臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,92,上,121,20040218,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第一二一號
上 訴 人 庚○○○
戊○○
丁○○
己○○
被 上訴人 中國醫藥學院附設醫院
法定代理人 壬○○
被 上訴人 辛○○
丙○○
甲○○
乙○○

右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十日臺灣臺中地
方法院八十九年度重訴字第八三五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於駁回上訴人庚○○○在新台幣（下同）一百九十二萬八千零八十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息暨命負擔部分訴訟費用之裁判應予廢棄；
關於駁回上訴人戊○○在一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息暨命負擔部分訴訟費用之裁判應予廢棄；
關於駁回上訴人丁○○在一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息暨命負擔部分訴訟費用之裁判應予廢棄；
關於駁回上訴人己○○在一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息暨命負擔部分訴訟費用之裁判應予廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人中國醫藥學院附設醫院、辛○○、丙○○、甲○○、乙○○等應連帶給付上訴人庚○○○一百九十二萬八千零八十七元、戊○○、丁○○、己○○各一百萬元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（三）第二項聲明，上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）按國立台灣大學醫學院附設醫院九十二年六月二十六日（九十二）校附醫秘字第九二○○○○五九六一號函（以下簡稱為台大鑑定報告），及行政院衛生署九十二年十月二十二日衛署醫字第○九二○二一一一二九號書函（以下簡稱為衛生署書函），均謂左膕膝動脈阻塞「手術前」的初步診斷可由神經內科處理，但手術治療則屬心臟血管外科處理，固無疑義。
（二）次按，前揭台大鑑定報告說明二（三）『上述神經內科專科養成學習過程，由神經內科醫師照護左膕膝動脈阻塞並無不適之處，也有能力處理相關併發症與治療』、前揭衛生署書函審議委員會鑑定書十、鑑定意見（三）『左膕膝動脈阻塞亦可以由神經內科醫師主治，並由神經內科病房負責病患照顧，：：』乙節，則有迴護之處。
詳言之：台大鑑定報告說明二 (一)( 二)、衛生署書函審議委員會鑑定書十、鑑定意見（一）均稱，左膕膝動脈阻塞需外科治療時，歸心臟血管外科，而不同專科其訓練內容有所不同。
又依「神經科專科醫師甄審原則」第四點規定，神經內科的專科醫師訓練僅限於神經學方面，並無血管疾病之專業訓練。
準此，神經內科的醫護人員所受的專業訓練既非心血管疾病方面，又如何具有足夠的能力去照顧『手術後』的心血管阻塞患者？況且，外科與內科本屬不同專業領域，前者乃處理手術之事宜，後者則不負責手術的問題。
因此，內科醫師對於手術後併發症的發生怎會有預見及處理的能力？故台大及衛生署之鑑定報告謂神經內科之醫師能處理屬於「心臟血管外科」之病患云云，令人不禁質疑醫學上分設不同專科，制定各專科醫師的養成訓練辦法的意義何在。故該等鑑定報告確有迴護被上訴人之處。
（三）退步言，縱認被上訴人辛○○、乙○○有照護的能力，被上訴人仍有延誤治療、診斷錯誤之過失及其所提供的醫療服務有安全及衛生上的危險：１、按國立台灣大學醫學院附設醫院函說明：『：：（四）腸繫動脈阻塞及缺血確實本身即為「高危險病患」，死亡率一般高於 50%。
且該病患又有合併主動脈阻塞 (血管攝影及屍體解剖發現)因此危險性更高。
(五、六）急性腹痛的鑑別診斷包括腸阻塞 (Ileus)及腸繫膜動脈阻塞 (IMA)等等。
一般合格的醫師即可作診斷，但如有不確定及懷疑時，可照會專科醫師。
兩者早期症狀皆為腹痛、有腹脹、腸蠕動改變甚至嘔吐的情形。
腸繫動脈阻塞，隨阻塞發生原因之快慢及阻塞程度而有不同。
如發生缺血愈快且阻塞程度愈厲害者，其腹痛之產生愈明顯。
由於腹痛是此病之主要表現，且腹痛之特徵受到缺血程度影響，而且早期的理學檢查及實驗室數據缺乏特異性發現，因此必須對高危險患者抱持高度懷疑，並且與腸阻塞作鑑別診斷。
初期兩者症狀確實可能會相似，即使是專科醫師也難鑑別。
(七)腸繫動脈阻塞的治療，最重要的處置是先進行急救措施以穩定生命徵象為第一優先，這些措施包括輸液治療，防止敗血症進行及校正出血傾向等等。
在急救措施奏效病人穩定後，緊急進行血管攝影確立診斷，然後才針對造成阻塞的病因及缺血的腸子考慮進行手術。
並非所有的病人需要立即進行手術。』
２、復據被上訴人辛○○的陳述書：『87-9-16 1：00AM 我從家裡打電話聯絡值班住院醫師乙○○，詢問陳和德先生病況。
乙○○醫師告知我手術後左手臂傷口有滲血現象，以及腹脹和腹痛情形，我懷疑是否會有“腸阻塞”，甚至下腸繫膜動脈阻塞，交待乙○○醫師密切觀察處理，如果有變化，則打電話給我，我特別強調電話就放在我的身邊。』
、被上訴人乙○○的陳述書：『 87-9-16 1：00AM病人回病房，護士小姐通知我：病人抱怨腹痛及手術傷口疼痛，得知生命徵象穩定。
訪視病人，發現 abdominal tenderness and distension，曾有嘔吐，．．．。
雖先前之血管攝影報告有塞到下腸繫膜動脈，但病人表現令我懷疑是否IMA已受到影響。
．．．1：30AM主治醫師辛○○醫師找我詢問病人情況，將病人情況告知。
黃亦懷疑是否ileus或IMA occlusion，囑我密切觀察。
．．．三、關於病人腹痛之說明：此病人的確在 87-09-15PM9：00之後開始有腹痛之陳述，然而在值班醫師以NG free drainage及打止痛劑能有效緩解的情況下，雖有懷疑 IMA occlusion，然而人生命徵象並沒有不穩定，且無發燒現象，血管攝影又證實沒有塞到IMA，因此是以手術後ileus為主要治療目標，並配合密切觀察。』
３、承上可知，被上訴人辛○○、乙○○二人最遲於八十七年九月十六日早上一點左右，即已懷疑有『腸阻塞』或『腸繫膜動脈阻塞』的病徵，而被害人陳和德當時病況穩定，依前揭台大鑑定報告所示，此時應照會專科醫師即心臟血管外科，緊急進行血管攝影確立診斷。
惟被上訴人黃、呂二人既未照會專科醫師，亦未做進一步的確立診斷，即由被上訴人乙○○醫師自行判斷為『腸阻塞』，但被害人陳和德經鑑定死亡原因是腸繫膜動脈阻塞 (IMA)，益見被上訴人有診斷錯誤的情形。
４、按民法上之過失者，謂行為人雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者。
是以，縱認被上訴人辛○○、乙○○有能力處理左膕膝動脈阻塞之病症，依當時病人情況穩定，竟未做確立診斷，而確信為「腸阻塞」，致診斷錯誤延誤診治時機，依前揭之說明，難謂無過失之責，彰彰甚明。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：「專科醫師分科及甄審辦法」、「神經科專科醫師甄審原則」影本乙件、辛○○、乙○○、甲○○、丙○○之陳述書影本乙件、會診單影本乙件、護理紀錄影本乙件，並請求檢附病患陳和德於被上訴人中國醫藥學院附設醫院之病歷，分別向行政院衛生署、國立台灣大學醫學院附設醫院等單位查詢「左膕膝動脈阻塞」病症是否屬於神經內科之專科範圍等相關事項。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）上訴人所提再送鑑定事項，或涵義不明、或假設命題、或與本案無關，而其委請之鑑定機關，非屬適合之鑑定機關，應無行鑑定之必要。
又本案須行鑑定之事項，除已經法務部法醫研究所、行政院醫事審議委員會鑑定外，原審復就相關問題多次委請國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定多次，上訴人再聲請鑑定，似無必要。
（二）病患陳和德之死亡與被上訴人等所為之醫療行為間並無相當因果關係。
被上訴人辛○○等四人並無診斷錯誤之過失。
又醫療行為應無消費者保護法之適用。
退一步言，即便醫療行為有消費者保護法之適用，本件亦符合「通常可合理期待之安全性」及「當時之科技或專業水準」；
依上開各鑑定結果及卷內所附證物，被上訴人辛○○、乙○○、丙○○、甲○○等並無故意或過失，則渠等自不負民法第一百八十四條、第一百八十五條之侵權行為責任，被上訴人中國醫藥學院自不負民法第一百八十八條僱用人之連帶賠償責任。
（三）被上訴人無醫療疏失已有充分證明，有被上訴人於臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二三八七號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署八十九年度議字第九○九號處分書、法務部法醫研究所鑑定書、國立台灣大學醫學院附設醫院函可稽。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二三八七號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署八十九年度議字第九○九號處分書、法務部法醫研究所鑑定書、國立台灣大學醫學院附設醫院函均影本各一件為證。
丙、本院依上訴人聲請就其疑義事項再分別函送行政院衛生署及國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定及說明。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人庚○○○之夫陳和德於民國八十七年九月十四日前往被上訴人中國醫藥學院神經科檢查，由被上訴人中國醫藥學院神經科主治醫師即被上訴人辛○○、放射科醫師即被上訴人丙○○二人診斷陳和德之左下肢血管閉塞，即於八十七年九月十五日十七時許，由被上訴人丙○○自陳和德左上肢腋下穿刺作血管攝影，惟陳和德於血管攝影之動脈穿刺口一直血流不止，被上訴人即內科值班醫師乙○○發現陳和德穿刺口仍流血不止，乃改以止血帶止血法止血，惟未適時放鬆，造成左上肢發紫發黑，發生腔室症候群，須另為肌膜切開；
又因該穿刺口血流不止，已超過臨床之凝血時間，被上訴人辛○○、丙○○本應注意並能注意失血過多，會引起敗血症，甚至腸壞死，而有必要即時為動脈縫合手術，卻未即時為動脈縫合，又陳和德於當日十九時即發生劇烈腹痛，僅給予薄荷油擦拭，並未另為處置，被上訴人等人非但延滯穿刺口之縫合，對腹痛成因亦未為判斷，而放任陳和德腸管壞死及破裂，引起腹膜炎死亡，被上訴人等人顯有診斷錯誤及貽誤救治時機之過失。
又陳和德前往中國醫藥學院就診，與中國醫藥學院即成立有償之醫療契約，依民法第五百三十五條後段之規定，中國醫藥學院應負善良管理人之注意義務，詎中國醫藥學院竟違反其善良管理人之注意義務，該院之醫師即被上訴人辛○○等人分別於實施血管攝影後，未確實止血及延滯動脈縫合，並延滯腹痛成因之診斷及急救，其處理過程，顯與現時之醫療水準及民眾期待之醫療品質有相當大之差距，是中國醫藥學院，顯未盡其善良管理人之注意義務。
被上訴人辛○○、乙○○、甲○○、丙○○等四人確有醫療過失造成陳和德死亡，應依民法第一百八十五條共同侵權行為負連帶賠償責任，而被上訴人中國醫藥學院係被上訴人辛○○、乙○○、甲○○、丙○○等四人之僱用人，自應依民法第一百八十八條之規定與被上訴人辛○○、乙○○、甲○○、丙○○等四人共負連帶賠償責任。
又被上訴人中國醫藥學院因可歸責於自己之事由，致為不完全給付，自應負債務不履行之損害賠償責任，縱令被上訴人中國醫藥學院無過失，亦仍應依消費者保護法第七條第三項負無過失賠償責任，為此爰依侵權行為、債務不履行及消費者保護法之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人庚○○○醫療費用二萬四千九百六十五元，殯葬費用五十七萬八千五百九十四元，法定扶養費一百二十九萬八千一百一十元，精神上慰撫金二百五十萬元，計四百四十萬零一千六百六十九元整；
另應給付上訴人戊○○、丁○○、己○○各二百五十萬元之精神上慰撫金，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴後減縮請求金額，請求被上訴人應連帶給付上訴人庚○○○一百九十二萬八千零八十七元，連帶給付上訴人戊○○、丁○○、己○○各一百萬元並均加付法定遲延利息）。
二、被上訴人則均以：陳和德於八十七年九月十四日因左膕膝動脈閉塞住院，住院期間復無腸繫膜動脈栓塞之跡象，然上訴人於八十七年九月十六日替其辦理出院後，病患陳和德始因腸繫膜動脈栓塞導致腸管壞死、腹膜炎，最後因多機能衰竭死亡。
病患陳和德之死亡與被上訴人等所為之醫療行為顯無因果關係，且本件陳和德就診時並非主訴腹痛，上訴人等堅稱病患主訴腹痛顯有錯誤，而病患陳和德經被上訴人等治療後已有改善，且經被上訴人辛○○等人診治後，證明其病症為左膕膝動脈閉塞，被上訴人並無診斷錯誤情形，又本件上訴人主張陳和德血管攝影傷口流血不止，與其係因腸繫膜動脈栓塞之併發症導致死亡無關。
況病患陳和德告知被上訴人辛○○及乙○○有腹痛情形後，被上訴人即將腸繫膜動脈栓塞列入診斷項目，並為一連串之理學檢查，包括給予止痛藥、胃藥、輸液、鼻胃管等，病患陳和德在被上訴人處治療期間，並無腸繫膜動脈栓塞之病症。
況當時病人陳和德方施行血管攝影、縫合、肌膜切開術，被上訴人亦無可能再次為陳和德施行血管攝影及直接剖腹。
至於醫療行為與就醫人之生活安全或衛生有莫大關係，且係以提供醫療服務取得對價，然在醫療機構方面觀之，提供之治病療服務而言，其所提供者，並非商品甚明，且無營利之性質，其非屬消費者保護法所指之消費行為，自無消費者保護法之適用，且本件被上訴人方面所提供之醫療行為亦符合通常可合理期待之安全性及當時之科技或專業水準。
故本件被上訴人辛○○、乙○○、丙○○、甲○○等人並無故意或過失，渠等自不負民法第一百八十四條、第一百八十五條之侵權行為責任，被上訴人中國醫藥學院亦不負民法第一百八十八條僱用人之連帶賠償責任。
縱認本件被上訴人應負醫療疏失責任，惟陳和德生前即患血管硬化、心脈管高度硬化、肺結核（已治癒）、輕中度肝硬化，最後因血管硬化阻塞導致左下肢行動不便，是以病患陳和德顯無勞動能力，其應為扶養權利人而非扶養義務人，且上訴人等請求之精神慰撫金高達一千萬元，均顯屬過高等語，資為抗辯。添
三、上訴人主張陳和德於八十七年九月十四日至被上訴人中國醫藥學院就診，經被上訴人中國醫藥學院神經科主治醫師即被上訴人辛○○、放射科醫師即被上訴人丙○○二人診斷陳和德之左下肢血管閉塞，並於八十七年九月十五日十七時許，由被上訴人丙○○自陳和德左上肢腋下穿刺進行血管攝影，後陳和德因血管硬化阻塞致左下肢行動不便，腸管壞死引發腹膜炎，相繼引起多機能衰竭死亡等情，為被上訴人所不爭執，且有陳和德病歷紀錄及法務部法醫研究所鑑定書分別附卷足參，堪信為真實。
上訴人主張陳和德因被上訴人中國醫藥學院所僱用之醫師即被上訴人辛○○等人診斷錯誤及延誤救治等醫療過失而死亡，且陳和德與被上訴人中國醫藥學院訂立有償之醫療契約，被上訴人自應負債務不履行責任，並依消費者保護法第七條之規定，被上訴人中國醫藥學院亦應就醫療結果負無過失之賠償責任等語。
惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
是被上訴人所為本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，是否有消費者保護法之適用？（一）醫療行為是否為消費者保護法規範之對象？
⑴消費者保護法第二條固就「消費者」乙詞定義為以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，再「消費」乃為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為，準此，醫療服務之行為，自接受醫療服務者觀之，確屬人類基於生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其為以消費為目的而接受服務之消費者甚明。
況人之一生，生老病死，幾無可免於接受醫療服務者，醫療服務行為既與生命、身體健康息息相關，為達上開立法之目的，自應受消費者保護法之規範。
⑵又消費者保護法於八十三年一月十一日公布施行，並未將醫療行為排除在外，亦未對「服務」作任何限制，而消費者保護法第二、三、四、七、八及九條之規定，均係將「服務」與商品併列，視為對等之規範標的，並不限與商品有關，僅單純提供服務之企業經營者，自仍有消費者保護法之適用。
又消費者保護法及施行細則固均未就服務之具體內容加以定義，惟自學理言之，所稱「服務」係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言；
因之，本質上具有衛生或安全上危險之服務，如醫療、旅遊等勞務提供均屬之；
而消費者保護法第二條第二款所稱之營業，亦不以營利為目的者為限，復為施行細則第二條所明定，是醫院確為本法所稱之提供服務之企業經營者，應無疑義。
本件醫療行為依實務見解有消費者保護法之適用（最高法院九十年度台上字第七○九號判決參照）。
⑶惟醫療行為雖有消費者保護法之適用，然並非發生損害之結果，即須負損害賠償之責，仍應審究該醫療行為是否已符合當時科技或專業水準者。
換言之，即應由實施醫療行為之醫院方面負所為之醫療行為已符合當時科技或專業水準之證明責任。
又按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。」
固為消費者保護法第七條所明定。
然其所稱之「安全或衛生上之危險」，於消費者保護法施行細則第五條闡明：「商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，應就下列情事認定之：㈠商品或服務標示說明。
㈡商品或服務可期待之合理使用或接受。
㈢商品或服務流通進入市場或提供之時期。
商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為有安全或衛生上之危險」，即知消費者保護法要求企業經營者應確保其所提供之商品或服務應具通常可合理期待之安全性，若未具備通常可合理期待之安全性，則被認定有安全或衛生上之危險。
而「通常可合理期待之安全性」與「絕對的安全性」要屬截然不同之概念，設若企業經營者所提供之商品或服務，已通過消費者保護法施行細則第五條第二項之檢驗，而被認定具有通常可合理期待之安全性，則消費者不可單憑使用商品或接受服務後發生損害，率爾主張商品或服務具有危險，並進而請求企業經營者負無過失責任，其理至明。
（二）次應審究者，本件被上訴人是否應負消費者保護法第七條規定之無過失責任？本件上訴人主張被上訴人並未診斷出陳和德腸繫膜動脈阻塞病症，且全醫院僅僱用一名心臟專科醫師，被上訴人亦未舉證證明其所提供之醫療行為於安全上與衛生上已達專業水準之上，已符合「通常合理期待之安全性」及「當時之科技或專業水平」，自應負消費者保護法之無過失責任等語。
惟查：⑴消費者保護法施行細則第五條第一項規定：商品於流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上之危險。
但商品或服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限。
又消費者保護法施行細則第六條規定：企業經營者主張其商品於流通進入市場，或服務於其提供時，符合當時科技或專業水準者，就其主張之事實負舉證責任。
而所謂「符合當時科技或專業水準」，並非謂企業經營者須證明至提供服務之當時「事實上無人處於得診斷出認識本件陳和德有腸繫膜動脈阻塞」之程度，蓋此即指「絕對之安全性」，當非消費者保護法施行細則第五條第一項所指「通常可合理期待之安全性」，且無論如何尖端之科技均有其盲點及危險性，是以企業經營者僅須依消費者保護法施行細則第六條規定，證明其提供服務時，符合當時科技或專業水準，即應認已盡舉證責任，而依消費者保護法施行細則第五條第一項但書之規定，認無安全或衛生上之危險，是以並非被上訴人須舉證至「事實上無人處於得診斷出本件陳和德有腸繫膜動脈阻塞」之程度，方得免責。
⑵又上訴人自承陳和德係因左腿行動不便而至被上訴人醫院求診，而本件醫療爭議事件曾由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認定病患至中國醫藥學院求診時，即被診斷為左膕膝動脈閉塞，且經血管攝影，亦證明主動脈在下腸動脈下一公分處完全阻塞等情，此有該署八十八年十月十五日衛署醫字第八八○五七六九五號函附卷足稽（見相驗卷第一百零七至一百十頁）。
足認被上訴人就此部分之診斷應屬正確。
⑶上訴人復主張陳和德於血管攝影後血流不止，被上訴人等人未能及時止血且延誤動脈縫合，並停止使用抗凝血劑，應與造成陳和德死亡原因之血管栓塞有關等語。
然查，依臺大醫院鑑定函覆結果表示，醫學臨床上出血性休克，病人症狀以無尿為主，鮮少看到腸道缺血情形，且抗凝血劑之使用會造成病人容易出血，但停用並不會造成血液容易凝固而加速血管栓塞。
再者，依該院鑑定結果亦認病患在兩小時麻醉期間仍有一百五十ＣＣ尿量推斷，陳和德並無因流血造成腎臟缺血現象，且就本件造成陳和德死亡之主因「腸繫膜動脈阻塞形成腸缺血」，其發生原因分別為腸繫動脈栓塞、急性腸繫動脈血栓、低血流性腸繫動脈出血、醫源性腸繫動脈出血等四類，而本件陳和德係因腸繫動脈栓塞所致，即應與流血不止並無因果關係。
上訴人此部分主張，應屬誤會。
⑷又上訴人主張陳和德死亡主因為「腸繫膜動脈阻塞造成腸缺血壞死併發腹膜炎」所致，惟被上訴人並未診斷出該病症，造成施救延誤，且被上訴人未為血管攝影及對缺血腸子部分進行手術矯正切除，其醫療行為並不符合當時之科技或專業水準且顯有疏失等語。
然查，原法院就該病症之發生症狀及處置方法函詢臺大醫院，經臺大醫院函覆該院鑑定結果，關於腸繫膜動脈發生原因有四，其中以腸繫膜動脈栓塞最為常見，本件陳和德應屬此種情形。
而該病症之早期症狀為肚臍周圍強烈腹痛，並因阻塞發生原因之快慢及程度而影響腹痛症狀之出現，且腹痛為此病之主要表現，而早期之理學檢查及實驗室數據缺乏特異性發現，因此有賴對高危險患者之高度懷疑，又此種病症確定性診斷僅能靠針對懷疑阻塞之血管進行血管攝影或直接剖腹探查，即使理學檢查及腹部超音波檢查均確實執行，在通常情形下，仍無法確立診斷，至於進行腹部斷層掃瞄，往往對此病症之診斷亦毫無助益。
再者，不論係何種原因引起之腸缺血，臨床上最重要之處置皆是先進行急救措施，以穩定生命徵象為第一優先，該措施包括適當之靜脈導管放置、充足之輸液以矯正電解質和酸鹼不平衡、維持血壓和心跳的正常、用可對抗厭氧菌的抗生素預防敗血症等方式，而在急救措施奏效病人生命徵象穩定後，再緊急進行血管攝影以確立診斷，並就病症原因為手術矯正與切除。
至於進行經動脈血栓溶解治療，效果不顯著且死亡率很高，且若患者已有出血傾向，亦不宜採此方法，另血管擴張劑之使用對此病亦僅係輔助治療，而該藥亦有報告認容易產生 tachyphylaxis，故臨床上並非常規使用等語。
是以腸繫動脈阻塞須以剖腹或血管攝影等侵入性方式始能確立診斷，本件陳和德於發生腹痛症狀時，即有流血不止情形，依上開臺大醫院鑑定覆函所示，陳和德當時屬應先予以穩定生命徵象治療之情形，並不適宜立即進行手術或血管攝影等治療行為，被上訴人亦已為輸液、插管等穩定陳和德生命徵象之醫療行為，此外上訴人所主張之核磁共振等診斷方式，亦與該病症之診斷無實益；
且依卷附之臺大醫院覆函所示，關於造成陳和德死亡之原因，在醫療人員依正常合理之診療程序，多數仍無法及早發現，雖病患主訴相當程度之腹痛，惟理學檢查於初期常無明顯腹膜炎徵兆，當發現腹膜炎時，多數病例都已發生腸道壞死，又在外科手術治療時，尚應留存足夠應付消化吸收之小腸長度，而無法將病變部分全數切除，導致術後併發症比率相當高，並造成此病症之死亡率偏高等語（見該醫院九十年七月十六日九十校附醫秘字第一七四七六號函）。
是本件陳和德既係因不易診斷之腸繫膜動脈阻塞造成腸管缺血壞死，且依當時情形並不適合進行血管攝影及剖腹檢查，其嚴重程度與發生時間之早晚，二者不一定有相關。
則本件縱如上訴人所指於八十七年九月十五日晚上九時前陳和德即有腹痛徵狀，惟陳和德當時既不適宜進行手術確立診斷是否係因腸繫膜動脈阻塞情形，則被上訴人以陳和德左上肢部位止血及穩定其生命徵狀所為醫療行為，即難認未符合當時科技或專業水準，雖上訴人主張被上訴人醫院為經行政院衛生署評鑑之教學醫院，所提供之服務安全性應較一般醫院機構為佳，始符合一般通常合理期待等語，然此乃上訴人個人之信任關係，尚不足以影響「當時科技或專業水準」之客觀判斷。
而行政院衛生署醫事審議委員會及臺大醫院之鑑定既已為本件陳和德病症診斷不易，且須以血管攝影及剖腹始能確立診斷，並應以病患生命徵象穩定為先決治療行為等之專業判斷，應可採信，是以被上訴人抗辯本件醫療服務已符合當時科技或專業水準，尚屬可信。
⑸綜上，被上訴人提供之醫療服務既已符合當時科技或專業水準，且與陳和德死亡原因間並無因果關係，依消費者保護法施行細則第五條第一項規定，即應認無安全或衛生上之危險，自無須依消費者保護法第七條規定，負損害賠償責任。
（三）又上訴人主張被上訴人對陳和德之死亡應負共同侵權行為責任云云。
按共同侵權行為之成立，不以各行為人間有意思聯絡為必要，而其行為係出於故意或過失，在所不問，然必以各行為人之加害行為有客觀的共同關連性，或各加害行為均為其所生損害之共同原因，始足當之。
又「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「違反保護他人之法律者，推定其有過失」，民法第一百八十四條固定有明文，侵權行為之構成要件，須行為人之行為，具備故意或過失，且故意或過失與損害之結果間有因果關係者，始可成立。
本件上訴人主張被上訴人辛○○、丙○○、甲○○、乙○○有醫療過失之侵權行為，無非以內外科屬不同專業領域，被上訴人無照護能力，且未診斷出陳和德該病症及未就陳和德血管攝影流血不止情形進行處理，即與陳和德嗣後發生致死病症間，顯有相當之因果關係為其主要之論據。惟查：
１、「左膕膝動脈阻塞」病症若是嚴重至需外科手術治療則歸於心臟血管外科處理，在手術前之診斷則由相關內科或神經科均應能處理。
神經內科須負責照顧大多數的腦血管疾病患者，其中有不少患者合併有週邊動脈疾病，因此實際上平時即須照顧治療許多的週邊動脈疾病患者。
神經內科必須滿三年的住院醫師訓練，才能符合申請專科醫師資格，其中的訓練內容包括為期三個月的神經血管超音波檢查。
神經血管超音波的訓練內容特別有包括下肢動脈的檢查，也包括了週邊動脈疾病的診治學習。
上述神經內科專科養成學習過程，由神經內科醫師照護「左膕膝動脈阻塞」並無不適之處，也應有能力處理相關併發症與治療。
２、腸繫動脈阻塞及缺血確實本身即為高危險病患，死亡率一般高於 50%。
且該病患又有合併主動脈阻塞，因此危險性更高。
急性腹痛的鑑別診斷包括腸阻塞及腸繫動脈阻塞等等。
一般合格的醫師即可作診斷，但如有不確定及懷疑時，可照會專科醫師。
兩者早期的症狀皆為腹痛、有腹脹、腸蠕動改變甚至嘔吐的情形。
腸繫動脈阻塞，隨阻塞發生原因之快慢及阻塞程度而有不同。
如發生缺血愈快且程度愈厲害者，其腹痛之產生愈明顯。
由於腹痛是此病之主要表現，且腹痛之特徵受到缺血程度影響，而且早期的理學檢查及實驗室數據缺乏特異性發現，因此必須對高危險患者抱持高度懷疑，並且與腸阻塞作鑑別診斷。
初期兩者症狀確實可能會相類似，即使是專科醫師也難鑑別。
３、腸繫動脈阻塞的治療，最重要的處置是先進行急救措施以穩定生命徵象為第一優先，這些措施包括輸液治療，防止敗血症進行及校正出血傾向等等。
在急救奏效病人穩定後，緊急進行血管攝影確立診斷，然後才針對造成阻塞的病因及缺血的腸子考慮進行手術。
並非所有病人需要立即進行手術。
陳和德「腸繫動脈阻塞」，與之前下肢動脈及主動脈阻塞的進展較有直接相關。
無法斷定新栓塞的形成，及其形成與抗凝血劑使用或手臂流血不止，或腔室症的手術有否直接關係。
４、以上說明足徵內科醫師對於手術後併發症的發生有預見及處理的能力，被上訴人辛○○、乙○○等人確有照護的能力，此有國立台灣大學醫學院附設醫院九十二年六月二十六日（九十二）校附醫秘字第九二○○○○五九六一號函一件在卷可按（見本院卷第一百二十六頁）。
自難認陳和德之死亡與被上訴人所為醫療行為有相當因果關係，或行為有共同關連性。
復參酌行政院衛生署九十二年十月二十二日衛署醫字第○九二○二一一一二九號函復本院所附第0000000號鑑定書所載：「病患至中國醫藥學院求診時，即被診斷為左膕膝動脈閉塞，住院經超音波檢查，亦證實是左膕膝動脈閉塞，其診斷完全正確，又經血管攝影，證明主動脈在下腸動脈下一公分處完全阻塞。
在施行左腋下血管穿刺時，發生穿刺口流血不止，經會診心臟外科縫合後，出血處亦止血，後因發生腔室症候群座肌膜切開術之治療，也是醫療上所必須作的。
另當晚發生腹痛時，經醫師給予保守治療後，亦有所改善。
．．．綜上所述，中國醫藥學院及台中榮總之醫師，對病患之診斷及醫療過程，已竭盡所能，並無疏失之處」，此有該函附卷足參（見本院卷第一百七十三頁）。
益證被上訴人均無延誤治療、診斷錯誤之過失及其所提供的醫療服務有安全及衛生上的危險。
上訴人主張該等鑑定報告有迴護被上訴人之處云云，為無可採。
至上訴人請求函詢醫師薪資結構計算方法等項，或向台灣神經學學會、中華民國心臟學會函詢「左膕膝動脈阻塞」病患可否由神經科收住院、醫治等事項，因無關本件爭點或查詢重複之事項，核無必要。
５、本件被上訴人辛○○為神經科主治醫師，且陳和德於八十七年九月十四日係主訴左下肢病症，並未有本件腸繫膜動脈阻塞病症之腹痛徵狀，則被上訴人辛○○縱盡善良管理人之注意，非必能發現上開肇致陳和德死亡之病症，又被上訴人丙○○亦僅基於陳和德此部分症狀進行血管攝影而確立被上訴人辛○○之診斷，並非被上訴人辛○○、丙○○於檢查及進行血管攝影時，有任何應注意能注意而疏於注意，尚難認被上訴人辛○○、丙○○有過失，亦即其等並無任何不法之故意或過失行為；
又被上訴人乙○○雖為值班醫師、被上訴人甲○○為該院心臟專科醫師，然其二人於當時亦僅能就陳和德之流血狀況進行止血治療，且該傷口流血狀況與造成陳和德死亡之原因無關，且無任何故意或過失行為，陳和德之死亡復與被上訴人乙○○、甲○○二人之醫療行為，要無任何因果關係。
是以上訴人請求被上訴人負民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百八十八條之侵權行為損害賠償責任，尚屬無據。
（四）又按「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，修正前民法第二百二十七條著有明文，復依最高法院民刑庭總會七十七年度第七次決議，不完全給付依其情形分別類推適用給付不能及給付遲延之規定。
本件上訴人主張被上訴人中國醫藥學院所為之給付係屬「加害給付」，而該給付因有瑕疵，且該瑕疵已不能補正，故應類推適用給付不能之規定，故被上訴人醫院須就其履行上之過失負損害賠償責任云云。
惟按民法第二百二十五條第一項規定：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」，換言之，債務不履行之構成要件須債務人在履行債務時有可歸責之事由而造成損害，且此可歸責之事由應由債權人舉證，又此可歸責之事由與損害結果間須有因果關係，債務人方須負損害賠償責任。
查本件被上訴人辛○○等人尚無故意或過失之可歸責事由，且陳和德之致死原因即腸繫膜動脈阻塞併發敗血症等情，並非本件醫療行為所造成，又本件醫療之血管攝影檢查行為與陳和德之上開致死原因亦無因果關係，均已見前述，是以上訴人指被上訴人等應負債務不履行之損害賠償責任，亦無可採。
四、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人等應負損害賠償責任，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。
從而，上訴人主張本於消費者保護法、侵權行為或債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人庚○○○一百九十二萬八千零八十七元、上訴人戊○○、丁○○、己○○各一百萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
又本件上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 鄭金龍
~B3 法 官 王重吉
右為正本係照原本作成。
庚○○○得上訴，餘得合併上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ