- 一、本件上訴人起訴主張:被上訴人承包苗栗幼安教養院之全部新建工程
- 二、被上訴人則以:上訴人承攬被上訴人所承包苗栗幼安教養院新建工程
- 三、兩造不爭之事實:
- (一)本件被上訴人承包苗栗幼安教養院之全部新建工程,上訴人再承攬
- (二)上訴人所承包之系爭工程業已於八十九年七月十八日完工,並無遲
- (三)上訴人至系爭工程第十期止,業已支付訴外人鄭其清五百二十六萬
- 四、被上訴人辯稱其前任董事長陳鴻聖及前機電主管郭芳吉,與上訴人以
- 五、被上訴人復辯稱:本件系爭工程金額實際之工程款為二千四百五十萬
- (一)被上訴人固不否認九十年十月十一日之書函確為被上訴人寄予上訴
- (二)上訴人主張超過二千四百五十萬元部分,係給鄭其清之仲介費等語
- (三)被上訴人另提出八十七年九月二十八日評比核算表影本一份(原審
- (四)兩造於明知工程總價為二千四百五十萬元之情形下,仍簽訂工程總
- (五)綜上,本件兩造之系爭工程合約中關於超過二千四百五十萬元部分
- (六)被上訴人雖再辯稱參酌內政部八十六年二月二十五日台八六內營字
- 六、上訴人主張系爭工程迄今僅領取二千七百六十三萬一千六百五十三元
- (一)上訴人主張領取二百零八萬三千三百四十七元之印章並非上訴人公
- (二)關於被上訴人已給付之第十期十八萬八千一百元,上訴人雖主張此
- 七、綜上所述,兩造間之關於超過二千四百五十萬元之系爭工程合約書既
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
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臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第一四七號
上 訴 人 長興水電工程有限公司
法定代理人 甲○○
被 上訴人 啟阜建設工程股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
複 代理人 丁○○
當事人間請求給付工程款事件,上訴人對於民國九十二年三月三日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第三五九二號第一審判決提起上訴,本院於九十三年二月十日言詞辯論終結,判決如下:
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分,及該部分假執行之聲請,並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰壹拾玖萬零貳佰肆拾柒元,及自民國九十年九月十一日起,至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用,由被上訴人負擔十分之九,餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分,於上訴人以新台幣柒拾叁萬元為上訴人預供擔保後得假執行,但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰壹拾玖萬零貳佰肆拾柒元為上訴人預供擔保,得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
甲、程序方面:
乙、實體方面:
一、本件上訴人起訴主張:被上訴人承包苗栗幼安教養院之全部新建工程,上訴人再承攬上揭新建工程中有關水電消防設備部分之工程(以下稱系爭工程),雙方於民國(下同)八十七年十月八日訂立工程合約書,承包金額工程費為新台幣(下同)三千三百三十三萬三千三百三十三元,加值營業稅為一百六十六萬六千六百六十七元,合計承包金額為三千五百萬元,上訴人自開工後均按期施工,未有拖延,被上訴人亦均按工程進度順利給付工程款,被上訴人於八十九年七月十八日指派工地主任,偕同業主及建築師與原告及其他土木工程部分之承攬人共同進行工程驗收,並就工程已完工部分做點收移交,本件工程被上訴人尚有工程尾款二百一十三萬五千元,及追加工程二十四萬三千三百四十七元,共計二百三十七萬八千三百四十七元之工程款未給付,上訴人於驗收後向被上訴人請款,被上訴人竟拒不付款,履經催討,仍不給付,爰基於履行系爭工程合約之法律關係,提起本件訴訟,經原審以超過二千四百五十萬元以上部分為通謀虛偽意思表示,依法屬無效而駁回上訴人之請求,上訴人於本院聲明:㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣二百三十七萬八千三百四十七元,及自民國九十年九月十一日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。
㈢一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保,請准宣告假執行。
添
二、被上訴人則以:上訴人承攬被上訴人所承包苗栗幼安教養院新建工程之水電消防設備,雙方並簽有工程合約在案。
查上訴人於簽立前揭合約時,與被上訴人之前任董事長陳鴻聖及前機電主管郭芳吉三方通謀虛偽意思表示,以不實之報價單,致使被上訴人陷於錯誤,而以高於實際總價之總承攬金額三千五百萬元與之簽訂工程合約,上訴人並按期向被上訴人請領工程款,再浮報差額開立支票交付陳鴻聖,嗣為被上訴人稽核發覺,並於九十年十一月六日對上訴人提起刑事詐欺告訴,上訴人於九十年十一月四日發函業主苗栗縣私立幼安殘障教養院之說明第三點,被上訴人始知上訴人與被上訴人前職員陳鴻聖等人共謀以詐欺手段,令被上訴人因此簽訂高於合理總價三千五百萬元之工程金額,而上訴人亦於函文中自認「實際之工程款為二千四百五十萬元」,依民事訴訟法第三百五十八條第一項規定,本函文既經上訴人蓋章,應推定為真正,是被上訴人爰依民法第九十二條第一項撤銷原簽訂之合約金額,改依二千四百五十萬元計算。
又退步言,縱使被上訴人未撤銷前述不合理之工程合約金額,參酌內政部八十六年二月二十五日台八六內營字第八六七二三三九號函所附工程契約範本第十二條有關工程變更意旨,風險值一般以百分之十採計,因而凡實做數量超過或無足百分之十之部分,則由業主計價付款或扣除之,準此,被上訴人等於已溢付金額,則上訴人已無請求權,況依被上訴人請款單上所示該第六、七期之款項二百零八萬三千三百四十七元(即第六期八十萬元、第七期款一百二十八萬三千三百四十七元,均未含稅),業經被上訴人公司當時任業務部陳鴻聖副總經理交辦財務以暫付款方式開具八十八年四月三十日之票據支付,並請上訴人補開發票,此從被上訴人於九十年十二月三日庭呈的應付票據明細編號七部分有上訴人之簽章即可為證,可見上訴人之主張應無理由等語,資為抗辯。
經原審判決駁回上訴人之訴後,被上訴人於本院聲明:㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決,請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭之事實:
(一)本件被上訴人承包苗栗幼安教養院之全部新建工程,上訴人再承攬上揭新建工程中有關水電消防設備部分之工程,雙方於八十七年十月八日訂立工程合約書,當時所訂上訴人之承包金額,包括加值營業稅為三千五百萬元,嗣於九十年四月十二日追減四百九十九萬元之事實,有工程合約書、補充合約書影本一各份在卷可憑(原審卷第十一至十八頁、第九十四至九十七頁),復為兩造所不爭執,自堪信為真實。
(二)上訴人所承包之系爭工程業已於八十九年七月十八日完工,並無遲延情事一情,為被上訴人所不爭執(本院卷第四十二頁),並有點收記錄影本一份在卷(原審卷第十九至二十二頁),堪信為真實。
(三)上訴人至系爭工程第十期止,業已支付訴外人鄭其清五百二十六萬六千六百五十三元,有上訴人提出之請款統計表一份(本院卷第一二七頁),及支票、匯款單影本等為證(本院卷第一一三至一一七頁),並為被上訴人所不爭執(本院卷第一三五頁),亦堪信為真實。
四、被上訴人辯稱其前任董事長陳鴻聖及前機電主管郭芳吉,與上訴人以不實之報價單,致使被上訴人陷於錯誤,而以高於實際總價之總承攬金額三千五百萬元與之簽訂工程合約,上訴人並按期向被上訴人請領工程款,再浮報差額開立支票交付陳鴻聖,嗣為被上訴人稽核發覺,並於九十年十一月六日對上訴人提起刑事詐欺告訴,上訴人於九十年十一月四日發函業主苗栗縣私立幼安殘障教養院之說明第三點,被上訴人始知上訴人與被上訴人前職員陳鴻聖等人共謀以詐欺手段,令被上訴人因此簽訂高於合理總價三千五百萬元之工程金額,而上訴人亦於函文中自認「實際之工程款為二千四百五十萬元」,依民事訴訟法第三百五十八條第一項規定,本函文既經上訴人蓋章,應推定為真正,是被上訴人爰依民法第九十二條第一項撤銷原簽訂之合約金額,改依二千四百五十萬元計算云云,然被上訴人所指上訴人與陳鴻聖、郭芳吉共同詐欺一節,為上訴人所否認,被上訴人復陳明其前任董事長陳鴻聖及前機電主管郭芳吉因已離職,而無法到庭明確在卷(本院第一卷第八十八頁),依被上訴人於台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第五六八二號告訴郭芳吉、甲○○及陳鴻聖三人詐欺案件中(以下稱偵查案)之告訴代理人黃忠義所陳:上訴人「本來」跟被上訴人公司承攬工程談的標價二千四百五十萬元等語(偵查卷第二0八頁),另郭芳吉於上開偵查案件中供稱八十七年九月二十八日的評比核決表最初的經辦人是伊,伊簽辦二千四百五十萬是因為陳鴻聖已經跟上訴人公司談好的價錢,後來陳鴻聖又指示伊用三千三百萬再簽一次,他說多出來的一千零五十萬是要拓展業務用的,伊認為是真的才簽辦,伊在第二次評比表上有註明簽約工程款三千五百萬元超過第一次議價二千四百五十萬元甚多,最後第二次評比表也有經過董事長批准等語(偵查卷第二0九頁),並有被上訴人所提出之八十七年九月二十八日評比核決表影本在卷(原審卷第二一二頁),其上明載上訴人係以二千四百五十萬元為第二次議價金額,並於八十七年十月六日經被上訴人公司總經理核決後,由採發會決議由上訴人承作甚明,則被上訴人公司之決策者既於簽約之前即知上訴人以二千四百五十萬元之工程議價,嗣竟以三千五百萬元與上訴人簽立承攬契約,被上訴人公司願多付工程款一千零五十萬元,不論係基於如何之考量,上訴人公司於議價之時既無任何施詐之行為,如何能謂被上訴人遭上訴人詐欺,是以被上訴人以被上訴人公司詐欺為由,欲撤銷其意思表示云云,即非可採。
被上訴人公司告訴郭芳吉、甲○○、陳鴻聖、王伯西及鄭其清等人詐欺案件,亦經台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第五六八二號及九十二年度偵字第二00二號案件分別為不起訴處分在案,此經本院調閱上開偵查卷核閱無誤。
五、被上訴人復辯稱:本件系爭工程金額實際之工程款為二千四百五十萬元,超過部分係兩造通謀虛偽意思表示,應屬無效等語,無非係以上訴人曾於九十年十月十一日發文予訴外人即業主苗栗幼安教養院之書函,其內說明三載稱:「『苗栗縣幼安殘障教養院水電消防工程』於簽約之時即由啟阜公司(即被上訴人)陳鴻聖副總經理、鄭其清及王伯西言明,因須順利取得苗栗縣政府社會局對貴院之補助款須新台幣壹仟零伍拾萬元整之費用打點,故工程合約須簽定新台幣參仟伍佰萬元整,而本公司(即上訴人)實際之工程款為貳仟肆佰伍拾萬元整,本公司雖不願意但為求順利取得工程,只有屈意配合。」
為其依據,然按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者,其意思表示無效,民法第八十七條第一項前段固有明文。
惟所謂通謀為虛偽意思表示,乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言,故相對人不僅須知表意人非真意,並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意,始為相當,若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意,而表示與真意不符之意思者,尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。
又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者,該第三人應負舉證之責,最高法院六十二年度台上字第三一六號、四十八年度台上字第二九號判例可資參照。
在本件中,上訴人既辯稱系爭合約書超過二千四百五十萬元部分為兩造通謀虛偽意思表示而簽訂等語,依上開判例意旨,自應就此有利於己之事實,負舉證責任。
經查:
(一)被上訴人固不否認九十年十月十一日之書函確為被上訴人寄予上訴人者,然由上該函件上訴人之說明:「本公司向啟阜公司承包貴院水電消防工程依約於八十九年四月完工送水送電,並於八十九年七月十八日驗收在案,仍有工程款新台幣貳佰參拾柒萬捌仟參佰肆拾柒元整尚未蒙該公司給付。
本公司於驗收完成後即數次向該公司請領工程餘款,惟該公司卻以各種理由搪塞不予給付,到九十年十月廿六日本公司再度派員到該公司洽談時竟向本公司所派洽商人員說其中有貳佰零捌萬參仟參佰肆拾柒元整已由啟阜公司之副總經理陳鴻聖盜刻本公司負責人之大小章盜領而去,這真是睜眼說瞎話。
有些公司要坑人資產時即用此種手法甚至報紙上都曾登載過,實不值識者一笑。
六懇請貴院能體念商艱,由貴院監督付款,並於七日內解決此工程剩餘款,否則本公司將所有經過之上情及所有資料寄交...」等語(原審卷第八十二、八十三頁),即可證明上訴人『發函之目的』僅係請求業主即苗栗幼安殘障教養院能協助上訴人取得對於被上訴人之承攬報酬,並未表示兩造間之工程合約書僅約定二千四百五十萬元,反於該函說明第三點明白表示工程款部分為二千四百五十萬元,但工程合約簽訂三千五百萬元等情,是以依此函件,尚難認兩造就超過二千四百五十萬元部分為通謀虛偽意思表示。
(二)上訴人主張超過二千四百五十萬元部分,係給鄭其清之仲介費等語,業經證人即上訴人公司之員工林煥欽於本院證稱:「林柏三是我們長興水電工程公司的業務,他認識鄭其清,鄭其清說啟阜建設工程股份有限公司有包到苗栗幼安教養院的工程,他們要發包水電消防設備的部分出去,鄭其清或啟阜建設工程股份有限公司找了幾家公司我不知道,林柏三拿了標單跟圖面回來時,有告訴我鄭其清要拿仲介費,我就估算價格多少,因為先前我們跟啟阜建設工程股份有限公司沒有任何生意上往來,所以啟阜建設工程股份有限公司不可能將標單跟圖面拿給我們算,所以這個應該是鄭其清拿給林柏三的,我做算完之後,我就將標單(就是估價單)送到啟阜建設工程股份有限公司那裡,當時是寫二千五、六百萬元,我在估算過程中,林柏三有帶鄭其清來跟我見面,但是當時並沒有提到仲介費多少,鄭其清只是叫我算這案子的成本,標單送出去之後,我的老闆有來台中跟鄭其清碰面,有談水電消防設備工程的價錢,當天沒有談成,但是隔幾天老闆打電話告訴我,他們已經和鄭其清說好我們公司的底線是二千四百五十萬元,鄭其清過沒幾天,打電話來跟我說,這工程要給我們公司作,但是告訴我打合約要打三千五百萬元,多出來的部分就是他的仲介費,後來我有報告老闆他們合約要打三千五百萬元,以及仲介費的事情,老闆本來不同意,後來為了業績也有同意,我就到啟阜建設工程股份有限公司林課長拿一些訂契約的資料,包括圖面、契約條文回來製作合約書,金額是填三千五百萬元含稅,然後就將尚未用印的合約書給被上訴人看,後來我們老闆有從台北下來台中,鄭其清就帶我和老闆還有林柏三去見啟阜建設工程股份有限公司的副總,隔一星期之後,啟阜建設工程股份有限公司才通知我去啟阜建設工程股份有限公司用印,我去用印時他們公司是否已經蓋好章我不記得,有可能是雙方一起用印的。」
、「(被上訴人問證人:仲介費是否由你們來支付?)是的」、「是跟鄭其清議價。」
等語(本院卷第六十二、六十三及六十五頁),又證人林煥欽亦證稱:「我們(指上訴人)一定要開發票先跟啟埠公司請款,才能將屬於鄭其清的部分給他,上訴人為了要報帳,鄭其清也要開發票給我們,這是我們的進銷項.所以我們還有跟鄭其清寫一個協議書。」
「(鄭其清事實上)沒有(依協議書上的內容去施作部分的金電消防工程)」等語(本院卷第六十四頁),並有上訴人所提出之上訴人與鄭其清間之協議書影本一份(本院卷第三十八頁)及上訴人支付予鄭其清之支票、匯款單影本等為證(本院卷第一一三至一一七頁),證人鄭其清並於本院證稱:「我介紹啟阜公司去承做,啟阜公司有答應我要給我一千零五十萬元的仲介費用,當時我是跟啟阜公司的陳副總經理(指陳鴻聖)談的,我已經領到幾百萬元的仲介費用,都是由長興公司開票給我的,後來陳副總是叫我直接跟長興公司領,所以啟阜公司應該是把該給我的仲介費用加到啟阜公司跟長興公司所定的工程契約中。」
並承認上訴人所提出之支票及匯款單影本確係上訴人所付予伊者,且證稱:伊與上訴人間並無生意往來,簽立協議書係為領取一千零五十萬元之仲介費等語(本院第二卷第五、六頁),觀諸證人鄭其清與上訴人所簽立之協議書載明(本院第一卷第三十八頁):「上訴人(即甲方)與鄭其清先生(即乙方)雙方就甲方承作被上訴人之苗栗私立幼安殘障教養院水電消防設備工程之部分配合工程,工程款共約一千零五十萬元,交與乙方承作一事達成協議。」
依證人鄭其清所證其與上訴人間既無任何生意往來,其竟與上訴人簽立協議書且收受系爭工桯之部分款項,再參以上訴人書予苗栗幼安教養院之函件中說明第三點亦明白表示工程款部分為二千四百五十萬元,堪認超過二千四百五十萬元之部分確屬上訴人應給付予系爭工程介紹人鄭其清之費用。
雖訴外人鄭其清於台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第五六八二號詐欺案件中,否認此一千零五十萬元係要給予伊之仲介費云云(偵查卷第二二0頁,筆錄影本見本院卷第一三0頁),然上開刑事案件中,鄭其清係詐欺案件之被告,是其為脫免本身之詐欺罪嫌所為之供詞,自難盡信。
(三)被上訴人另提出八十七年九月二十八日評比核算表影本一份(原審卷第二一二頁),以資主張被上訴人公司於簽訂系爭工程合約之前,即已知悉系爭工程上訴人之得標工程價為二千四百五十萬元等語,查上訴人確曾以二千四百五十元透過鄭其清與被上訴人議價,業經證人林煥欽於本案證述及郭芳吉於偵查案中陳稱如上,是以被上訴人主張其於簽訂系爭工程合約前,兩造即已知悉系爭工程上訴人之得標工程價為二千四百五十萬元一情,堪可肯認。
(四)兩造於明知工程總價為二千四百五十萬元之情形下,仍簽訂工程總價三千五百萬元之系爭工程合約,被上訴人如何能謂其於收受上訴人九十年十月十一日寄予訴外人即業主苗栗幼安教養院之書函時,始知實際工程款為二千四百五十萬元?且被上訴人既不爭執系爭工程合約書係其公司所簽訂,並已支付上訴人超過二千四百五十萬元之金額(被上訴人主張上訴人已領取二千九百七十九萬三千一百零六元),如何能謂被上訴人於簽約之時,無欲為其意思表示所拘束之意?是以被上訴人辯稱超過二千四百五十萬元部分係兩造之通謀虛偽意思表示,其先前所交付超過二千四百五十萬元部分係因不知通謀虛偽意思表示云云,顯非可採。
(五)綜上,本件兩造之系爭工程合約中關於超過二千四百五十萬元部分,兩造既均有依約履行之真意,則不論超過二千四百五萬元部分係作何用途,均難謂此部分係兩造之通謀虛偽意思表示,是被上訴人此部分所辯,實難憑採。
則上訴人既已依約完成系爭工程,自可請求被上訴人依約給付其應給付之款項。
(六)被上訴人雖再辯稱參酌內政部八十六年二月二十五日台八六內營字第八六七二三三九號函所附工程契約範本第十二條有關工程變更意旨,風險值一般以百分之十採計,因而凡實做數量超過或無足百分之十之部分,則由業主計價付款或扣除之,準此,被上訴人等於已溢付二百八十四萬三千一百零六元,上訴人已無請求權云云,然上開契約範本係指工程有變更,實做數量與原訂工程內容相距甚大之情形,而系爭工程既於八十九年七月十八日完工,為兩造所不爭執(本院卷第四十二頁),則兩造於九十年四月十二日簽立補充合約,追減系爭工程四百九十九萬元之時,當已知上訴人之實做工程為若干,被上訴人既未能積極舉證符合上開契約範本之情形,則其辯稱上訴人不能依兩造九十年四月十二日之追減補充合約再為請求,即非可採。
六、上訴人主張系爭工程迄今僅領取二千七百六十三萬一千六百五十三元,第六期之八十萬元及第七期一百二十八萬三千三百四十七元,合計二百零八萬三千三百四十七元係被上訴人之職員張美枝所領,上訴人並未授權張美枝或陳鴻聖領取,另被上訴人所給付之第十期款十八萬八千一百元並非本案系爭工程之任何一期工程,而係八十八年九月三日補充合約之工程款等語,被上訴人則辯稱二百零八萬三千三百四十七元已由張美枝上訴人代上訴人領走,已生清償之效力,又第十期之十八萬八千一百元亦係系爭工程款之一部分,應予扣除等語,經查:
(一)上訴人主張領取二百零八萬三千三百四十七元之印章並非上訴人公司之大小章,上訴人亦未授權他人領取等情,業經證人張美枝於原審證稱:伊是被上訴人公司業務專員,關於上訴人請求工程款二百零八萬三千三百四十七元,支票是伊代領,係被上訴人公司副總經理陳鴻聖叫伊去領的,上訴人公司並未事先授權伊去應付票據,伊領了之後就交給副總經理,上訴人公司的大小章也是副總經理交給伊的等語(原審卷第一五五頁),被上訴人亦自認領取該支票之上訴人公司大小章確有不符明確在卷(原審卷第一四四頁),雖被上訴人辯稱上訴人有授權張美枝代領票據云云,然依上開證人張美枝所證,已難認被上訴人上開所辯為可採,準此,被上訴人將上訴人應領之款項二百零八萬三千三百四十七元交被上訴人公司之職員張美枝領取,即難認對上訴人發生清償之效力,上訴人請求此部分金額即屬有據。
(二)關於被上訴人已給付之第十期十八萬八千一百元,上訴人雖主張此部分為八十八年九月三日補充合約之工程款云云,並提出該補充合約影本一份為證(原審卷第二三二至二三七頁),然查該補充合約所載之承包金額包括營業稅為二十二萬元,與被上訴人所給付包括發票金額為二十萬九千元已有未合,況上開補充合約之簽立係八十八年九月三日,承包範圍為水電追加工程,而兩造所不爭執之系爭工程追減四百九十九萬元之補充合約係簽立於九十年四月十二日,承包範圍係水電追加減工程,以兩造簽立之時間及承包範圍觀之,應足認九十年四月十二日之追加減工程補充合約應係八十七年十月八日本約及八十八年九月三日追加工程補充合約合併再予以追減計算之結果,是以上訴人主張八十八年九月三日之補充合約係獨立於九十年四月十二日之追加減合約,顯非可採,是上訴人主張被上訴人所給付之第十期款十八萬八千一百元並非系爭工程款之一部分,即非有據。
七、綜上所述,兩造間之關於超過二千四百五十萬元之系爭工程合約書既非通謀虛偽意思表示,今上訴人既已完成工作,被上訴人即應受此契約之約束,而有依約給付之義務,是以上訴人本於履行契約之法律關係,請求被上訴人給付其尚未給付之二百十九萬零二百四十七元,及自支付命令繕本送達翌日即民國九十年九月十一日起算之法定遲延利息部分,為有理由(上訴人所請求之二百三十七萬八千三百四十七元減被上訴人已給付之十八萬八千一百元,為二百十九萬零二百四十七元),應予准許。
逾此所為請求,為無理由,應予駁回。
又,上訴人勝訴部分,兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告,經核於法並無不合,爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至於上訴人敗訴部分,其假執行之聲請失所附麗,應併予駁回。
原審就上開應准許部分,為上訴人敗訴之判決,並駁回其假執行之聲請,尚有未洽,上訴意旨求予廢棄改判,為有理由,爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示,並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
至於上訴人之請求不應准許部分,原判決為上訴人敗訴之判決,並駁回其假執行之聲請,經核於法並無不合,上訴意旨求予廢棄改判,為無理由,應駁回其上訴。
據上論結,本件上訴為一部有理由,一部無理由,依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條,判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
~B1民事第二庭審判長法 官 黃永泉
~B2 法 官 翁芳靜
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人不得上訴。
如對本判決上訴,須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;
委任有律師資格者,另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
附註:
民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)
對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。
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