臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,上,98,20001128

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第九八號
上 訴 人 振發營造工程股份有限公司
法定代理人 尤慶農
訴訟代理人 林開福律師
黃幼蘭律師 台中市○○路○段一四八號十一樓
送達代收人 張琴華
被上訴人 臺榮營造股份有限公司 設台中縣清水鎮○○路二十四號法定代理人 楊振垓
訴訟代理人 林坤賢律師 住台中市○○街四十號
被上訴人 東譽營造有限公司 設台中縣沙鹿鎮○○路四二０巷六
兼 右
法定代理人 甲○○
右二人共同
訴訟代理人 邱華南律師 住台中市○區○○街四０號

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三日臺灣臺中地方
法院八十七年訴字第二八五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四百九十八萬八千一百零九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、上訴人起訴主張：伊前因被上訴人甲○○及訴外人台中縣議員劉劍成、吳文卿之介紹而承包被上訴人臺榮營造股份有限公司（以下稱臺榮公司）向台中縣政府所承攬之「台中縣第九期大里（二）第五、六、七期鄰里市地重劃工程」，伊與臺榮公司乃於八十五年三月七日簽訂工程承包契約書，承包總金額為九千二百五十萬元，分十一期給付，付款辦法依照臺榮公司與縣政府合約規定請款辦法，請款後依比例保留百分之九點五為工程保留款，被上訴人東譽營造有限公司（以下稱東譽公司）為臺榮公司之連帶保證人，就臺榮公司應給付上訴人之工程保留款應負連帶責任。
現工程已完成第十期，被上訴人臺榮公司已向台中縣政府領取十期工程款，共計九千九百七十六萬二千一百七十三元，扣除伊允諾支付介紹人甲○○、劉劍成、吳文卿之三成仲介費用及伊實際領取之工程款五千八百三十萬三千七百九十二元後，因每期皆有百分之九點五為工程保留款，故該十期款項，伊尚有工程保留款九百四十七萬七千四百零六元被保留在被上訴人臺榮公司處。
惟伊向臺榮公司請領第八期工程款時，介紹人甲○○、劉劍成、吳文卿等人竟要求上訴人分擔應支付臺榮公司之管理費用（俗稱牌稅），其數額為工程款的百分之五，伊無奈只得答應幫甲○○等人分擔一半牌稅即工程款的二點五，故臺榮公司前揭工程保留款扣除百分之二點五後，尚餘百分之七，爾後臺榮公司又以將工程保留款由百分之九點五改成百分之七點五之方式，先行給付上訴人百分之二工程款，故伊尚有百分之五工程款，即四百九十八萬八千一百零九元在被上訴人臺榮公司處。
嗣上開重劃工程，因台中縣政府無法將妨礙工程施工之地上建物完全拆除完竣，臺榮公司遂催告並向台中縣政府終止承攬契約，則伊與臺榮公司之工程契約顯然因不可歸責於雙方之事由而為嗣後給付不能，依法伊與被上訴人臺榮公司皆免為給付及對待給付，雙方債之關係亦因而終止，伊並以起訴狀之送達向臺榮公司為終止契約之意思表示，則該工程保留款四百九十八萬八千一百零九元返還。
又若被上訴人東譽公司未經股東會決議同意或該公司章程未列載得擔任工程保證人，依公司法第十六條規定，應由負責人即被上訴人甲○○自負保證責任，為此求為命被上訴人臺榮公司、東譽公司及甲○○連帶給付四百九十八萬八千一百零九元及其法定遲延利息之判決。
三、被上訴人臺榮公司以：伊就本案為借牌，本件工程實際施作承攬人自係上訴人，伊於系爭工程中，依供牌慣例所能請求之款項即俗稱所謂借牌費（或稱管理費）約定為工程價之百分之十，但承攬人補足發票部份即予退還百分之五之營業稅而成為百分之五，兩造合意之借牌費即為工程契約書第㈤條所稱保留款九．五，依契約書第六條付款憑証第一款稱：「乙方（即上訴人）於領取各期工程款時，同時給予甲方全額憑証（發票），如無特殊原因無法按時給付上列憑証予甲方，甲方得停止付款，或加倍保留工程款。」
，蓋上訴人不予發票憑証，身為牌主之伊即無法作帳，會造成鉅額利潤，此時牌主將面臨鉅額之營利事業所得稅之負擔，該百分之五稅款退回即自百分之九．五中沖退，此時借牌費就成為百分之四．五，此費用為牌主打理營利事業所得稅及處理稅務等管銷之用，可知此百分之九．五保留款為牌主之借牌費用，因此上訴人再執百分之九點五保留款與牌稅無涉，自屬無理等語置辯。
四、被上訴人東譽公司、甲○○則以：被上訴人東譽公司依其公司章程第十四條訂定，本公司得為同業間之對外保證，則上訴人對被上訴人之請求，即無理由。
又甲○○伊雖為系爭工程之介紹人，然臺榮公司依約應支付之款項均已付清，上訴人之請求即無依據，上訴人主張與東譽公司就借牌管理費用之負擔與本案請求權無涉等語，資為抗辯。
五、查上訴人主張：伊經被上訴人甲○○及訴外人台中縣議員劉劍成、吳文卿之介紹，而與被上訴人臺榮公司於八十五年三月七日簽訂承攬臺榮公司向台中縣政府承包之「台中縣第九期大里（二）第五、六、七期鄰里市地重劃工程」契約，承包總金額為九千二百五十萬元，分十一期給付，付款辦法依照臺榮公司與縣政府合約規定請款辦法，請款後依比例保留百分之九點五為工程保留款，工程完成十期，被上訴人臺榮公司已向台中縣政府領取之十期工程款，共九千九百七十六萬二千一百七十三元，扣除上訴人允諾支付介紹人即被上訴人甲○○、訴外人台中縣議員劉劍成、吳文卿三成工程款之仲介費用和上訴人實際領取之工程款五千八百三十萬三千七百九十二元後，因每期皆有百分之九點五為工程保留款，所以伊尚有工程保留款九百四十七萬七千四百零六元被保留在被上訴人臺榮公司處（00000000×0.095＝0000000），其中每期尚有百分之五工程款四百九十八萬八千一百零九元，被保留在被上訴人臺榮公司處等情，業據上訴人提出台中縣政府工程契約書、工程契約書、付款明細表等影本各一份（見原審卷七至十八頁，本院卷四九頁）為證，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
六、上訴人固主張所已支付佣金參仟參佰玖拾柒萬陸仟貳佰壹拾捌元予當初之介紹人甲○○、台中縣議員劉劍成、吳文卿等人中，並約定介紹費包括牌稅在內，嗣後無奈承諾分擔一半牌照稅即工程款的百分之五，該保留工程款百分之九．五部份，其中百分之五係支付甲方管理費用，指牌稅之計算數額而已，非屬發票營業稅云云。經查：
㈠被上訴人於本案所處地位為借牌，實際承攬人為上訴人為兩造所不爭執，上訴人固主張借牌費用即工程款之百分之五應由仲介人甲○○、台中縣議員劉劍成、吳文卿等人負擔，而非其所應負擔，惟為被上訴人所否認，據上訴人所提出兩造均不爭執真正之八十七年四月廿七日協議書第二條記載：「甲方（指被上訴人臺榮公司）與台中縣政府前揭工程之工程款無論增減，介紹人丙方及劉劍成之代支費用共新台幣參仟陸佰萬元，均固定不變。」
（見本院卷五十至五二頁），該協議書內乙方雖為慶展環保股份有限公司及順發環保股份有限公司出名簽署，然依上訴人歷次陳述，其亦受該協議書中約定事項而負擔牌稅（參看上訴人於原審準備書狀㈢中之陳述），並與上訴人所提上訴理由狀所自承介紹費為參仟陸佰萬元完全吻合，足見亦對上訴人發生效力。
依上開約定，其介紹費固定不變，並無明白表示佣金（或介紹費）應包括牌稅在內，是上訴人主張與介紹人甲○○、劉劍成、吳文卿等人約定介紹費包括稅在內，並無依據，已不足取。
㈡上開協議書第一條復約定：「甲乙雙方於八十五年三月七日所簽協議書第五條保留工程款百分之九點五部份，其中百分之五係支付甲方管費用。」
，其所謂八十五年三月七日簽訂之協議書即為兩造之工程契約書，為兩造所不爭執。
依上開約定條文觀之，保留工程款百分之九點五，其中百分之五係支付甲方管理費用，既謂保留工程款，顯係由被上訴人臺榮公司自收取之工程款中予以保留；
況上訴人所提出之上開付款明細表中，甲方（即被上訴人臺榮公司）項目百分之九點五所列項目名稱即為「牌稅及保留款」，亦可見該百分之九點五為包含應付予被上訴人臺榮公司之借牌費用在內，其表格制作本身將丙、丁方佣金及甲方牌稅及保留款各自分開，尤其上訴人於業主發還每期工程款時亦無爭議地按如其所製作前述表格及所自承由介紹人先行領取佣金款後，再由兩造間領取各自應取得分配之款項，可知所謂佣金包括牌稅在內，並無根據。
按此付款明細表被上訴人抗辯係上訴人製作，為上訴人所不爭，是則上訴人對於此明細表計算之項目及數額，當知之甚詳。
否則如上訴人所言，佣金包括牌稅在內，上訴人又自承業已給付仲介人如其表格所示佣金，因此上訴人同意該佣金之給付，如上訴人認為佣金應包括牌稅在內，自應由上訴人逕予主張並扣除，豈有連續製作並無異議領款十次後，始行主張之理？是兩造既約定其中之「百分之五」係支付被上訴人臺榮公司之管理費用，被上訴人臺榮公司即依此約定方式處理，自非無據，上訴人將該「百分之五」主張為牌稅之計算數額，自無足採。
至於該協議中另約定：「此項管理費用．．．，乙方負擔百分之貳點伍，餘由丁方負擔」，然此僅係上訴人與丁方（即被上訴人甲○○）之間如何分擔前開管理費之問題，究不得據此約定，即謂被上訴人臺榮公司應返還上訴人所謂之工程保留款。
㈢其次，有爭議則是究竟於上訴人交付憑証（即發票）於被上訴人時，應由被上訴人退還發票金額百分之五之款項來源是否來自被上訴人前述保留之牌稅及保留款中？按上訴人與被上訴人臺榮公司之工程契約書第六條付款憑証第一款記載：「乙方（即上訴人）於領取各期工程款時，同時給予甲方（即被上訴人臺榮公司）全額憑証（發票），如無特殊原因無法按時給付上列憑証予甲方，甲方得停止付款，或加倍保留工程款。」
，此係因上訴人若不予發票憑証，則為牌主之被上訴人臺榮公司勢必無法作帳，要自行吸收，會造成鉅額利潤，此時牌主將面臨龐大數額之營利事業所得稅之負擔，此部分稅款退回即自百分之九．五中沖退，所剩之借牌費即管理費用為牌主打理營利事業所得稅及處理稅務等管銷之用，而被上訴人臺榮公司之依上訴人開立發票亦已自保留工程款內沖退等情，亦有上訴人所提出前揭付款明細表中乙方項目（即上訴人）載有發票退稅款費用可證，以第一次期款為例，實領工程款為：0000000（Ｃ項，縣政府扣除其保留款所發給之工程款），減丙方佣金（Ｄ項，即0000000加九一六九二三）再減甲方（即被上訴人) 牌稅及保留款八七一○七七（Ｆ項）等於0000000（此數額為乙方即上訴人該次實收工程款），乙方（即上訴人）備齊發票0000000，其發票退稅款以發票面額百分之五計算即四三○○八八（Ｈ項），此退稅款丙丁方（即仲介人）其仲介費用為固定不可能扣減，顯然係從甲方（即被上訴人）牌稅及保留稅款中撥付，足証發票退稅額係從被上訴人牌稅及保留款中扣除，該實收工程款0000000再加上發票退稅款四三○○八八，等於0000000，即印證兩造所簽協議書第㈤條第二款約定，交付之憑証甲方（即被上訴人）應退還乙方發票營業稅稅額百分之五，可見表格中所載每期發票退稅額係由被上訴人所退還，而被上訴人退還金額其來源當然源自牌稅及保留款中甚明。
至於上訴人質疑前述表格中Ｈ項的發票退稅額與Ｃ項的工程款無百分之五之關係，此原因為理所當然，按向業主領取當期款發票係檢附被上訴人名義之發票，此發票為Ａ項（指台中縣政府估驗額）足額，並非Ｃ項款項而已，至於Ｈ稅額則為被上訴人給予被上訴人可供作為進項憑証之廠商發票，此發票自然與Ｃ項或Ａ項不符，乃牌主即被上訴人惟恐上訴人即實際承攬者短缺進項憑証，才予保留稅款，亦即被上訴人台榮公司借牌予上訴人之報酬，可見被上訴人臺榮公司之抗辯，並非無據。
㈣基上所述，被上訴人臺榮公司，既為牌主，則其所辯保留系爭工程款實係借牌之管理費用一節，自可採信。
七、綜前所述，系爭工程款既為被上訴人臺榮公司所保留借牌之管理費用，從而，上訴人請求被上訴人臺榮公司返還系爭保留工程款於法無據，自難准許。
本件主債務既不發生，上訴人依保證契約請求被上訴人東譽公司連帶給付系爭款項一節，亦無理由；
另被上訴人東譽公司依其章程所定得為同業間之保證人，有其提出之公司章程一件在卷可參，而被上訴人甲○○個人亦非連帶保證人，是上訴人請求被上訴人東譽公司及甲○○應連帶給付系爭款項，於法無據。
原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述，已對本件判決不生影響，爰不一一贅述。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
~B1民事第一庭審判長法 官 楚汝聰
~B2 法 官 陳蘇宗
~B3 法 官 鄭金龍
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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