臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,上易,91,20001114

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上易字第九一號
上訴人即附
帶被上訴人 甲○○
訴訟代理人 劉佳田 律師
被上訴人即
附帶上訴人 乙○○ 住台中
訴訟代理人 王錦昌 律師

右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十六日臺
灣臺中地方法院所為第一審判決（八十七年度訴字第二八一三號），提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：

主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人（即附帶被上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分均廢棄。
㈡確認上訴人對被上訴人所有坐落台中縣新社鄉○○○段第一八六─一二一六地號土地如附圖甲案（指原審判決所附，以下同）所示Ｂ部分面積○．○○一八公頃有通行權存在。
㈢被上訴人應將前項所示土地範圍內上之地上物拆除，並應容忍上訴人通行，且不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。
㈣附帶上訴駁回。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠原審採用乙案，其結果在上訴人大門口外，留有面積○．○○○七公頃，高六台尺之三角形磚牆路障，正好擋住上訴人大門口，及光線、視線、通行，顯不適當。
㈡該○．○○○七公頃土地原已鋪有柏油道路，整條巷道鋪柏油到東山街，留此三角形部分面積既小，又不規則、零星，且在巷道中間，對被上訴人何益？被上訴人顯係權利濫用。
乙、被上訴人（即附帶上訴人）方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡原判決關於被上訴人敗訴部分廢棄。
㈢右廢棄部分上訴人在第一審之訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同予以引用外，補稱：㈠即令上訴人有通行權，丙案所浪費面積最少，並兼顧上訴人利益。
至丙案中被上訴人所砌築磚牆，在未拆除前，可供通行之範圍約僅寬一公尺，可待本案定讞後，被上訴人依法拆除予以排除克服。
㈡上訴人可將大門移位，即無磚牆擋在大門口、光線、視線不好，出入繞過磚牆等問題。
㈢兩造並無直接讓與或分割之行為，應無民法第七百八十九條規定之適用，蓋若分割或轉讓多次，究應回溯多次以前未分割狀態，或至原始未分割狀態？如此則國內已無從未分割之土地，該法條幾已成具文，且徒增無謂不休之紛爭。
是以最高法院六十九年台上二六六號判決較符法意。
丙、本院依職權履勘系爭房地現場。

理 由
一、本件上訴人主張：伊所有坐落台中縣馬力埔段一八六─一二一八地號土地北邊毗鄰被上訴人所有之同段一八六─一二一七地號土地及其上建物，東邊緊靠他人房屋，南邊臨廣大之田地，三邊均無通路，只有門前被上訴人所有之同段一八六─一二一六地號土地及現有巷道可供上訴人通行至東山街，又伊所有之一八六─一二一八地號土地及被上訴人所有之一八六─一二一六地號土地原均係由同段一八六─五地號土地分割而來，因此依民法第七百八十七條、七百八十九條規定，伊均有通行權，被上訴人有容忍通行之義務。
因被上訴人在其土地上砌築磚牆，阻礙伊通行，顯為權利濫用，爰求為確認伊對於如附圖甲案中Ｂ部分土地有通行權存在，被上訴人應將前開所示土地範圍內上之地上物拆除，並應容忍伊通行，且不得設置地上物或為任何妨害伊通行之行為等語。
二、被上訴人則以：伊在其所有之土地上砌築磚牆，於建築之初，即已預留通道供上訴人通行，且上訴人所有之一八六─一二一八地號土地及其上建物，既僅供居住使用，伊之行為顯無礙其「通常必要之使用」，上訴人援引民法第七百八十七條之規定主張通行權，自應就其「土地與公路無適宜之聯絡，或因通行困難，已達於不能為通常之使用之狀態」暨「通常使用必要之範圍」負舉證責任，尚不能僅以與從來之使用方法不同，即要求伊就其所有土地之利用予以限制。
又本件兩造間之土地雖均係自同段一八六─五地號土地分割而來，惟兩造係分別自前手黃國雄、游坤貴受讓取得，亦即兩造間並無直接讓與或分割之行為，與民法第七百八十九條第一項之規定不符，應無該條規定之適用。
退步言之，如附圖所示丙方案之Ｂ部分，其寬一．五公尺，已足供上訴人住家及延伸巷道間之通行用，如此不但不會對上訴人造成不便利，且對伊而言係屬損害最少之處所之通行方法，伊認採丙案，已符合民法第七百八十七條第二項之規定等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其所有前開一八六─一二一八地號土地及其上之房屋，北邊毗鄰被上訴人所有之同段一八六─一二一七地號土地及其上建物，東邊緊靠他人房屋，南邊臨廣大之田地，三邊均無通路，只有門前被上訴人所有之同段一八六─一二一六地號土地及現有巷道可供上訴人通行至東山街，被上訴人在此一通路上砌築磚牆，阻礙上訴人通行，又上訴人所有之一八六─一二一八地號土地及被上訴人所有之一八六─一二一六地號土地原均係由同段一八六─五地號土地分割而來等情，已據其提出土地登記簿謄本三紙、地籍圖謄本及現場略圖各一紙、照片一紙為證，並經原法院至現場勘驗屬實，已足信為真正。
至該磚牆於本院至現場勘驗時，則已拆除。
被上訴人辯稱在砌築磚牆時已預留通路供上訴人通行，惟查該磚牆完成後，可供上訴人通行之範圍約僅寬一公尺，且另一側有界椿、支撐上訴人屋簷之鐵柱及鐵絲網等作為與南邊田地之界線，雖非完全不能供行人通行，但若搬運較大型之家具如沙發、冰箱、衣櫃等或推自行車、機車出入，則顯然不易，此經原法院及本院現場勘驗屬實，故被上訴人所預留之通路供一般住家通行之用，尚有不足，從而，上訴人主張其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，應堪認定。
四、次查，系爭一八六─一二一八及一八六─一二一六地號二筆土地，均係由同段一八六─五地號土地分割而來，兩造係分別由其前手黃國雄、游坤貴受讓取得，此有土地登記簿謄本在卷可憑，且為被上訴人所不爭執，且系爭二筆土地於民國七十年三月二十日分割之初（分割轉載於一八六─一一九一至一八六─一二三四等筆土地，見一八六─五地號土地登記簿謄本之記載），上訴人所有之一八六─一二一八地號土地即形成袋地，此觀上訴人所提出之地籍圖謄本及現場略圖一紙即明。
被上訴人雖援引最高法院六十九年台上字二六六號判決謂：「訟爭土地之分割，既在各有關地主讓受之前，而其讓受復為兩造分別與前土地所有人間之行為，兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，則上訴人等所有土地果與公路無適宜之聯絡，致不為通常使用，亦無適用民法第七百八十九條之餘地。」
，辯稱兩造係各由不同前手取得系爭土地，應無民法第七百八十九條規定之適用云云。
惟按，民法第七百八十九條第一項所規定之通行權，係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅（最高法院八十三年台上二二三九號判決參照），且此條所規定之無償通行權，重在當事人讓與土地之一部或分割時，對於不能與公路為適宜聯絡，得為預見以先作安排而設，是被圍繞土地必於讓與或分割當時，已與公路無適宜之聯絡，須通行受讓人或讓與人或他分割人所有地之情形始有其適用，若合乎上開情形，自不因嗣後部分土地之再轉讓而受影響。
是上訴人主張依民法第七百八十九條規定，對系爭土地有通行權，洵屬有據。
五、次按民法第七百八十七條第二項所謂有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少處所及方法為之，此項規定，依誠信原則，對於民法第七百八十九條第一項所謂不通公路土地之所有人，亦有其適用（最高法院六十九年台上二四一八號判決參照）。
上訴人雖主張於如附圖甲案所示Ｂ部分有通行權，惟該部分通道寬度達四公尺以上，面積共計十八平方公尺（詳見附圖），超過上訴人住家大門寬度甚多，顯已逾越供日常住居該處之人出入通行使用必要之範圍，且造成對被上訴人充分利用其所有之一八六─一二一六地號土地不當之限制，難謂係對周圍地損害最少之處所及方法，自不足採。
被上訴人雖辯稱如附圖丙案所示Ｂ部分供原告通行已足，惟查該部分寬度不足一．五公尺，面積僅二平方公尺，被上訴人復曾於其所有土地上砌築磚牆（經上訴人聲請假處分拆除），在未拆除前，可供上訴人通行之範圍約僅寬一公尺，於本院勘驗時雖已拆除，惟仍失之過狹，且另一側有界椿、支撐上訴人屋簷之鐵柱及鐵絲網等作為與南邊田地之界線，雖非完全不能供行人通行，但若搬運較大型之家具如沙發、冰箱、衣櫃等或推自行車、機車出入，則顯然不易，且造成出入行人安全之虞，業經原法院及本院現場勘驗屬實，故被上訴人所留通路供一般住家通行之用，尚有不足，應以附圖乙案所示Ｂ部分，寬度均達一點五公尺（加上目前供通行之南邊鄰地，則超過一．五公尺），面積十一平方公尺，供上訴人通行，既足以供通常通行之用，又不致於對被上訴人所有土地之利用，造成不當之損害，最為適宜，已符上訴人通行之必要範圍，至上訴人之主觀感受及其方便非依法所應考量，是其主張採乙案自無可據。
原法院爰判決確認上訴人對被上訴人所有坐落台中縣新社鄉○○○段第一八六─一二一六地號土地如附圖乙案所示Ｂ部分面積○．○○一一公頃有通行權存在；
被上訴人應將前項所示土地範圍內之地上物拆除，並應容忍上訴人通行，且不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為；
而駁回上訴人其餘請求核無違誤。
上訴及附帶上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，毋需再予論述，附此敘明。
七、據上論結，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 蔡王金全
~B3 法 官 陳成泉
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林育德
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
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