臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,89,家上,17,20001121

臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度家上字第一七號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 劉喜律師
複 代理人 丙○○

右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十八年十月三十日臺灣臺中地
方法院八十八年度婚字第七六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人及小孩是遭被上訴人趕回娘家，被上訴人不但用車載上訴人及小孩回娘家，而且將上訴人及小孩之戶籍遷回娘家，故上訴人離開被上訴人返回娘家居住是被上訴人之行為所致，自有法律上正當理由。
又被上訴人之戶籍既在娘家，戶籍住址即為法定住所，該法定住所復係被上訴人之行為所產生，被上訴人如求上訴人履行同居，亦應以上訴人之法定住所或由上訴人同意之居所。
（二）被上訴人載上訴人回娘家後，數日未曾聞問，上訴人之母發現不對，乃帶上訴人返回夫家，遭被上訴人及其父母拒絕入門，上訴人乃帶母親求助同學陳昭燕，請其載上訴人回夫家，仍被拒於門外。
上訴人不得不回娘家居住，此期間，被上訴人均不聞不問，也未支付分文予上訴人撫養小孩。
被上訴人既然用車載上訴人及小孩回娘家，其要上訴人回家，也應親自用車載回，其捨此不為，卻以存證信催告，其真意並非要上訴人回家，而係在「履行一定之法律程序，以求達到某一種法律效果」。
原審未詳查上訴人居住娘家之原因及是否合於法律規定，徒以上訴人回娘家居住即是「不與被上訴人同居」，而判令上訴人應回夫家與被上訴人同居，判決自有違法不當。
（三）上訴人確實無法與公婆相處共同生活，上訴人願意與被上訴人同居，但須另覓屋居住。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提證人陳昭燕之證明書影本乙件為證，並聲請訊問證人汪清山。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴人之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人並無同意上訴人及兩造之子林建豪永久居住在娘家，被上訴人更未將上訴人及小孩趕回娘家，亦非被上訴人將上訴人載回娘家，而係上訴人擅自離家。
故如果上訴人主張其被趕回娘家云云，自應負舉証責任。
又，上訴人將其自己及兩造兒子林建豪之戶籍遷回嘉義縣朴子市之娘家，乃是上訴人擅自為之。
（二）民法第一千零二條於八十七年六月十七日修正公布，修正後規定夫妻之住所由雙方共同協議之；
而兩造係於八十五年十二月二日結婚，參照民法親屬編施行法第一條後段規定，其在修正前發生者，除本法施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。
因此，就兩造間之夫妻住所指定規定，應依修正前之民法第一千零二條前段規定，即妻以夫之住所為住所；
故上訴人仍應以被上訴人所指定之住所為其之住所。
兩造本是在夫家即被上訴人位於台中縣大里市○○路九十二號住處共同生活，上訴人不依民法規定及兩造原來共同生活本據地，以被上訴人之住所為夫妻二人共同居住之住所，卻自行將自己及小孩之戶籍遷回嘉義縣朴子市之娘家，而不再返回大里市與被上訴人一同居住共同生活，實不合法律。
又因被上訴人是獨生子，與父母共同居住生活，本是人倫之常，且是盡孝道，更是天經地義之事，故上訴人以其如返回大里市，被上訴人必須與其另租房屋，而不願與被上訴人及其父母住同一戶云云，並無道理。
添（三）被上訴人在上訴人住在娘家而不願返回夫家後，即曾與訴外人里長共同親自南下前往上訴人娘家，欲接上訴人返回大里市，但卻遭上訴人嚴詞拒絕；
可見上訴人毫無誠意，並非被上訴人對上訴人不聞不問。
上訴人拒不返回大里市與被上訴人履行夫妻同居義務，其違反夫妻同居義務在先，被上訴人不得已再以存証信函促請希望其能返夫家。
然上訴人於收函後，卻仍拒不返回大里市，被上訴人不得已才提起履行同居訴訟。
故絕非上訴人所指稱被上訴人是在履行一定之法律程序，以求達到某一種法律效果。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提為證並聲請訊問證人何朝明、林其敏及林靜宜。
丙、本院依職權向台中縣大里市戶政事務所調閱上訴人及其子林建豪申辦戶籍遷移手續（經該戶政事務所再函轉嘉義縣朴子市戶政事務所函覆本院）。

理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造係夫妻關係，互負同居義務，惟上訴人於八十七年十一月十三日將戶籍遷往嘉義縣朴子市之娘家並在該處居住，拒和被上訴人同居，經被上訴人於八十七年十二月八日以存証信函催請上訴人返家並和里長前往接上訴人回家，均為上訴人所拒，上訴人顯然違背同居義務，為此訴請上訴人應與被上訴人同居。
上訴人則以其受被上訴人之父母虐待，且是被上訴人將其和小孩送回娘家，並將上訴人及小孩之戶籍遷回上訴人位於嘉義縣朴子市之娘家，其後即不予理會；
且上訴人欲返回被上訴人住處却遭被上訴人拒絕，上訴人願和被上訴人同居，但須在被上訴人父母住處以外另覓屋同住等語置辯。
二、按修正前民法第一千零二條固規定，妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所，但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定。
但嗣經修正為夫妻之住所由雙方書面協議之，協議不成時，得聲請法院定之，法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，並於八十七年六月十七日公布施行。
本件被上訴人主張上訴人於八十七年十一月十三日將戶籍遷往嘉義縣朴子市之娘家並在該處居住，拒和被上訴人履行同居義務之事實，既發生在上開條文修正公布之後，參照民法親屬編施行法第一條後段規定，自應適用修正後之規定。
上訴人認應適用修正前之規定，容有誤會，合此敘明。
經查：（一）兩造係於八十五年十二月二日結婚，現婚姻關係仍存續中，兩造婚後設籍並同住於台中縣大里市○里里○○路九十二號被上訴人及父母家，為兩造所不爭執之事實，並有戶籍謄本附卷可稽，堪信兩造於民法修正前及被上訴人返回娘家居住前，兩造約定之同居處所為台中縣大里市○里里○○路九十二號。
（二）上訴人抗辯其與兩造所生之子，係遭被上訴人趕回娘家，被上訴人並將上訴人及子之戶籍遷移至上訴人位於嘉義縣朴子市之娘家等語，並提出戶籍謄本為證，然為被上訴人所否認。
查上訴人於原審抗辯其與被上訴人商量後，被上訴人將其與小孩送回娘家；
嗣於本院改稱係遭被上訴人趕回娘家，所辯前後已有不一，復未能舉證以實其說，其抗辯係遭被上訴人趕回娘家云云，即難採信。
又本院依職權向台中縣大里市戶政事務所調閱上訴人及其子林建豪申辦戶籍遷移手續（經該戶政事務所再函轉嘉義縣朴子市戶政事務所函覆本院），並將戶政事務所函送之遷入戶籍登記申請書提示上訴人，上訴人始改稱係其自己去辦戶籍遷移。
則上訴人遷移後之嘉義縣朴子市設籍地，顯非兩造共同之戶籍地，亦難認兩造已協議變更履行同居義務之處所。
上訴人既未提出證據證明兩造已以書面協議變更履行同居處所，亦未能證明已經法院裁定兩造同居之處所，則依前開條文規定，自仍應以兩造原約定並共同設籍之台中縣大里市○里里○○路九十二號，為兩造履行同居義務之處所。
（三）上訴人又抗辯被上訴人將上訴人和小孩送返上訴人娘家，之後就不理會。
甚至上訴人向被上訴人表示要回被上訴人住處，約被上訴人至車站等候，被上訴人亦未加理睬，經其在車站等候多時，才由上訴人同學陳昭燕帶上訴人回家，但被上訴人竟將房門鎖住，不讓上訴人進入等語。
固據其提出陳昭燕立具之證明書為證。
被上訴人對於上訴人曾告知要返家，並要其前往車站等候之事，固不爭執，惟亦抗辯伊以為上訴人坐火車回來，伊有去車站等，等了很久，等不到人，才跟朋友出去，伊不知上訴人坐公車回來；
又伊父母有早睡習慣，且門鈴壞掉，不知上訴人回來等語。
再參以事後被上訴人曾寄存證信函予上訴人，希冀上訴人攜子儘速返家，觀該信函內容所述：「盈瑩妳好，好久不見了，近來可好否？算算時間，妳離開家裏也有一個多月了，我認為有人群聚之地，必有一些問題會產生，而遇到問題就必去追根究底，去探討解決，而不是一味去抗拒，人人相處必須懂得互相尊重，只要妳曉得這點，氣憤填膺之事相必會減少，如果妳連「尊重」二個字都不曉得，更何況是我父母親。
快點回來吧！也把我可愛的林建豪，還有我的印章全部帶回。」
等語，即可見被上訴人思念上訴人之情，益可徵被上訴人應無將上訴人趕回娘家之事；
且縱如上訴人所於原審所稱，是其與被上訴人商量後，被上訴人將其與小孩送回娘家；
然此應係上訴人與被上訴人父母相處有隔閡，被上訴人為緩和雙方關係，所為之暫時安置。
，此有存證信函附於原審卷可證。
事後被上訴人並於里長陪同下，至上訴人娘家欲接上訴人返家，惟因上訴人希望在外另覓屋與被上訴人同住，遭被上訴人以其為獨子須奉養父母為由所拒而未果等情，亦據證人何朝明及汪清山於本院證述明確。
且上訴人於本院亦自承其與被上訴人相處還好。
是被上訴人應無不理會上訴人之事。
上訴人以此指責被上訴人非真心要上訴人與其同居，亦非可取。
（四）上訴人另抗辯其受被上訴人父母之虐待，無法被上訴人與之父母同住一處等語；
被上訴人亦否認其父母有虐待上訴人情事。
且證人即被上訴人之堂兄林其敏與被上訴人之妹林靜宜於本院亦證述上訴人與公婆相處並無不睦；
證人林其敏並證稱：因其小孩寄籍在被上訴人處，故常去被上訴人住處，據其所見，上訴人與公婆關係應該很好，並沒有看過吵架情形等語。
上訴人對證人之證述亦表示無意見，僅稱證人看到的是表面而已。
是上訴人縱與公婆相處有隔閡，亦難認係受不堪同居之虐待。
此外，上訴人復未能提出其他具體證據證明確有受被上訴人父母虐待情事，即難持以為拒絕在被上訴人處所履行同居之正當理由。
三、綜上所述，兩造婚後原約定同住並設籍之住所既為台中縣大里市○里里○○路九十二號，於兩造未以書面協議變更上開處所，或請求法院裁定兩造之住所前，上訴人仍有於上開處所與被上訴人履行同居之義務。
上訴人復未能舉證證明其有何不能與被上訴人在上開處所履行同居之正當理由，則被上訴人本於婚姻關係，請求上訴人返回上述住處履行同居義務，於法委無不合。
原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。
上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由。
四、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 翁芳靜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹錫朋
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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