臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,90,上易,9,20010208,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第九號
上 訴 人 裕融企業股份有限公司
法定代理人 徐善可
訴訟代理人 吳榮昌律師
複 代理人 楊心怡律師
被 上訴人 甲○○ 住台北縣板橋市○○路○段二二○巷一三之一號訴訟代理人 洪錫欽律師
複代 理 人 許娟娟 住同右律師

右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十日臺灣台
中地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一七三二號），提起上訴，聲請就免為假執行部分先為辯論及判決，本院判決如左：
主 文
上訴人免為假執行之聲請駁回。
聲請訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面
一、聲明：原審判決主文第二項所命之給付，請准上訴人提存新台幣參拾參萬肆仟肆佰壹拾壹元後免為假執行。
二、陳述略稱：
⒈本件上訴人於原審疏未聲明如受不利判決願供擔保免於假執行，致原審未為提供擔保免為假執行之宣示，故被上訴人得於日前依原審判決提供擔保對上訴人之動產聲請假執行，並經台灣台中地方法院八十九年度執字第二七○二六號受理查封完畢，上訴人因而所受之損失已難以估計。
⒉查本件原審判決，被上訴人勝訴乃因原審有部分事實認定有所違誤，上訴人與被上訴人間就本件訴訟之實情尚有爭議，有待本院明察，惟上訴人現卻已因被上訴人之假執行而受有難以回復之損害，且損害仍在繼續擴大中，上訴人為免損害之繼續擴大，為此，依民事訴訟法第四百五十五條及民事訴訟法第三百九十二條後段規定，請准予就原判決准予假執行之上訴部分先賜予如聲明之中間判決，以維權益。
乙、被上訴人方面
一、聲明：聲請駁回。
二、陳述略稱：本件假執行程序已開始，並已定期拍賣，上訴人於假執行程序實施後始提出本件聲請，與法條規定顯然不符，不應准許。
理 由
一、按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。
又原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。
民事訴訟法第三百九十條第一、二項定有明文。
本件被上訴人於原審為原告，請求上訴人即被告返還不當得利新台幣三十三萬四千四百一十一元，經原審准許，並依被上訴人之聲請，依上開法條第二項規定酌定擔保金額，宣告假執行，依法並無不合。
二、按法院得准被告於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行，固為民事訴訟法第三百九十二條後段所明定。
惟該條所稱之預供擔保或將請求之標的物提存，均限於在假執行程序實施前始得適用。
倘於原告依假執行之判決對被告之財產實施查封後，始於拍賣前，聲請供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，於法自屬不合（最高法院六十三年度第五次民事庭會議決議、八十六年度台抗字第三一一號裁定意旨參照）。
查本件上訴人聲請免為假執行，已在被上訴人對上訴人之財產實施假執行查封之後，此為兩造所不爭，則依上開說明，即屬無從准許。
又所謂將「請求之標的物」提存，應係指依判決內容所為請求之標的物為特定物之情形，本件原審判決所命之給付為一般金錢債務給付，並非特定物，上訴人請求依上開法條後段將之提存，亦屬不合。
綜上，上訴人所為免假執行之聲請，應予駁回。
三、據上論結，本件上訴人之聲請為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 林松虎
~B3 法 官 簡清忠
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 茆亞民
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
Ｙ