臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,上,347,20001121

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三四七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黑有亮律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 張智宏律師

右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十八日臺灣苗栗地方
法院第一審判決（八十九年度訴字第七三號），提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如為上訴人不利判決，願預供擔保，請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者，予以引用之外，補稱：㈠李煥忠與乙○○素為好友，除其間曾聞有簽註六合彩之誼，無何金錢上之往來，卷查除訴中之四百萬元之借據外，尚有六百萬元之借據及一千一百萬元之票款，顯然超出其人財務能力範圍，其所簽巨額借款證明書，根本係其二人虛偽之意思表示，假的借款證明書，並無實質之金錢往來，尤現在治安過亂，任誰都不敢將鉅款放置家中或攜帶身上，連數萬元亦不敢任置或攜帶，務請查乙○○於八十六年七月一日四百萬元之所出，取自何金融機構？及當時錢付李煥忠入於何銀行？或流向何所？如其二人當時無此鉅額金錢出與入，即足證其二人之借款證明書係虛偽擬製，用以詐害上訴人為其真實之目的。
若有此鉅款借貸何而不對李煥忠之不動產設定抵押？到期何又不向李煥忠求償，甚而不提示李交付之支票，而任置票期一年時效之完成？在在足證其間虛偽之設陷，為勾串詐欺。
㈡依據八十五年七月二十七日乙○○苗栗市用合作社四百萬現金支出，備註欄載轉帳予陳秀英，並非李煥忠，顯非是支付李煥忠，亦無証據足証係支付予李煥忠，自不可張冠李戴，任將一筆支付款轉架給李煥忠，至八十五年八月七日支出一百萬元及八十六年四月八日支出六百萬元，備註欄雖轉帳李煥忠，亦僅能証明其間另外之債與本件四百萬元之借據毫無關係。
㈢乙○○八十九年九月六日答辯其理由矛盾：其云八十六年四月八日之前已借款一千四百萬，而八十六年擬再借款六百萬：：等語表示其借款多筆，何而要李煥忠擔保四百萬元，其它之六百萬元或則一千二百萬元不用擔保，明顯其理由矛盾，尤其四百萬元是續借何須再擔保，情理不通。
㈣有關利息部份乙○○於八十九年三月二十八日在苗栗地院（八十九年度訴字第七三號）準備書狀中陳明利息按年息百分之十四．四計息，再依本院審理時所提答辯書狀中述明李煥忠欠其一千四百萬元正，如按計算月息每月該支付乙○○一六八、○○○元正，但從其提示之帳戶明細中每月只支付一二○、○○○元，所欠缺之四八、○○○元正，即應是本件系爭四百萬元之假債權而沒有支付該四八、○○○元之利息，因可証明本件四百萬元之債權根本不存在（請參酌乙○○所提帳戶資料從八十五年、八十六年間轉帳利息支出）。
㈤支票視同現金，李煥忠以其妻黃美雲簽發四百萬元支票李煥忠背書後交付乙○○，自是償付乙○○之債，而將該支票載附於本件借據上，亦自是表明該借據到期即以該支票償付本件借據之債務，至為顯然，關於支票之期日同於借款日期，那是當時表明借款期間絕對為一年，配合支票有效期間一年之用意，因是本件借款日期，那是當時表明借款期間絕對為一年，配合支票有效期間一年之用意，因是本件借款已由票款償付，致被上訴人於屆期前即要求李煥忠還款未果（見其辯狀），又不提示其支票，即足表示被上訴人允許延期該債務，否則表示本件借款根本不存在，係虛擬之借據，被上訴人才不敢提示此支票至明，而其辯稱「支票是為証明」，此顯違背票據法之說詞，而況被上訴人根本不向李煥忠追償該債務及向其妻追償票款，獨向上訴人求償，尤李煥忠與被上訴人互相配套栽併合力向上訴人求償，更足証其係虛擬借據同陷害上訴人至明。
㈥借款証明書第二點載明「：：借款人及保証人願負返還債務及賠償之法律責任，絕無異議。」
很明顯地若有該債務行為時，原告只負擔保証責任，並非連帶保証之義務，蓋其文意理由前後矛盾。
有關借據內容之連帶保証之「連帶」二字是其預謀按排與其借據內容之字跡顯然不符，「連帶」二字顯為李煥忠與乙○○事後私下加上去的，上訴人素對子女借款不為連帶保証，殊不可能為素少往來之姪輩擔任連帶保証人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書之記載相同者，予以引用之外，補稱：㈠訴外人李煥忠確有向被上訴人乙○○借貸本件借款：
⒈查，訴外人李煥忠係分別於八十四年五月二十七日借貸新台幣（下同）二百萬元、八十五年七月二十七日借貸四百萬元、八十的年八月七日借貸一百萬元、八十五年九月十八日借貸一百萬元、八十六年四月八日借貸六百萬元，合計至八十六年四月八日止訴外人李煥忠共向被上訴人借貸一千四百萬元，此有被上訴人位於苗栗市信用合作社之對帳單可稽（參被上證一），此亦足徵被上訴人確有資力借款予訴外人李煥忠。
⒉再者，訴外人李煥忠因於八十四年及八十五年所借貸之款項，僅按月償還利息，嗣於八十六年間擬再向被上訴人借貸六百萬時，被上訴人即要求需提供不動產或保證人以供借貸之擔保，否則不願再繼續借貸，經訴外人李煥忠應允後，被上訴人即先於八十六年四月八日將款項六百萬元匯入訴外人李煥忠帳內，此除有對帳單外，並有取款憑條及存款收入傳票（參被上證二）。
⒊又，訴外人李煥忠取得款項後，為擔保先前所借貸之款項共壹仟四百萬元，除簽具六百萬元、四百萬元之借款證明書及同額支票（發票人黃美雲為訴外人李煥忠之妻）交付被上訴人作一千萬元之擔保外（參被上證三），並將其所有座落苗栗縣銅鑼鄉○○段四二二地號土地及其上建物（即建號：五七號）之房屋設定二百萬元之抵押權予被上訴人，另亦將其妻黃美雲所有座落苗栗縣銅鑼鄉○○段銅鑼工業區小段九四地號土地及其上建物（即建號：三七）房屋乙棟設定二百萬元之抵押權予被上訴人以作為四百萬元之借貸擔保，此有他項權利證明書可稽（參被上證四），亦即訴外人李煥忠所簽具之上揭二紙借款證明書及抵押所設定之金額，乃包括訴外人李煥忠所有先前所積欠被上訴人之全部款項在內。
⒋至於，有關上訴人甲○○所簽署之四百萬元之借款證明書部分，乃係訴外人李煥忠於八十五年七月二十七日向被上訴人借貸之四百萬元，嗣訴外人李煥忠於八十六年七月一日為請求被上訴人准予續借，方要求上訴人擔任保證人者，此業經證人即李煥忠於 鈞院庭訊時供稱：「是的，我剛才說的較簡略，的確是八十五年七月二十七日向乙○○借錢，八十六年七月一日又向他續借，他要求要有保證人，我才找我的親叔叔。」
等語在卷（參八十九年九月六日準備程序筆錄），且在系爭借款證明書亦確已載明：「茲李煥忠向乙○○借款新台幣四百萬元整，經本人親自領訖無誤。」
等語，此更足徵訴外人李煥忠確有收受該四百萬元之借款。
㈡有關連帶保證人部分：
⒈查，上訴人既已於原審自承本件借貸「連帶保證人」欄處簽名，且參諸借貸證明書第二條復載明：「倘本人於屆期未履行債務，借款人及保證人願負返還債務及賠償之法律責任。」
等語，均足認上訴人確為本件借貸之連帶保證人，依法上訴人已不得再主張民法第七四五條關於檢索抗辯之權利（最高法院十八年上字第二五七○號判例、四十五年台上字第一四二六號判例參照），而應負連帶保證人之責。
⒉至於，上訴人辯稱連帶保證人欄之「連帶」二字係事後加上去者等語，此參諸該「連帶」二字之字跡及其排列方式與相鄰之「借款人」二字平行等情觀之，應足認該「連帶」之字顯非事後加上者，且證人李煥忠亦供稱：「（問：借據、連帶保證人是何時寫的？）答：是先寫好才請甲○○簽名者。」
等語在卷（參八十九年九月十六日準備程序筆錄），故上訴人前揭辯稱顯係臆測之詞並不足採，而應負連帶保證責任。
㈢有關不實行不動產抵押權部分：
⒈本件四百萬元之借貸訴外人李煥忠並未提供不動產供被上訴人設定抵押擔保，已如前述，則被上訴人自無從實行抵押權，藉拍賣抵押標的物以資受償。
⒉退步言，縱訴外人李煥忠曾提供不動產設定抵押予原告，惟原告既未明示拋棄為債權擔保之物權，則被上訴人對於身為連帶保證人之上訴人甲○○起訴請求清償本件借貸債務，依法亦非無據（最高法院六十九年台上字第一九二四號判例參照）。
⒊是以，上訴人以被上訴人不實行不動產抵押權為由，而推認訴外人李煥忠與被上訴人無借貸關係，顯不足採。
㈣有關未提示支票部分：
本件借貸訴外人李煥忠雖曾交付面額四百萬元、票載日期：八十六年七月一日之乙紙支票予被上訴人收執，惟雙方於本件借貸當時並未約定以該紙支票代為清償本件借貸，更未約定訴外人李煥忠因負擔該票據債務而使本件借貸債務消滅，此參諸借款證明書第二項最後段刮符內係載明「付支票為證」等語及訴外人李煥忠所交付之支票其票載到期日係「八十六年七月一日」為本件借貸之始日等情觀之，應足明悉。
是以，被上訴人縱因發票人存款不足而未提示該紙支票，亦不影響被上訴人對上訴人及訴外人李煥忠就本件借貸債務之請求。
㈤有關延期清償部分：
本件借款到期後，被上訴人即再三向訴外人李煥忠追償，惟均因訴外人李煥忠無力償還而持續拖欠，並非被上訴人同意訴外人李煥忠延期清償，此業經訴外人李煥忠於原審時陳稱：「本件借款到期後，原告一再向我催討，原告沒有允諾延後清償只是因我無力清償才一直延後。」
等語可資佐參（參原審八十九年四月十三日言詞辯論筆錄）。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出對帳單影本十一紙，取款憑條及存款收入傳票影本各乙件、借款證明書影本二件、他項權利證明書及抵押權設定契約書各二份為證。
理 由
一、被上訴人主張：訴外人李煥忠自八十四年間起，迭向伊借款，總額達一千四百萬元，其間於八十五年七月二十七日借四百萬元，屆期無力立即清償，經伊同意於八十六年七月一日邀同上訴人為連帶保證人後續借，借款期限自八十六年七月一日起至八十七年六月三十日止，約定利息按月息千分之十二，即週年利率百分之十四．四計算，詎屆期竟未獲清償，迭經催討均不獲置理，爰依連帶保證之法律關係起訴，求為命上訴人連帶給付上開四百萬元及自八十八年十一月一日起按約定利率計付遲延利息之判決（被上訴人請求李煥忠連帶給付部分，經原審為李煥忠敗訴之判決後，未據聲明不服）。
二、上訴人則以：伊固於本件之「借款證明書」上簽名蓋章，但言明僅為普通保證人，其上「連帶保證」四字顯係被上訴人與李煥忠事後擅自所加填，且並無證據足資證明被上訴人確曾交付四百萬元予李煥忠，其間之借貸關係應屬虛偽。
又李煥忠曾交予被上訴人四百萬元之支票，載明票期為一年，被上訴人屆期不為提示，伊之保證期限應已屆滿云云。資為抗辯。
三、被上訴人主張之前開事實，業據其提出與所述相符之「借款證明書」一件，訴外人李煥忠之妻黃美雲所簽與同額之支票影本一張及相關之苗栗信用合作社對帳單等在卷為證，且為證人李煥忠指證屬實，證人李煥忠在原審並陳稱：「我借四百萬元，每月利息四萬八千元」等語甚詳，核與被上訴人所主張本件借款利息約定為月息千分之十二乙節相符，而借款證書上所載：「約定利率計算方式：以月息百分之十二計算」等字係誤繕等情為實。
訊之上訴人，亦坦承於上開「借款證明書」之連帶保證人欄之下簽名及蓋章之事實，雖辯稱：伊簽名之時，其上未記明為連帶保證數字，且被上訴人與李煥忠間實際上並無四百萬元之借貸，彼等顯以詐欺之方式由伊擔任連帶保證人云云，惟查：㈠被上訴人與李煥忠間確自八十五年七月二十七日起即有四百萬元之借貸關係，此據其之在本院供述明確，互核一致，並經被上訴人提出上述之對帳單印證屬實，且有李煥忠之妻所簽與之上開支票可佐，是其間確有四百萬元現金交付之事實，堪以採憑。
上訴人雖稱：依上開對帳單備註欄所載，該四百萬元係轉帳予陳秀英，並非李煥忠云云，然查上開對帳單備註欄所載陳秀英部分，乃指前一日即八十五年七月二十六日由陳秀英轉帳二百萬元予被上訴人，次行始另登載被上訴人於翌日提領現金四百萬元之情形，此揆之該對帳單之記載甚明，上訴人所辯顯係張冠李戴，不足採信。
㈡上訴人於上開「借款證明書」上簽名蓋章時，其上即已記明「連帶保證人」數字乙節，並據證人李煥忠在本院指證甚詳，核與被上訴人之主張相符，且揆之上開「借款證明書」上記載之情形，「連帶保證人」數字乃與借款人及其住址，暨連帶保證人之住址各行之開頭對齊，上訴人之簽名則緊接於「連帶保證人」數字之下，是「連帶保證人」數字顯非其後所補具。
況上訴人於原審並已坦承其因相信其姪李煥忠，且由於其店務繁忙，故未細究究為一般保證或連帶保證，則其於本院改稱其上本未記載為連帶保證，及證人李煥忠當時言明為一般保證，且保證期限僅為一年云云，無非卸責之詞，不足採信。
㈢按消費借貸固因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為民法第四百七十五條所明定。
但貸與物之交付，不以現實交付為限，凡與現實交付有同等效力者，如簡易交付，占有改定，以及就已經存在之金錢或其他代替物之債務，由當事人合意，轉換為消費借貸者，均與現實交付同（最高法院五十四年台上字第二八五號判決參照）。
是被上訴人與李煥忠間之續借行為，自仍生消費借貸之效力。
次按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有四十四年度台上字第七五號判例可資足照。
經查，本件上訴人自承被上訴人有告知李煥忠欲借款，要求其擔任保證人等情，且對於前開借款證明書之連帶保證人署名欄確為其親簽並蓋章之情並不爭執，觀之系爭借款證明書已記載「二、債務清償日期、利息、支付期等次由雙方議定各無異議，於到期之日本人自備款，清償債務，贖回本據，倘本人於屆期未履行債務，借款人及保證人願負返還債務及賠償之法律責任，絕無異議。」
字語綦詳，復參以，上訴人現年六十餘歲，其既非目不識丁之士，且為經營餐館之生意人，堪認人生經歷豐盛，社會經驗充足，斷無未悉擔任連帶保證人之法律效果，而其就受詐欺而為連帶保證人乙節，並未能舉證以實其說，自難遽為其有利之認定，是其上開所辯要非足採，堪信被上訴人之主張為實在。
四、至上訴人另執詞抗辯：被上訴人未先向李煥忠求償，提示李煥忠所交付之支票，亦未先執行被告李煥忠所提供之抵押物，足見其間為虛偽云云。
惟按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例參照）。
查上訴人既為本件借款之連帶保證人等情，已如前述，揆諸前開法例，其對債權人之被上訴人亦應負全部給付之責任，並無先訴抗辯之權限，是其所辯被上訴人應先向李煥忠求償云云，即無足取。
次查，李煥忠於借貸是時，另交付黃美雲所簽發面額四百萬元，發票日八十六年七月一日之支票乙紙與被上訴人之事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
觀之前開支票之發票人為黃美雲，李煥忠既非系爭支票之發票人，亦未於該紙支票上背書，則被上訴人並無以票據關係向李煥忠請求之權利，又兩造於借貸是時既未約定以該紙支票之交付代為清償本件借貸債務，而使借貸債務消滅，亦未約明被上訴人應先提示票據求償，則被上訴人縱未提示該紙票據，亦不影響其對上訴人借款債務之請求，則上訴人上開所辯委非足取。
再查李煥忠固曾提供其所有坐落苗栗縣銅鑼鄉○○段四二二及四二二地號土地及其上建物供擔保，為被上訴人設定二百萬元之普通抵押權，惟觀之其他項權利證明書及土地建築改良物抵押權設定契約書上記載存續期限自八十六年八月十日起至九十六年八月九日止，核與本件借貸之時間（即八十六年七月一日）並未相符，其間復未約定此前已發生之債權，亦屬本件抵押權所擔保之範圍，自難遽認前揭房地即為本件借款之抵押物。
況本件借貸縱有抵押權之設定，惟被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第七百五十一條之適用，被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或逕起訴請求保證人清償，均非法所不許（最高法院六十九年度台上字第一九二四號判例亦同此見解），是其上開所辯均無足取，且無從據此即認被上訴人與李煥忠之間並無借貸之法律關係存在。
五、查本件借款之主債務人李煥忠就前開積欠之借款本金及利息均未清償等情，已如前述，又其間就系爭借款曾約定應於八十七年六月三十日清償，惟被上訴人主張將利息減縮自八十八年十一月一日起算，於法尚無不合。
從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請上訴人與李煥忠應連帶給付四百萬元及自八十八年十一月一日起按週年利率百分之十四．四計算之遲延利息，即屬於法有據，所訴應予准許。
原審法院基此法律見解，因而為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當之擔保金額，准為假執行之宣告，依法尚無不合。
上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決關於其部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、上訴人於本院陳明如受不利之判決，願供擔保，求為免假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌於判決結果不生影響，無一一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 簡清忠
~B3 法 官 朱 樑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 李妍嬅
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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