臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,家上,125,20001121

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度家上字第一二五號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 楊盤江律師

右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十九日臺灣臺中
地方法院第一審判決（八十九年度婚字第四六七號），提起上訴，本院判決如左：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應與上訴人同居。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外之外，補稱：
㈠被上訴人於民國（下同）八十五年九月廿四日以前，即有腎結石，並至國軍八○三醫院以超音波擊碎結石，當然會有血尿及腎臟腫大之情形。
㈡八十五年九月二十四日被上訴人於樓梯上自行踩空，摔落地面造成傷害，並非上訴人所傷，有證人即兩造之子廖柏穎、廖名偉、廖偵翔可證。
㈢被上訴人之兄洪燉波於原審證稱：「：：八十五年九月廿四日以前，兩造常常打架，上訴人有暴力傾向：：」云云，不符實情，上訴人之子亦可證明。
㈣上訴人三子乏人照顧，上訴人開設工廠，異常忙碌，常常加班至深夜二點多鐘，被上訴人不思幫忙，上訴人又何來禁錮被上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人腎結石病症發生於八十二、三年間，至於八十五年九月二十四日發生背部挫傷、左腰部挫傷合併血尿、腎臟腫大，係遭上訴人打傷：⒈兩造於七十年六月一日結婚，生育三子，一家五口原住台中縣太平市○○路○段四七六巷六五號，有舊戶口名簿可稽。
⒉上訴人曾因細故毆打被上訴人，於八十五年九月二十四日更變本加厲，將被上訴人打傷，傷勢為：背部挫傷、左腰脅部挫傷、合併血尿及腎臟腫大，被送往醫院急診，自八十五年九月二十五日起至八十五年十月一日起住院七天，亦有勞工保險傷病診斷書可證。
⒊上訴人於原審自認於八十五年九月二十四日「當日喝酒時，覺得很生氣，：：我擋他、推他，被告才受傷」云云，雖屬避重就輕，但已可確證被上訴人遭毆打才受傷。
㈡上訴人以言語羞辱被上訴人，且拿鐵棍砸被上訴人汽車：上訴人於原審自承有一次被上訴人回去看小孩，上訴人說被上訴人「討客兄」，還拿鐵棍子要將被上訴人之車子砸成二半。
按婚姻以經營夫妻共同永久生活為目的，其本質應係建立在誠摯、互信、互諒、互愛之基礎上，上訴人竟動輒以上開污衊他人尊嚴言語，挑釁羞辱被上訴人，自難認令人得以忍受。
㈢至於兩造之長子廖柏穎雖附和上訴人而證稱該日凌晨十二時許，忽然聽到二樓很吵，被上訴人跑出去，自己太緊張而摔下樓梯，當時上訴人要拉來不及云云。
惟查上訴人稱當天晚上去找大兒子（指廖柏穎），因找不到而打電話給母親，母親才告知長子在她那裡，找到凌晨一時許才找到（以上均見本院八十九年九月二十日準備程序筆錄），則在凌晨十二時許發生爭吵時，證人在其祖母家，並不在現場，其受上訴人指使而為不實之證述，令人遺憾。
理 由
一、上訴人主張兩造係夫妻，婚後育有三子，夫妻關係現仍存續中，目前未同居一處之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之戶籍謄本二份，存證信函三紙為證，自堪信為真實。
二、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。
是本院首應審酌者，厥為被上訴人是否有不能同居之正當理由？㈠被上訴人主張於八十五年九月二十四日遭上訴人用腳踢背，摔在地上起不來一節，雖為上訴人所否認，辯稱：沒有用腳踢被上訴人背部云云。
惟查，證人洪燉波於原審到庭證述：「兩造住我隔壁，八十五年九月二十四日以前，常常打架，原告有暴力傾向，八十五年九月二十四日兩造衝突時，我不在場，但我回來後，我看到被告臉、背部腫的很大，一直在哭，原告有說是被告打的」等語明確，再審之上訴人於原審自承「當日喝酒時，覺得很生氣，有將易開罐酒瓶摔在地上，被告拿掃把要打我，我擋她，推她，被告才受傷」等語，並未辯稱被上訴人自己踩空樓梯摔倒，顯見被上訴人於八十五年九月二十四日所受傷害確係上訴人行為所致。
次查，被告當日係受有背部挫傷、左腰脅部挫傷，合併血尿及腎臟腫大，於八十五年九月二十四日急診治療，八十五年九月二十五日住院，十月一日出院等情，此有勞工保險傷病診斷書一份在卷可稽，則觀其傷勢及住院天數，當非僅係上訴人輕微拉扯所可造成，而顯係受到強大外力撞擊方會導致如此嚴重傷害，故被上訴人主張上訴人當日有用腳踢被上訴人背部等情，堪可採信。
另兩造之子廖柏穎於本院雖證稱：該日凌晨十二時許，忽然聽到二樓很吵，被上訴人跑出去，自己太緊張而摔下樓梯，當時上訴人要拉來不及云云，以附和上訴人係被上訴人自己「踩空」摔下。
惟查上訴人稱當天晚上去找大兒子（指廖柏穎），因找不到而打電給母親，母親才告知長子在她那裡，找到一時許才找到。
（見本院卷第四十頁反面）則在凌晨十二時許發生爭吵時，證人廖柏穎在其袓母家，並不在現場，何以得目睹被上訴人自己踩空摔下？是證人廖柏穎之證詞與上訴人之陳述不符，顯係迴護之詞，不足採信。
另證人廖名偉、廖偵翔均一致證稱不知母親（即被上訴人）如何受傷在卷，故上訴人抗辯被上訴人自己踩空摔下應係卸責之詞，不足採取，被上訴人主張上訴人當日有用腳踢被上訴人背部等情，堪予採信。
上訴人辯稱沒有用腳踢被上訴人背部云云，殊不足採。
㈡上訴人對於八十七年間調解後，達成被上訴人同意先回上訴人住處適應家庭生活，若兩造彼此皆能互相適應，則被上訴人同意彼此履行同居義務之協議，嗣被上訴人在調解委員陳水及上訴人姑丈潘坤宗、姑母潘廖素霞陪同下，回到上訴人住處，但上訴人不同意被上訴人繼續上班，希望被上訴人在家帶小孩整理家務，無法達成共識等情，均不爭執，並經證人洪燉波到庭證稱：「調解時，原告出口談條件，要被告回家，每個月給被告一萬五千元，不准被告出去，好像把被告關起來一樣，但我仍希望兩造和好如初，隔天，由調解委員及姑姑、姑丈帶到原告家談，談的內容我不清楚，下午姑姑、姑丈就帶被告回來我工廠」等情綦詳，是被上訴人既願意在不影響目前工作之情形下與上訴人履行同居，然此竟為上訴人所拒絕，顯見上訴人甚不尊重被上訴人之工作權，仍將配偶當成私有財產予以支配，此與當今男女平權之潮流有違，益徵上訴人在兩造達成調解後，尚無與被上訴人履行同居之誠意。
㈢綜上，上訴人確有於八十五年九月二十四日傷害被上訴人致傷，且於八十七年間達成調解後，又刁難被上訴人返家履行同居，堪認被上訴人確有不堪忍受之情事，而有不履行同居之正當理由。
至於上訴人有無羞辱被上訴人「討客兄」，兩造互相爭執，亦無任何證據足以證明上訴人有此項行為，本院無從認定上訴人確有此項事實。
三、本件被上訴人既因不堪上訴人同居之虐待而有不履行同居之正當理由，從而，上訴人依民法第一千零一條規定請求被上訴人履行同居，即無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果之認定不生影響，不一一論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
~B1家事法庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 陳成泉
~B3 法 官 曾謀貴
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十二 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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