺產管理人之選任問題，在民法上有全體繼承人拋棄繼承時及無人承認繼承（繼承人有無不明）時之遺產管理人。
換言之，繼承開始時，須有「繼承人有無不明」或全體繼承人均拋棄繼承之情形，始可由親屬會議選定遺產管理人，親屬會議未選定遺產管理人時，方由法院選定遺產管理人，若有繼承人者，則無選任或選定遺產管理人之餘地。
然本件訴外人尉遲繼堯死亡時，有繼承人即配偶付金玲、女兒遲秀清二人，此由尉遲繼堯所書自書遺囑上記載「交付現住居在大陸山東省臨清市○○街一八二號吾女遲秀清繼承」等語，益證尉遲繼堯於生前即已知其在大陸有繼承人至明，且其配偶付金玲、女兒遲秀清二人均已於八十六年十月二十九日向台灣台中地方法院具狀聲明繼承，是被繼承人死亡時，並無繼承人不明或拋棄繼承之情形，依上開規定，自無另行選定或選任遺產管理人問題，依尉遲繼堯之自書遺囑觀之，尉遲繼堯於生前即已明知其在大陸有女兒遲秀清，竟預立遺囑，指定上訴人為其身故後之遺產管理人，自與前述規定有違。
四、按台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十八條第一項規定：「現役軍人或退除役官兵死亡而無人繼承、繼承人有無不明或繼承人因故不能管理遺產者，由主管機關管理其遺產。」
；
又行政院核定之退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法（即依前開條文第三項訂定）第四條規定：「亡故退除役役官兵遺產，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬安置機構為遺產管理人；
亡故退除役官兵未安置者，以其住所地退除役官兵服務機構為遺產管理人」，而被繼承人在台無繼承人，僅於大陸地區有繼承人，是否可認為屬兩岸條例中六十八條第一項規定之「繼承人因故不能管理遺產」之情形，而適用上開規定分由各該機構管理其遺產？上訴人主張本件尉君之兩繼承人遲秀清、付金玲均在大陸，兩繼承人已委任在台灣鄉親呂安業為共同代理人，並提出委任文件為證（原審卷第二十八頁），而繼承人之共同代理人亦有管理遺產之權限，且兩岸條例第六十七條之一雖於八十六年五月十四日即修正公布，然係於八十六年七月一日始施行，而尉君係於八十六年六月八日死亡，當無六十七條之一之適用云云，然查按退除役官兵死亡，僅大陸地區有人繼承者，雖非當然為兩岸條例第六十八條第一項所定繼承人因故不能管理遺產之情形，仍應依法證明繼承人有何不能管理遺產之情事，始足當之，惟該條例第十條第一項規定『大陸地區人民非經主管機關許可不得進入臺灣地區』，而大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法，亦無大陸地區人民來台處理遺產之相關許可事由。
且綜觀兩岸條例第六十六條到第六十九條全盤意旨，有關遺產管理人之設置，即在達成大陸地區繼承人依法繼承二百萬元限額之目的，避免任由繼承人委託第三人管理，造成逾限繼承之情事。
再者被繼承人僅遺留不動產情形，大陸地區繼承人，因無法取得不動產物權，仍須由臺灣地區遺產管理人處分變賣，始得依法繼承應得數額。
且觀諸八十六年五月十四日修正公布之六十七條之一規定，「前條第一項之遺產事件，其繼承人全部為大陸地區人民者，除應適用第六十八條之情形者外，由繼承人、利害關係人或檢察官聲請法院指定財政部國有財產局為遺產管理人，管理其遺產。」
其立法理由謂「被繼承人在台灣地區之遺產，全部由大陸地區依法繼承者，遺產總額超過新台幣二百萬元，台灣地區後順序之繼承人或國庫，即有取得超過部分遺產之可能，為使大陸地區繼承人及有此期待權利之人獲得公平之保障，並健全遺產之管理，爰有此第一項之規定」，目的無非在貫徹大陸地區繼承人依法繼承二百萬元限額之目的，雖因公布施行在後，而不得適用該六十七條之一於本案，然因本件之被繼承人尉遲繼堯遺有不動產，業經兩造陳明在卷，且有土地登記簿謄本一份在卷（本院卷六十二頁）可憑，而依民法第七百五十九條規定：「因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權。」
，又依兩岸條例第六十九條規定：「大陸地區人民不得在台灣地區取得或設定不動產物權」，是以本件尉遲繼堯之繼承人遲秀清、付金玲雖已委由呂安業為共同代理人，然依上開規定遲秀清、付金玲既無法登記為不動產之所有權人，當無法將遺產中之不動產予以變賣，縱其已委有代理人亦然，此所以兩岸條例於八十六年五月十四日亦修正公布第六十七條之一第二項「被繼承人之遺產依法應登記者，遺產管理人應向該管登記機關登記。」
蓋如不辦理遺產管理人之登記，將無法處分該遺產，亦無法保障交易之安全矣，是應認本件有「繼承人因故不能管理遺產」之情形，而符合兩岸條例第六十八條第一項所規定之情形，而應由被上訴人為尉遲繼堯之法定遺產管理人，故本件亦無兩岸條例第六十七條之一之適用問題，上訴人所主張無「繼承人因故不能管理遺產」之情形，尚非可採。
五、按依民法第一千一百七十九條、第一千二百十五條之規定，遺產管理人、遺囑執行人均有管理遺產之權限。
惟本件參加人（指行政院國軍退除役官兵輔導委員會台南榮民自費安養中心）並非全體繼承人拋棄繼承時之遺產管理人，而係無人承認繼承（即繼承人有無不明）時之遺產管理人。
而無人承認繼承之遺產管理人之職務中，有依民法第一千一百七十八條規定，聲請法院依公示催告程序，定六個月以上之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承，對繼承人為搜索，及依同法第一千一百七十九條規定，聲請法院依公示催告程序，限定一年以上之期間，公告被繼承人之債權人及受遺贈人，命其於該期間內報明債權，及為願受遺贈與否之聲明，並清償債權或交付遺贈物，進行清算程序，而遺囑執行人並無上開權限。
且遺囑執行人之任務，主要係依遺囑之內容執行交付、分配遺產。
惟本件係無人承認之繼承，於繼承人未經過搜索程序確定及遺產未經清算程序確定其內容範圍之前，遺囑執行人尚無法具體實現分配遺產與繼承人或受遺贈人之任務。
是應先由遺產管理人踐行搜索繼承人及清算程序，而後由遺囑執行人為遺囑之執行，遺囑執行完了時，再由遺產管理人對於未於公告期間為報明或聲明之債權人或受遺贈人償還債務或交付遺贈物，為最後之清算程序，在遺產管理人為搜索繼承人及清算程序期間，遺囑執行人之權限暫被停止。
張志民在台既無繼承人可以管理其遺產，應由主管機關即參加人為其遺產管理人，已如前述，是於參加人以其為遺產管理人，就張志民之遺產踐行繼承人之搜索及清算程序前，上訴人尚不得以遺囑執行人之身分，就該遺產為管理之行為（最高法院八十五年度台上字第六八四號判決參照）。
是就遺囑執行人之任務而言，主要係依遺囑之內容執行交付、分配遺產。
而在本件因尉遲繼堯遺有不動產，故應由遺產管理人依法就遺產中之不動產變價後始有交付若干遺產予大陸之繼承人之問題，在遺產管理人未將不動產變價前，依目前法律被繼承人實無法繼承，遺囑執行人即上訴人亦無從依遺囑內容執行交付、分配遺產，況依訴外人尉遲繼堯之自書遺囑內容：「以上財產扣除本人身後一切費用所有剩餘財產之全部均由遺產管理人依法處置後交付‧‧‧吾女遲秀清。」
等語觀之，就其遺囑執行之難易而言，顯無指定遺囑執行人之必要。
然若依上開遺囑內容執行，反而有違背大陸地區人民繼承上限規定之虞，且亦置另繼承人之應繼分而不顧，徒增上訴人執行遺囑之困擾。
且徵諸台灣地區與大陸地區人民關係條例為兼顧保障台灣地區人民及大陸地區繼承人之權益，對於大陸地區人民繼承台灣地區人民遺產多設有特別規定，該法第六十八條之規定範圍亦較諸民法第一千一百七十七條僅於繼承人有無不明之情形始應設遺產管理人之規定為廣，應係鑒於上開民法第一千一百七十七條以下及非訟事件法第七十九條第一項等選任遺產管理人程序之規定過於耗時複雜，以及大陸地區人民繼承台灣地區人民遺產之特殊性，所另設之特別規定，在現役軍人或退除役官兵死亡而無人繼承、繼承人有無不明或繼承人因故不能管理遺產時，專以主管機關為現役軍人或退除役官兵之法定遺產管理人，自有優先於上開民法、非訟事件法適用之效力。
綜上分析，本院認為尉遲繼堯雖以自書遺囑指定上訴人為遺囑執行人，尚不能排除被上訴人法定遺產管理人之地位。
從而被上訴人以其為遺產管理人之地位領取系爭遺產，並於不動產部分登記為遺產管理人，而為管理行為，尚非無法律上之原因，即與民法第一百七十九條不當得利之要件有間。
六、又被上訴人既以遺產管理人之地位，將領取之款項無息存放於單身亡故榮民遺款之統一專戶，有台灣銀行臺中分行證明函一份在卷（原審卷第一三一頁）可查，被上訴人自陳待本件繼承人確定、遺產處理程序結束後依法發還繼承人，則除被上訴人管理上開遺產並非無法律上之原因，已如前述外，而被上訴人未受有利益亦應可認定，上訴人雖為遺囑執行人，縱未能管理上開遺產，對上訴人本身而言，實難以想像有所損害，被上訴人亦無侵害上訴人任何權利，致上訴人受有損砉之侵權行為可言，且繼承人尚能依法申請被上訴人交付遺產，亦顯無受有損害可言。
從而，上訴人基於不當得利及侵權行為之法律關係請求被上訴人給付三百零三萬四千八百六十四元及遲延利息，並請求被上訴人應將座落台中市○區○○段五九七地號尉君所有之土地，在登記簿中其他登記事項所載：「法定遺產管理人：行政院退除役官兵輔導委員會台中市榮民服務處」全銜予以塗銷登記，洵無理由。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無庸一一論列，併此敘明。
八、綜上所述，本件上訴人被上訴人非遺產管理人，無權管理遺產之主張，為不足採，被上訴人抗辯其係尉遲繼堯之遺產管理人尚屬可信。
是則上訴人執此主張被上訴人應交付尉遲繼堯之銀行存款及塗銷不動產之遺產管理人登記云云，自屬無據。
從而，上訴人主張本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付銀行存款及塗銷不動產之遺產管理人登記為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 黃永泉
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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