臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,90,上,78,20010223,1

台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第七八號
上 訴 人 甲○○
被上訴 人 東隆（龍）邦建設有限公司

法定代理人 黃東家

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十八日臺灣彰
化地方法院八十九年度訴字第一○九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：原判決廢棄，發回原審法院。
二、陳述：第一審言詞辯論通知書係八十九年十一月十五日收受，卻於翌日即十六日行言詞辯論，就審期間顯有不足。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。

理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。
但以因維持審級制度認為必要時為限。
民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
又第一審訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告，且距言詞辯論之期日，至少應有十日之就審期間，如不足十日就審期間，而准原告一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕庛，此觀最高法院六十九年度台上字第一五二二號判例自明。
二、本件被上訴人（按即原告）於原審起訴主張：
兩造於民國（下同）八十四年間訂立合建權讓渡書，由被上訴人將與訴外人柯得意等人所訂立之坐落彰化縣伸港鄉○○段第三九０地號等土地之合建契約，讓渡與上訴人（按即被告），約定讓渡金額為新臺幣（下同）一千零七十萬元，並約定付款方法及應履行之義務。
嗣上訴人依約履行契約條件，於八十四年六月間將土地等全部移轉登記予上訴人，上訴人亦將該房地出售完畢，惟上訴人僅給付被上訴人九百萬元，尚有一百七十萬元之讓渡金未給付，經被上訴人一再催討，均置之不理，為此依讓渡契約之法律關係，訴請上訴人應給付被上訴人一百七十萬元，及自八十六年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
並願供擔保請求宣告假執行。
三、查本件第一審之第一次言詞辯論期日通知書、及起訴狀繕本，係於八十九年十一月十五日送達於上訴人（即被告），有法院送達證書在卷可稽（見第一審卷第十二頁）。
按法令，審判或法律行為所定之期日或期間，其計算依民法之規定，以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止，民法第一百十九條，第一百二十條第二項，第一百二十一條第一項分別定有明文。
查本件言詞辯論通知書及訴狀繕本送達於上訴人之翌日即十一月十六日起算，至十一月二十五日止始滿十日，惟原審未察，在十日之就審期間未滿前，急於送達日之翌日（即十六日）行言詞辯論（見第一審第十六頁之言詞辯論筆錄），而准由被上訴人一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大之瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令。
而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。
茲為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。
從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。
爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 陳繼先
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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