臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,92,上,274,20040225,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第二七四號
上 訴 人 癸○○○
子○○
被 上訴人 甲○○
即被上訴人 丑○○
辛○○
被 上訴人 壬○○○

右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十九日臺灣臺
中地方法院九十一年度訴字第四八一號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年二月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於台灣台中地方法院八十九年度執字第五八九一號拍賣抵押物強制執行事件，就台中縣大雅鄉○○段第七一二地號土地拍賣所得價金不准上訴人子○○、癸○○○、己○○及承受訴訟人庚○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○之被繼承人張茂山各以債權原本新臺幣伍佰萬元之債權，列為分配表中之優先權優先受償部分，及該部分命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，對造上訴人丑○○、辛○○及被上訴人壬○○○在第一審之訴駁回。
對造上訴人丑○○、辛○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丑○○、辛○○及被上訴人壬○○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人癸○○○、子○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○方面（下簡稱上訴人癸○○○等人）：
一、聲明：
（一）上訴之聲明：
１、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
２、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）答辯之聲明：駁回對造上訴人丑○○、辛○○之上訴。
二、陳述：除引用原審判決所陳述部分外，補稱：
（一）本件原判決為上訴人敗訴之判決，無非以：「（一）訴外人張高明等人提供台中縣大雅鄉○○段第九七地號等八筆土地設定新台幣（下同）壹億貳仟萬元之抵押權，甲○○之權利範圍為八分之三，鄭喬之為八分之五，依此，甲○○應提出之擔保債權金額為肆仟伍佰萬元，但其於傅湧沼提起自訴時，只交付壹仟捌佰萬元予傅湧沼，所餘肆仟伍佰萬元則未支付，故此部分即無擔保債權存在：：是甲○○乃單純將原無擔保債權部分之抵押權讓與癸○○○等人而已，自屬違反民法第八百七十條之強制規定而無效。
：：」等語為論據。
惟查，傅湧沼與癸○○○等人所簽訂之借款切結書第二條固僅記載：「雙方同意由乙方（即傅湧沼、傅紀素貞）之原抵押權甲○○設定新台幣壹億貳仟萬元，債權持分八分之三抵押權移轉八分之二予甲方（上訴人癸○○○、子○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯）」等語，然本件癸○○○等人並非單純自甲○○受讓取得抵押權，而係因癸○○○等人補足甲○○應給付傅湧沼之借款金額，始由癸○○○等人、傅湧沼、甲○○三方達成協議，於癸○○○等人給付借款金額予傅湧沼後，由甲○○將系爭八分之二抵押權讓與癸○○○等人，核與民法第八百七十條規定之情形有間。是上訴人等人之系爭抵押權自屬有效。
（二）本件係因訴外人傅湧沼向訴外人張高明等人購買坐落台中縣大雅鄉○○段第九七號、第一一五號、第一一六號、第一二四號地號及學雅段第七一二號、第七一三號、第七三五號、第八九三號等八筆土地，需款融資繳付尾款及增值稅，乃向訴外人鄭喬之及甲○○借貸，並由張高明等人提供上開八筆土地設定壹億貳仟萬元之抵押權擔保借款，三方（甲方即土地出賣人張高明等、乙方即買受人傅湧沼、丙方即甲○○及鄭喬之）於八十二年七月四日簽訂合約書。
嗣於同年七月十四日設定壹億貳仟萬元之抵押權，其中甲○○之權利範圍為八分之三，鄭喬之為八分之五。
惟甲○○及鄭喬之，除於訂約前已交付傅湧沼壹仟萬元，另於八十二年七月十六日、七月二十八日分別交付傅湧沼參仟萬元及貳仟伍佰萬元，合計陸仟伍佰萬元後（其中，甲○○給付壹仟捌佰萬元，鄭喬之給付肆仟柒佰萬元），即未再支付其餘之伍仟伍佰萬元。
傅湧沼乃於八十二年八月二十七日對甲○○及鄭喬之二人向台灣台中地方法院提起詐欺自訴，經台灣台中地方法院於八十二年十二月三日以八十二年度自字第八○二號判決甲○○及鄭喬之無罪，傅湧沼上訴，於鈞院審理期間之八十三年五月二十三日，經由代書吳萬德覓得上訴人癸○○○、子○○、己○○及訴外人蔡鎮懋、楊進順、陳菊鶯等六人，由其等各出資給付伍佰萬元予傅湧沼，共計參仟萬元，補足甲○○之債權金額，並將多餘之參佰萬元先行清償甲○○，而由傅湧沼徵得甲○○同意，將甲○○就上開八筆土地取得「壹億貳仟萬元，債權持分八分之三」之抵押權，讓與八分之二給癸○○○等人，上訴人癸○○○、子○○、己○○及訴外人蔡鎮懋、楊進順、陳菊鶯等六人各取得上開八筆土地抵押權二十四分之一（其中，陳菊鶯之抵押權及債權於八十七年十一月七日因台中地方法院執行命令移轉並登記予張茂山），甲○○則留有權利範圍八分之一抵押權等情，為兩造所不爭執，自無疑義。
（三）依傅湧沼與甲○○、鄭喬之訂定之上開合約，甲○○原應提供肆仟伍佰萬元予傅湧沼，惟甲○○實際上僅給付壹仟捌佰萬元，不足貳仟柒佰萬元，傅湧沼始另覓金主即癸○○○等六人，由其等各出資給付伍佰萬元，合計參仟萬元，並將多餘之參佰萬元先行清償甲○○等情，已如前述。
可見傅湧沼確係為補足因甲○○未能提供足額之擔保債權，始向癸○○○等六人借款無疑。
而傅湧沼為擔保癸○○○等六人上開借款金額，乃與癸○○○等六人、及甲○○三方達成協議，癸○○○等六人補足上開借款金額後，甲○○應將八分之二抵押權讓與癸○○○等六人，有證人吳東穎於另案鈞院九十年度上字第四五八號分配表異議之訴事件中證詞可證。
是癸○○○等人雖係由傅湧沼自行透過代書所尋得，且借款切結書亦僅由癸○○○等人與傅湧沼二方所簽訂，然癸○○○等人之所以簽訂借款切結書並提供款項予傅湧沼，係因癸○○○等人、傅湧沼、甲○○三方已達成協議，由癸○○○等人提供款項，補足甲○○與傅湧沼間原先約定應提供之擔保債權後，甲○○即將系爭八分之二抵押權讓與癸○○○等六人之事實，應堪認定。
可見癸○○○給付上開借款金額，係基於三方協議，共同履行甲○○與傅湧沼原所簽訂之抵押權設定契約無疑。
而癸○○○等人及甲○○既係共同提供四千五百萬元予傅湧沼，其中，癸○○○等人提供三千萬元，甲○○提供一千五百萬元，分別佔壹億貳仟萬元擔保債權八分之二、八分之一，甲○○依三方協議，將系爭八分之三抵押權移轉八分之二予癸○○○等人，與癸○○○等人共同提供之上開借款相符，顯見甲○○並非單純移轉無擔保債權之抵押權，自無違反民法第八百七十條之強制規定。
（四）按抵押權之成立以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權發生上（成立上）之從屬性；
惟為因應近代擔保物權之發展與社會經濟進步之需求，此種從屬性已有緩和之趨勢，學說及實務上均認為抵押權既係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，至於抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問（最高法院四十七年台上字第五三五號判例意旨參照）。
準此可知，抵押權唯有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上之從屬性。
惟學說及實務因放寬抵押權從屬性之認定，只要抵押權實行時，抵押權有債權存在即可，故自抵押權成立時迄抵押權實行前，是否有擔保債權存在，以及實際上擔保債權是否與抵押權登記上債權數額相符，即在所不問。
然抵押權終究係為擔保債權而存在，故抵押權效力自應僅限於實際擔保債權範圍，而為使抵押權登記與實際擔保債權相符，准許抵押權設定當事人於實行抵押權前，基於使抵押權登記與實際擔保債權相符之目的而處分該抵押權，自不違反抵押權之從屬性。
經查訴外人傅湧沼與甲○○、鄭喬之所設定擔保債權壹億貳仟萬元之抵押權，係屬一般抵押權。
然依上開說明，可知系爭抵押權並不因設定時無實際擔保債權，及嗣後甲○○未補足應給付傅湧沼之借款金額而無效。
且依上開抵押權設定契約，甲○○固取得系爭八分之三抵押權，然甲○○實際上對傅湧沼僅有壹仟伍佰萬元債權，依擔保債權壹億貳仟萬元計算，甲○○僅應取得八分之一抵押權。
縱認甲○○就移轉予癸○○○等人之系爭八分之二抵押權無擔保債權，然移轉當時癸○○○等人已對傅湧沼有實際擔保債權，甲○○基於三方協議，將系爭八分之二抵押權移轉予癸○○○等人，顯係為使抵押權設定登記與實際擔保債權情形相符，自無違反民法第八百七十條抵押權不得由債權分離而為讓與規定之意旨。
（五）按土地法所為之登記有絕對效力，土地法第四十三條定有明文。
本件上訴人庚○○等之被繼承人張茂山取得系爭抵押權二十四分之一，係基於台灣台中地方法院之執行命令自債務人陳菊鶯受讓取得，有該執行命令可稽。
足見張茂山係信賴登記而取得抵押權之善意第三人，依法自應受保護。
縱其前手即陳菊鶯取得之抵押權有無效之情形，張茂山亦因善意信賴登記而取得抵押權。
而上訴人庚○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、己○○為張茂山之繼承人，共同繼承取得系爭二十四分之一抵押權，自屬合法有效。
綜上所述，上訴人等人取得系爭抵押權，並未違反民法第八百七十條之規定。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提言詞辯論筆錄影本一件、台灣台中地方法院執行命令影本一件為證。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴人丑○○、辛○○之上訴。
二、陳述：除引用原審判決所陳述部分外，補稱：
（一）被上訴人甲○○確為抵押債權人：
１、按債權、債務之主體，以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義締約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責，此有最高法院十八年上字第八六七等號判例意旨可以參照。
２、查系爭傅湧沼與甲○○、鄭喬之之貸款合約，締約名義人為「甲○○」；
設定抵押契約締約名義人也是「甲○○」；
而甲○○、鄭喬之未繼續貸放款項時，傅湧沼及其他土地地主張高明等人亦對「甲○○」寄發多次存證信函，且對「甲○○」提出詐欺自訴；
以上有貸款合約書、抵押權設定契約書及刑事卷可資核對，依前開判例意旨足證本件債權人及抵押權人確實為甲○○無疑。
３、至於上訴人質疑甲○○是否有實際貸放一千八百萬元，被上訴人於鈞院審理中業已提出台中市第九信用合作社之存摺影本，證明被上訴人有以轉帳或現金提領之方式提出款項，然後與鄭喬之出資部分一同交給傅湧沼。
存摺上記錄之轉帳或現金提領之時間皆在刑事卷認定之三次會同給付日期之間，未有不符情事。
在刑事庭審理中，不僅曾向台中市第九信用合作社函查上開提領、轉帳紀錄，且鄭喬之也提出相關匯款、轉帳憑證供核對，傅湧沼對之完全沒有異議，足證上開借貸款項給付過程並無問題。
又被上訴人部分另以現金方式將一百七十萬元款項交給前來收取之傅湧沼，亦為傅湧沼所不爭執。
是以關於借款交付過程業經刑事庭調查綦詳且為當事人所確認，上訴人卻漫事爭執，洵屬無理。
（二）甲○○之債權有抵押權之擔保：
１、前已詳述甲○○為借貸合約及抵押權設定契約之締約名義人，其債權當然有抵押權之擔保。
２、甲○○與鄭喬之貸款合約第四條之效力：
關於本件抵押權設定原因，係因訴外人傅湧沼向訴外人張高明等人購買土地，需款融資繳付土地價金，而由張高明等人提供土地，設定抵押權予被上訴人甲○○擔保借款。
雖被上訴人甲○○與傅湧沼間之貸款合約書第四條約定：「若丙方（即甲○○與訴外人鄭喬之）未能在完成抵押權登記五日內交付全部抵押借款者，應塗銷抵押權」，惟傅湧沼於前開期限後之八十二年七月二十八日仍收取甲○○及鄭喬之交付之二千五百萬元，且傅湧沼事後所寄發之存證信函內容亦僅是催促甲○○、鄭喬之交付剩餘借款，甚者傅湧沼提起自訴後，又覓得其他金主補足甲○○之借款金額，而情商被上訴人將超過部分之抵押權讓與其他六名金主，徵諸上情足證傅湧沼並無受上開貸款合約第四條拘束之意。
雖上訴人丑○○等人於上訴理由中陳稱本件貸款合約為三方合約，除借款人傅湧沼、傅紀素貞及貸款人鄭喬之、甲○○外，尚包括地主張高明，則張高明之主張於抵押權效力有無影響原審未予斟酌顯有疏略云云。
惟查：⑴張高明等地主在八十二年七月二十日後並未根據合約第四條要求被上訴人甲○○、鄭喬之塗銷抵押權登記，且在其八十二年七月二十四日寄給被上訴人甲○○、鄭喬之之通知書中亦表示：「謹限民國八十二年七月二十九日前將原合約所定金額新台幣玖仟萬元正全數匯至我方帳戶，否則提出訴訟塗銷抵押權登記」，從其內容可以看出地主張高明等人立場與傅湧沼相同，冀盼儘速取得借款，而無逕受合約第四條拘束之意，此部分相關資料在刑事卷業已調查，兩造均未表示異議。
⑵其次，從上開傅湧沼及張高明等人所寄信函內容一再提及被上訴人應在八十二年七月二十日前交付借款，因被上訴人未遵期給付，故限令被上訴人甲○○應於文到幾日內給付，否則即訴請賠償及塗銷抵押權登記云云，基此，足堪認定系爭合約書第四條約定之真意，在於借款交付之期限，倘若逾期應塗銷抵押權登記，而與一般所謂之「解除條件」，條件成就，法律行為即當然失效截然不同，故被上訴人與傅湧沼間之貸款合約，並無「解除條件成就」之問題，也因此張高明對解除條件是否有所主張，對甲○○之抵押權不生影響。
⑶又物權行為固可附條件或期限，惟我國民法關於不動產物權之得喪變更，係採登記主義，故於實務上乃認物權之得喪變更，係採「登記主義」，故於實務上乃認物權行為附條件或期限者，依土地登記規則第三十條之規定，自以經登記者始生效力，且認物權契約並無不經塗銷登記而當然解除之可言（最高法院二十一年度上字第四七六號判例參照）。
且我民法關於物權契約解除後之效果並無明文，故類推民法第二百五十九條之規定，僅具債權請求權，其未據以主張請求塗銷抵押權設定登記者，並不當然發生抵押權消滅之效力。
而本件訴外人傅湧沼、張高明等人未曾提起塗銷抵押權登記訴訟，乃不爭之事實，是以被上訴人甲○○之抵押權仍然有效，上訴人指稱甲○○之抵押權已因解除條件成就自始、當然歸於無效等語，委無可採。
原審就上開各點已詳加調查，而為法律上論斷，其認事用法並無疏略，上訴人之指摘洵無理由。
三、證據：除引用原審所提之證據外，補提存摺影本、營業稅稅額繳款書影本等件為證。
丙、上訴人即被上訴人丑○○、辛○○方面：
一、聲明：
（一）上訴之聲明：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，台灣台中地方法院民事執行處八十九年度執字第五八九一號拍賣抵押物強制執行事件，就台中縣大雅鄉○○段第七一二地號土地拍賣所得價金，不准被上訴人甲○○以債權原本壹仟伍佰萬元之債權，列為分配表中之優先權優先受償。
（二）答辯之聲明：駁回對造上訴人癸○○○等人之上訴。
二、陳述：除引用原審判決所陳述部分外，補稱：
（一）就被上訴人甲○○提出之付款資料，係私文書，上訴人茲否認其真正。
（二）被上訴人甲○○一再主張其自己為與傅湧沼間之借款契約之當事人，援引最高法院十八年上字第八六七號等判例，認為「同理，以自己名義締約為債權之主體者，不論其金錢實際之提供者為何人，亦無礙債權之行使。」
，遑論其所引用之判例係認為出名借款之人應負責歸償，與本件為貸與人之身分已有不合；
更何況上開判例係出名借款人有實際取得借款，只是未自行消費而已，與本件上訴人質疑被上訴人甲○○未為出資亦有不同。
茲詳細說明如後：Ａ、甲○○並無自己出資之證明。
１、甲○○主張其與訴外人鄭喬之共同於八十二年六月二十三日、同年七月十六日、同年七月二十八日，分別借款與傅湧沼一千萬元、三千萬元、二千五百萬元，共六千五百萬元整，甲○○給付一千八百萬元，其中一千六百三十萬元係由被上訴人之母親林陳美珠於台中市第九信用合作社以轉帳或現金提領之方式交付給傅湧沼，其餘款項一百七十萬元則是傅湧沼直接至被上訴人父親林勝彥經營之佳樂小鋼珠店裡拿現金。
但這樣的陳述並無證據可以證明甲○○之父母之支出為甲○○自己之金錢。
２、如甲○○堅持其係出資人，應請其提出更明確的證據，證明其父母之出資為其所有，否則，以消費借貸之要物性而言，其雖然是借款契約名義上締約之當事人，但既未實際提出資金，則不能認為借貸契約已經生效。
３、更何況最高法院七十年第十八次民事庭會議決議就「某甲主張以己有之土地一宗向某丙設定二百萬元之抵押權。
惟經法院調查結果，雖登記某甲為債務人，然實係某甲為擔保某乙借款而向某丙設定抵押權，某甲遂以某丙未將該款貸於伊（實已由某丙交予某乙），認某丙之抵押權並不存在而訴請塗銷抵押權之登記，是否有理？」採甲說認為抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設立登記之內容為準。
本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之裁判。
即認為甲之請求應屬有理由。
Ｂ、甲○○之債權額亦有問題：
本案甲○○如能證明其為實際貸借金錢予傅湧沼之人，則其金額有多少，亦非無疑。說明如後：
１、依甲○○主張之三個交付金錢之時間點，衡酌其提出之資金證明，可以發現在八十二年六月二十三日有轉帳支出五百萬元，在八十二年七月十六日有轉帳支出五百六十萬元，在八十二年七月二十八日有轉帳支出二百七十萬元，總共為一千三百三十萬元，與前述甲○○所主張其貸放金額為一千八百萬元已有不符。
２、雖然其諉稱，在八十二年六月二十五日有提出現金四十萬元，在八十二年六月三十日有提出現金一百九十萬元，在八十二年七月二十三日有提出現金五十五萬元，在八十二年七月二十六日有提出現金十五萬元，共三百萬元之現金，亦係交付予傅湧沼之借款，但如此主張，與其前述係在三個明確的日期交付借款，又有不符。
因此，上訴人否認其提領之現金係交付予傅湧沼。
３、被上訴人另諉稱，傅湧沼曾至林勝彥經營之小鋼珠店拿走現金一百七十萬元，但既無明確之日期，亦無從查證，上訴人亦否認有其所主張之現金及該現金係交付予傅湧沼。
４、在刑事卷雖有傅湧沼簽發之四張本票，金額共為六千五百萬元，但本票並不能作為交付借款之證明。
或雖然有借據兩紙，金額亦為六千五百萬元為證，但詳審該借據亦無訴外人傅湧沼已「親收足訖」即已收受之明文，因此，亦不能作為其已交付借款之證明。
而傅湧沼在該案之自訴狀已載明「上訴人取得抵押權後，要自訴人傅湧沼先開本票及借據各六千五百萬元正：：：但僅匯款四千七百萬元正，其餘任催不理。」
即其實際上只收到四千七百萬元。
５、即使甲○○亦主張：「（付給自訴人多少錢？）一千八百萬元是我付的，共付了四千七百萬元。」
即其實際上與鄭喬之亦不過僅支付四千七百萬元，與上開訴外人傅湧沼自訴狀所稱之付款金額相同，而非六千五百萬元。
６、如前述，從林陳美珠之帳戶在其所主張交付借款之日期，僅有一千三百三十萬元之款項匯出，則應可證明其所謂有借款一千八百萬元予傅湧沼為不實在。
更何況從上開文書無法看出其匯入之帳戶是否為傅湧沼之帳戶，更證實上訴人對其資金流向之質疑。
Ｃ、本案被上訴人如證明其為實際貸與人（即林陳美珠匯出之款項為甲○○所有），且實際已支付並由傅湧沼收受，但其金額亦僅一千三百三十萬元，而被上訴人已承認傅湧沼向癸○○○等人借款後已返還其三百萬元，則其實際之債權額，應僅剩一千零三十萬元，其以一千五百萬元參與分配，亦有所不符。
（三）甲○○之抵押權設定應為無效：
１、本案甲○○如能證明其為實際貸借金錢予傅湧沼之人，則其抵押權是否仍繼續存在，亦非無疑。說明如後：
⑴甲○○與訴外人鄭喬之、傅湧沼及地主張高明等人簽立之貸款合約書，其中第四條約定若丙方（即甲○○、鄭喬之）未能在完成抵押權登記五日內（即最慢八十二年七月二十日以前）交付全部抵押借款者，應塗銷抵押權，經丙方承認，絕無異議。
上開約定為解除條件，一旦成就，契約即失其效力。
⑵地院卷第七頁存證信函及通知書為地主張高明等四人通知甲○○、鄭喬之應按合約第四條三方約定，按時交付借款，逾時未交付，應塗銷抵押權登記。
⑶地院卷第四頁協議書為地主張高明等代表人與承買人傅湧沼及貸與人甲○○、鄭喬之三方所共同簽定，故得主張協議書第四條之權利者，非僅承買人傅湧沼而已，即地主亦有主張之權利。
⑷地主如台灣高等法院台中分院九十年度上字第四五八號上訴理由三狀附件四已為前述主張，主張契約因解除條件成就而無效，綜觀卷內資料，地主亦無其他不同之主張，故應認上開協議書解除條件之效力已經發生，其抵押權設定應為無效。
２、本案被上訴人甲○○如不能證明其已支付借款予傅湧沼，即其債權並不存在（因消費借貸為要物契約），則其雖已設定抵押權，抵押權亦因此而不成立，此為抵押權成立上之從屬性。
則本件如前所述，甲○○尚未提出其自己支付借款之證明，不能認為其與傅湧沼之間有債權之存在，因此，其抵押權之設立，亦因此而不成立，而不能生效。
３、綜上所述，甲○○之抵押權設定應為無效，自無以抵押權人之身分參與分配，而優先受償之可能。
（四）對造上訴人迭次主張，其讓與抵押權係為善意，受土地法第四十三條信賴原則之保護，惟查：
１、民法第八百七十條規定：「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」
即抵押權應隨同債權而為讓與。
該強制性規定之違反，其效果為無效。
２、次按，學者亦認為「就第三人言，因債權人無債權可資讓與，第三人亦無從依信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權。」
經查，本件甲○○已自承其僅借予傅湧沼一千八百萬元（就此部分，被上訴人尚有質疑），並已返還三百萬元，而傅湧沼係另外向上訴人等借款與甲○○並無任何關係。
而甲○○既自認其實際出借之債權額並未讓與，則甲○○讓與抵押權時，並未讓與債權，彰彰明甚。
故如上所述，即無主張信賴登記之餘地。
３、對造上訴人又主張，其於讓與抵押權時，係經甲○○、傅湧沼與癸○○○等人三方之協議，惟此與其提出之協議書中，當事人並非甲○○，已有不符，此主張亦經甲○○之訴訟代理人於 鈞院九十三年二月十一日審理時否認在卷，可見甲○○當初讓與抵押權時，係為擔保傅湧沼與癸○○○等第三人之債權，依法應為無效。
（五）上訴人即張茂山之承受訴訟人主張張茂山信賴登記之理由，在原審並未提出，係屬於新的防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條第一項本文之規定，應不得提出。
如其欲提出新的防禦方法，依同條第二項之規定，應釋明之。
但本件並未見上訴人提出其釋明，因此，其率而提出應無理由。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提答辯狀影本一件、自訴狀影本一件等件為證。
丙、被上訴人壬○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
丁、本院依職權調閱本院九十年度上字第四五八號等民事卷宗。
理 由
一、本件被上訴人壬○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人癸○○○等人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人丑○○、辛○○、被上訴人壬○○○起訴主張：台灣台中地方法院八十九年度執字第五八九一號，就坐落台中縣大雅鄉○○段第七一二地號土地之拍賣抵押物強制執行事件，於九十年十一月六日所製作之分配表，就被上訴人甲○○、上訴人己○○、張茂山、子○○、癸○○○等五人均以其為第一順位之抵押權人，而准甲○○以債權原本為壹仟伍佰萬元，其餘四人之債權原本各伍佰萬元，列為優先債權優先受償，惟查：
（一）被上訴人甲○○雖登記為抵押權人，但其自承借予訴外人傅湧沼之金錢為其父親所支出，其並未支付任何借款，基於抵押權從屬性，其既無任何債權存在，其抵押權即失所附麗而無效。
且被上訴人甲○○與傅湧沼間之貸款合約書第四條以甲○○如未於抵押權登記後五日內交付全部壹億貳仟萬元借款時，應即塗銷抵押權為解除條件，而甲○○自承其自始與訴外人鄭喬之僅共貸與陸仟伍佰萬元，是其解除條件已成就，並已生效，其抵押權自應塗銷，而無庸當事人之主張。
（二）因被上訴人甲○○等出借之款項不足，訴外人傅湧沼乃自行覓得金主己○○、子○○、癸○○○等人共借得參仟萬元，而僅由甲○○讓與抵押權予上訴人己○○等人，乃違反民法第八百七十條之禁止規定，其抵押權自屬無效。
故渠等之抵押權均不存在，不能優先受償，即該強制執行事件製作之分配表，所載渠等參與分配之債權均不准列為優先權優先受償，其債權原本及原分配之金額均應變更為零，而上訴人丑○○原分配金額玖萬壹仟參佰壹拾肆元，應變更為壹拾伍萬玖仟零壹元，被上訴人壬○○○原分配金額貳拾肆元，應變更為貳佰壹拾陸萬陸仟零貳拾壹元；
上訴人辛○○原分配金額陸拾參萬玖仟貳佰零壹元，應變更為壹佰壹拾壹萬參仟零壹拾參元等情，爰依強制執行法第四十一條之規定提起本訴，求為如聲明所示之判決。
三、被上訴人甲○○、上訴人己○○、子○○、張茂山之承受訴訟人癸○○○等人則均以：
（一）訴外人傅湧沼因向訴外人張高明等人購買八筆土地（含本件拍賣抵押物強制執行事件之系爭土地在內），需款融資繳付土地價款及增值稅，乃向訴外人鄭喬之及被上訴人甲○○求借壹億貳仟萬元，而徵得張高明等人同意，提供該八筆土地設定壹億貳仟萬元之抵押權擔保借款。
其中甲○○部分權利範圍為八分之三，應借金額為肆仟伍佰萬元。
甲○○、鄭喬之交付借款陸仟伍佰萬元後，因傅湧沼未依約拆除地上物，甲○○、鄭喬之惟恐將來無法受償，遂中止借款。
但傅湧沼却以甲○○、鄭喬之涉及詐欺對之提起刑事詐欺之自訴後，復因亟需繳納增值稅，遂一面透過吳萬德代書，另行覓得上訴人癸○○○、子○○、己○○及訴外人陳菊鶯，楊進順、蔡鎮懋六名金主，由此六人各出資伍百萬元，共參仟萬元，補足甲○○原先依約定內容應借予之肆仟伍佰萬元（實際甲○○只借壹仟捌佰萬元，仍不足貳仟柒佰萬元），超過參佰萬元，則先還給甲○○，再依出資比例共同取得第一順位抵押權，傅湧沼與癸○○○等人談妥後，取得甲○○同意，由甲○○將超出甲○○債權部分之抵押權移轉給其他六人。
是由上觀之可知，癸○○○等六人出資，是要「參加補足」甲○○這一方之債權，是被上訴人甲○○移轉八分之二抵押權與上訴人癸○○○等人，並未造成甲○○對傅湧沼之債權與抵押權分離之情況，反而使各人對於傅湧沼之債權與抵押權一致，性質上並非單純讓與抵押權，而應屬抵押權設定權利範圍之變更，此與民法第八百七十條規範意旨所欲避免之情形迥然不同，故應不在限制之列。
（二）被上訴人甲○○之所以未於約定期限內交付足額借款，乃因傅湧沼未依約將土地地上物拆除，故傅湧沼無權要求塗銷伊之抵押權。
且傅湧沼於上開期限後之八十二年七月二十八日仍收取甲○○及鄭喬之交付之貳仟伍佰萬元，足見雙方並無受上開合約第四條約束之意。
況且，傅湧沼於八十二年八月二十七日委請律師寄發存證信函予甲○○，函中亦僅催告甲○○於文到三日內交付剩餘借款，否則「解除契約」，益證傅湧沼亦不願受上開約定拘束，仍希望甲○○依約貸放金錢。
又甲○○應借予傅湧沼之肆仟伍佰萬元部分，嗣後由傅湧沼覓得上訴人癸○○○等人各出資伍佰萬元，並經甲○○同意將超出實際借貸金額部分之抵押權移轉予癸○○○等人，益證傅湧沼與甲○○間就兩造借貸與抵押權之設定部分，已作成新的合意，故縱傅湧沼得依約主張解除條件成就，亦已拋棄解除條件之效果。
（三）上訴人丑○○以上訴人辛○○名義向楊進順、蔡鎮懋所購者，亦僅止於抵押權，而不及於債權，依抵押權從屬性之理論，其自不受「信賴保護」。
且台灣台中地方法院八十三年度執三字第八○七九號強制執行事件之拍賣公告上即載明上訴人等之抵押權拍定後不塗銷，上訴人丑○○與第三人廖誼溪、蔡江美愛評估後共同標得系爭土地，已清楚認知上訴人等人對於系爭土地有抵押權存在，且對於抵押權之真正無意見，復於八十八年五月間由上訴人辛○○出面向抵押權人楊進順、蔡鎮懋購買抵押權，上訴人丑○○等於製作分配表後始否認甲○○等人之抵押權，均欠缺權利保護要件。
（四）被上訴人甲○○出借予傅湧沼之金錢均屬甲○○所有，該金錢乃源於甲○○祖父母之贈與及甲○○所營事業之收益，二項均委伊父林勝彥保管及投資，故均代為借予傅湧沼，此揆之本件與傅湧沼之借貸契約當事人及抵押權人均為甲○○，此從卷內借貸契約、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本之記載即可得證，而傅湧沼亦以甲○○為被告提出刑事自訴，足證本件債權人確實為甲○○無疑。
至於甲○○之父親林勝彥只是代理甲○○出面接洽借貸細節而已，並不能據此改變契約當事人，上訴人丑○○等以此指金錢之出借人為林勝彥，而非甲○○，而否認甲○○名義之抵押權效力，自屬無據等語，資為抗辯。
四、查本件丑○○、辛○○、壬○○○等人主張台灣台中地方法院八十九年度執字第五八九一號拍賣抵押物執行事件，經拍賣坐落台中縣大雅鄉○○段第七一二地號土地後，所得金額貳仟貳佰壹拾貳萬陸仟陸佰元，由原法院民事執行處於九十年十一月六日作成分配表，其中所載甲○○之債權原本（第一順位抵押權）為壹仟伍佰萬元，分配金額為參佰捌拾萬壹仟柒佰參拾陸元；
己○○、子○○、癸○○○、張茂山之債權原本（第一順位抵押權）均為伍佰萬元，分配金額均為壹佰參拾參萬零玖佰參拾捌元等情，業據上訴人丑○○等人提出土地登記簿謄本影本為證，並經本院調閱本院九十年度上字第四五八號及上開執行事件卷宗核閱屬實，且有八十九年度執字第五八九一號強制執行金額計算書分配表影本一件附卷可稽，上訴人對此事實並不爭執，堪信為真實。
五、甲○○與癸○○○等人就系爭土地抵押權設定始末及兩造爭執過程，分述如下：（一）緣訴外人傅湧沼因向張高明等人購買坐落台中縣大雅鄉○○段第九七號、第一一五號、第一一六號、第一二四地號及學雅段第七一二號、第七一三號、第七三五號、第八九三號等八筆土地（除學雅段第七一二號土地應有部分為一三四四○○分之一一六一六○、第七三五號土地應有部分為一三四四○○分之一一七六○○外，其餘六筆土地應有部分為一三四四○○分之一二四五六），需款融資繳付尾款及增值稅，乃向訴外人鄭喬之及被上訴人甲○○借貸，並由張高明等人提供上開八筆土地設定壹億貳仟萬元之抵押權擔保借款，三方（甲方即土地出賣人張高明等人、乙方即買受人傅湧沼、丙方即被上訴人甲○○及訴外人鄭喬之）於八十二年七月四日簽訂合約書（附於台灣台中地方法院八十二年度自字第八○二號卷第四頁）。
嗣於同年七月十四日設定壹億貳仟萬元之抵押權，其中被上訴人甲○○之權利範圍為八分之三，鄭喬之為八分之五。
（二）惟被上訴人甲○○及鄭喬之，除於訂約前已交付傅湧沼壹仟萬元，另於八十二年七月十六日、七月二十八日分別交付傅湧沼參仟萬元及貳仟伍佰萬元，合計陸仟伍佰萬元後，即未再支付其餘之伍仟伍佰萬元，傅湧沼乃於八十二年八月二十七日對被上訴人甲○○及鄭喬之二人向台灣台中地方法院提起詐欺自訴，而經該院於八十二年十二月三日以八十二年度自字第八○二號判決甲○○及鄭喬之無罪，傅湧沼上訴，審理期間之八十三年五月二十三日，傅湧沼覓得上訴人癸○○○、子○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯等四人簽訂「借款切結書」，由傅湧沼及訴外人傅紀素貞提供上開八筆土地抵押擔保，由上開四人借款參仟萬元予傅湧沼，而由被上訴人甲○○前設定「壹億貳仟萬元，債權持分八分之三抵押權移轉八分之二給予上訴人癸○○○、子○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯等，同日抵押權變更登記完畢，上訴人癸○○○、子○○、己○○及訴外人蔡鎮懋、楊進順、陳菊鶯等六人抵押權權利範圍各為二十四分之一，被上訴人甲○○部分則留有權利範圍八分之一抵押權（鄭喬之部分仍為八分之五）。
（三）嗣訴外人鄭喬之向原法院聲請准予拍賣抵押物，經該院以八十三年度執三字第八○七九號強制執行。
於該執行程序進行中，該院民事執行處於八十四年二月七日通知其餘抵押權人即甲○○、癸○○○、子○○、己○○及訴外人蔡鎮懋、楊進順、陳菊鶯等行使抵押權，惟除執行債權人鄭喬之外，其餘抵押權人均不同意行使抵押權。
八十四年七月二十二日拍賣公告上載明上開八筆土地：「設定共同抵押權壹億貳仟萬元，其中甲○○、癸○○○、子○○、己○○、蔡鎮懋、楊進順之抵押權拍定後不塗銷，拍定後各筆土地所擔保之抵押債權金額，待上開抵押權人表示意見，或另行訴訟處理，拍定人應補足增值稅、執行費用，並預繳拍定金額之八分之五後始得核發權利移轉證書，餘八分之五鄭喬之之抵押權拍定後塗銷」。
本件上訴人丑○○及訴外人廖誼溪、蔡江美愛三人，於八十四年八月九日共同買受系爭台中縣大雅鄉○○段第九七號土地所有權應有部分一三四四○○分之一二四五六○，並預繳保證金，再於八十五年十二月二十七日，依民事執行處通知，繳交尾款包括前已繳之保證金共計壹仟貳佰伍拾玖萬伍仟零捌拾伍元。
（其計算方式為：拍定價金壹仟陸佰捌拾萬元，扣除保留抵押權之甲○○等人於該筆土地拍定價金原可分得之肆佰貳拾萬肆仟玖佰壹拾伍元，即壹仟貳佰伍拾玖萬伍仟零捌拾伍元。
）原法院民事執行處於八十六年一月十四日發給買受人權利移轉證書，並發函地政機關塗銷查封登記及准由買受人辦理所有權移轉登記，上訴人丑○○及訴外人廖誼溪、蔡江美愛乃於八十六年三月五日辦理移轉登記完竣。
（四）被上訴人甲○○於前開八十三年度執三字第八○七九號強制執行事件中保留抵押權未予行使，然以該院八十五年六月二十四日八十五年度拍字第二一六四號拍賣抵押物裁定為執行名義，於八十六年五月十四日以上訴人丑○○及訴外人廖誼溪、蔡江美愛（台中縣大雅鄉○○段第九七號）；
丑○○、壬○○○及訴外人張朝興、王焰鉦（台中縣大雅鄉○○段第一一五號）為相對人，聲請拍賣上述二筆土地。
原抵押權人陳菊鶯之二十四分之一抵押權，因該院執行命令而於八十七年十月十九日移轉於張茂山，此有原法院向台中縣雅潭地政事務所函調登記資料在卷可憑。
其餘抵押權人癸○○○、己○○、張茂山、子○○及訴外人楊進順、蔡鎮懋於八十七年十一月十九日以抵押權人之地位聲明參與分配。
嗣上開二筆土地經多次拍賣無人應買，其中台中縣大雅鄉○○段第九七號土地，甲○○、癸○○○、己○○、張茂山、子○○及訴外人楊進順、蔡鎮懋等於八十七年十二月十八日具狀願以壹仟貳佰捌拾參萬元共同承受，另同段第一一五號土地，上訴人癸○○○等人亦於八十八年三月二十六日表示願以壹仟伍佰柒拾萬元共同承受。
（五）八十八年五月間上訴人辛○○與訴外人楊進順、蔡鎮懋（即上述之抵押權人）協議，受讓彼二人之抵押權，丑○○、壬○○○及辛○○於八十八年七月二十四日完成抵押權移轉登記後，於八十八年八月二十五日向原法院民事執行處陳報，其中上訴人丑○○權利範圍一九二分之一、壬○○○二十四分之一、辛○○一九二分之七。
原法院民事執行處嗣於八十八年八月二十八日製作分配表（詳見卷附本院另案九十年度上字第四五八號分配表異議之訴事件民事判決）。
又原法院民事執行處以八十九年度執字第五八九一號拍賣台中縣大雅鄉○○段第七一二號土地後，於九十年十一月六日製作分配表即本件系爭金額計算書分配表。
（六）綜合上情以觀，本件上訴人丑○○等人自八十四年八月九日，原法院八十三年度執三字第八○七九號執行事件，共同買受系爭台中縣大雅鄉○○段第九七號土地時迄提起本件分配表異議之訴前，均未否認被上訴人甲○○等人抵押權存在，已堪確定。
而查，兩造之爭執重點所在為前述八十二年七月四日，甲○○及鄭喬之與訴外人傅湧沼、張高明等人間之三方契約及依該契約約定所設定之抵押權，以及八十三年五月二十三日，傅湧沼另向上訴人癸○○○等人借款，而由甲○○將抵押權權利範圍八分之三其中八分之二移轉予上訴人癸○○○等人之效力問題。
六、關於被上訴人甲○○及鄭喬之與傅湧沼、張高明等人間三方契約所設定之抵押權是否有效部分：
（一）訴外人傅湧沼因購買系爭台中縣大雅鄉○○段第九七號等八筆土地，擬向被上訴人甲○○及訴外人鄭喬之融資借款壹億貳仟萬元，而由地主提供上開土地予被上訴人甲○○及鄭喬之設定權利價值壹億貳仟萬元之抵押權，三方於八十二年七月四日簽訂合約書一件等情，已如前述。
而依其等抵押權設定之權利範圍，分別載明為八分之三及八分之五觀之，則依上開約定比例，被上訴人甲○○應交付借款肆仟伍佰萬元，鄭喬之應交付其餘陸仟伍佰萬元一節，堪以是認。
而被上訴人甲○○自始僅支付傅湧沼壹仟捌佰萬元，鄭喬之亦僅交付借款肆仟柒佰萬元等情，亦為台灣台中地方法院八十二年度自字第八○二號判決及本院八十三年度上易字第一○二九號判決所確認，且為被上訴人甲○○所不爭執，是此部份之事實，堪可認定。
而上開被上訴人甲○○、鄭喬之與訴外人傅湧沼及張高明間所訂合約書第四條固約定：「若丙方（即被上訴人甲○○、鄭喬之）未能於完成抵押權登記五日內（即最慢於民國八十二年七月二十日以前）交付乙方融借之款項及將前款新台幣玖仟萬元正交給甲方（即地主張高明等），本抵押權無效力存在，並應自然消滅，塗銷登記。
丙方承認，絕無異議」。
上訴人丑○○等人亦主張被上訴人甲○○、鄭喬之應於八十二年七月二十日以前支付借款之約定係抵押權之「解除條件」，茲因解除條件成就，被上訴人甲○○等所設定之抵押權因自始消滅等語。
然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，本件被上訴人甲○○、鄭喬之與訴外人傅湧沼及張高明等人間所訂合約書第四條固約定：「未能於完成抵押權登記五日內，交付融借款項．．．本抵押權無效力存在，並應自然消滅，塗銷登記」等語，惟訴外人傅湧沼於上開合約書訂定前之八十二年六月二十三日，已受領被告甲○○、鄭喬之交付借款壹仟萬元，有協議書影本一件附於台灣台中地方法院八十二年度自字第八○二號卷（第五十七頁）內可稽，該協議書第二條即已明定訴外人傅湧沼應於八十二年六月二十九日提供系爭土地，由被上訴人甲○○、鄭喬之設定壹億貳仟萬元抵押權，嗣上開合約書簽定時付款一千萬元，傅湧沼於八十二年七月十六日、七月二十八日，分別受領被上訴人甲○○、鄭喬之交付之參仟萬元及貳仟伍佰萬元，並簽發同額本票交予被上訴人甲○○、鄭喬之收執，亦有傅湧沼出具之借據影本二張、本票影本四紙，附於上開卷內（第五十三頁至五十六頁）可查。
準此，於八十二年七月二十日為止，傅湧沼僅自被上訴人甲○○、鄭喬之處受領肆仟萬元，若其有意為本件上訴人之上開主張，自應對被上訴人甲○○、鄭喬之為「解除條件成就」之表示，請求塗銷抵押權之設定登記，然其僅於八十二年七月二十二日以大雅郵局第三六一號存證信函發函被上訴人甲○○表示：「通知限接函三日內付清借用款」後，而於八十二年七月二十八日再受領貳仟伍佰萬元，又於八十二年八月九日再發函被上訴人甲○○、鄭喬之「希在八十二年八月十日前全部付清，否則雙方當依合約第四條提起辦理抵押權塗銷及返還本票借據之訴，並請求損害賠償．．．」等語，是傅湧沼明知倘若其主張抵押權設定無效，被上訴人甲○○、鄭喬之因無抵押權之擔保，自無繼續交付借款之可能，故綜合上情以觀，足見傅湧沼於八十二年七月二十日起一再催請被上訴人甲○○等交付借款，實無受「本抵押權無效力存在，並應自然消滅」約定拘束之意。
且該合約書關於借款交付之時間，除該條約定外，再無其他條文約定，因此，探究系爭合約書第四條之約定真意，應認當事人著眼重點在於「被上訴人甲○○、鄭喬之應在八十二年七月二十日前交付借款」及「若未交付，應塗銷抵押權登記」，至於被上訴人甲○○、鄭喬之應於限期內交付借款之約定，顯與解除條件係以「不確定事實」之成就，決定法律行為消滅之約款，有所不符，從而，被上訴人甲○○、鄭喬之雖然僅交付陸仟伍佰萬元，自難認被上訴人等設定之抵押權，依上開合約書第四條之約定，因「解除條件成就」而消滅。
（二）又物權行為，固可附條件或期限，惟我民法關於不動產物權之變動，乃採登記主義，故於實務上乃認物權行為附條件或期限者，依土地登記規則第三十條之規定，自以經登記者始生效力，且認物權契約並無不經塗銷登記而當然解除之可言（最高法院二十一年度上字第四七六號判例參照）。
且我民法關於物權契約解除後之效果並無明文，故類推民法第二百五十九條之規定，僅具債權請求權，其未據以主張請求塗銷抵押權設定登記者，並不當然發生抵押權消滅之效力。
查訴外人傅湧沼於八十二年八月二十七日對被上訴人甲○○及鄭喬之二人向台灣台中地方法院提起詐欺自訴，而經該院於八十二年十二月三日為第一審判決被上訴人甲○○及鄭喬之無罪，傅湧沼於本院審理期間，復於八十三年五月二十三日，與癸○○○、子○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯等四人簽訂「借款切結書」，由傅湧沼及訴外人傅紀素貞提供上開八筆土地抵押擔保，由上開四人借款參仟萬元予傅湧沼，而由被上訴人甲○○前設定「壹億貳仟萬元，債權持分八分之三抵押權移轉八分之二」給予上訴人癸○○○、子○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯等，同日抵押權變更登記完畢，上訴人癸○○○、子○○、己○○及訴外人蔡鎮懋、楊進順、陳菊鶯等六人抵押權權利範圍各為二十四分之一，被上訴人甲○○部分則留有權利範圍八分之一抵押權等情，亦已如前述。
而該抵押權變更登記確於傅湧沼自訴被上訴人甲○○詐欺案件審理中辦理完成，被上訴人甲○○同意就其原設定之抵押權八分之三，變更登記為八分之一，傅湧沼亦承認甲○○設定之抵押權八分之一仍為存在，益徵傅湧沼自始並未認為被上訴人甲○○原設定之抵押權，已因「解除條件」之成就而消滅，且未據以主張及為塗銷之登記，故其抵押權自不消滅，上訴人以被上訴人甲○○之上開抵押權已因解除條件之成就而當然消滅之主張，洵屬無據。
（三）上訴人另主張：被上訴人甲○○雖登記為抵押權人，但依被上訴人甲○○及其父林勝彥在上開刑事自訴案件中所供，借予傅湧沼之金錢，乃由林勝彥所出，甲○○並未支付任何借款，且一切借款及設定抵押之手續，亦均由林勝彥為之，甲○○只係其人頭而已，依抵押權從屬性之規定，甲○○之抵押權登記應屬無效云云，惟查：
⑴按債權、債務之主體，以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義締約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責，此有最高法院十八年上字第八六七、九三七、一四二二、一八三一號判例意旨可以參照。
⑵查系爭傅湧沼與甲○○、鄭喬之之貸款合約，締約名義人為「甲○○」；
設定抵押契約締約名義人也是「甲○○」；
而甲○○、鄭喬之未繼續貸放款項時，傅湧沼及其他土地地主張高明等人亦對「甲○○」寄發多次存證信函，且對「甲○○」提出詐欺自訴；
以上有貸款合約書、抵押權設定契約書及刑事卷可資核對，復為上訴人丑○○等所不爭，依前開判例意旨足證本件債權人及抵押權人確實為甲○○無疑。
至甲○○事實上有無資力出借系爭款項，或為甲○○支付借款之人是否其父母，則非所問，對借貸契約之成立並無影響。
⑶甲○○主張其與訴外人鄭喬之共同於八十二年六月二十三日、同年七月十六日、同年七月二十八日，分別借款與傅湧沼一千萬元、三千萬元、二千五百萬元，共六千五百萬元整，甲○○給付一千八百萬元，其中一千六百三十萬元係由被上訴人之母親林陳美珠於台中市第九信用合作社以轉帳或現金提領之方式交付給傅湧沼，其餘款項一百七十萬元則是傅湧沼直接至被上訴人父親林勝彥經營之佳樂小鋼珠店裡拿現金，業據提出台中市第九信用合作社之存摺影本為證，該存摺影本，足證甲○○有以轉帳或現金提領之方式提出款項，然後與鄭喬之出資部分一同交給傅湧沼。
存摺上記錄之轉帳或現金提領之時間皆在刑事卷認定之三次會同給付日期之間，未有不符情事。
在刑事庭審理中，該院不僅曾向台中市第九信用合作社函查上開提領、轉帳紀錄，且鄭喬之也提出相關匯款、轉帳憑證供核對，傅湧沼對之完全沒有異議，足證上開借貸款項給付過程並無問題。
又甲○○部分另以現金方式將一百七十萬元款項交給前來收取之傅湧沼，亦為傅湧沼所不爭執。
傅湧沼於八十二年七月十六日、七月二十八日，分別受領被上訴人甲○○、鄭喬之交付之參仟萬元及貳仟伍佰萬元，並簽發同額本票交予被上訴人甲○○、鄭喬之收執，亦有傅湧沼出具之借據影本二張、本票影本四紙，附於上開刑事案件自訴卷內（第五十三頁至五十六頁）可查。
上訴人丑○○等爭執未有借款債權存在云云，不足採信。
⑷本件之借貸關係及設定抵押之當事人均為被上訴人甲○○之事實，有上開借貸契約及抵押權設定書面等在卷可考，而被上訴人甲○○為長子及長孫，故其父母及祖父母早已投以資金，為其經營事業，並由其父母代為管理資產，故本件借貸及抵押之設定手續，亦委由其父林勝彥代理為之，此已據其具狀陳述甚明在卷，乃合於情理，至屬可信，上訴人以此解為被上訴人甲○○實未借予任何款項，而認以其名設定抵押權登記應屬無效，亦屬無據。
七、關於癸○○○、己○○、子○○、張茂山四人之抵押權是否有效部分：甲○○將抵押權之權利範圍八分之三中之八分之二讓與癸○○○等人為擔保，該抵押權之讓與上訴人癸○○○等人是否有違民法第八百七十條之禁止規定，經查：
（一）本件係因訴外人傅湧沼向訴外人鄭喬之及甲○○借貸，並由張高明等人提供上開八筆土地設定壹億貳仟萬元之抵押權擔保借款，三方（甲方即土地出賣人張高明等、乙方即買受人傅湧沼、丙方即甲○○及鄭喬之）於八十二年七月四日簽訂合約書。
嗣於同年七月十四日設定壹億貳仟萬元之抵押權，其中甲○○之權利範圍為八分之三，鄭喬之為八分之五。
惟甲○○及鄭喬之，除於訂約前已交付傅湧沼壹仟萬元，另於八十二年七月十六日、七月二十八日分別交付傅湧沼參仟萬元及貳仟伍佰萬元，合計陸仟伍佰萬元後（其中，甲○○給付壹仟捌佰萬元，鄭喬之給付肆仟柒佰萬元），即未再支付其餘之伍仟伍佰萬元。
傅湧沼於八十三年五月二十三日，經由代書吳萬德覓得上訴人癸○○○、子○○、己○○及訴外人蔡鎮懋、楊進順、陳菊鶯等六人，由其等各出資給付伍佰萬元予傅湧沼，共計參仟萬元，補足甲○○之債權金額，並將多餘之參佰萬元先行清償甲○○，而由傅湧沼徵得甲○○同意，將甲○○就上開八筆土地取得「壹億貳仟萬元，債權持分八分之三」之抵押權，讓與八分之二給癸○○○等人，上訴人癸○○○、子○○、己○○及訴外人蔡鎮懋、楊進順、陳菊鶯等六人各取得上開八筆土地抵押權二十四分之一（其中，陳菊鶯之抵押權及債權於八十七年十一月七日因台中地方法院執行命令移轉並登記予張茂山），甲○○則留有權利範圍八分之一抵押權等情，有如前述，且為兩造所不爭執。
（二）從時序方面觀察，本件傅湧沼係先於八十二年六月二十三日向甲○○、鄭喬之借貸一千萬元，雙方約定嗣後提供本件八筆土地設定扺押權再行貸放借款，此有雙方簽立八十二年六月二十三日之協議書為憑，甲○○與訴外人鄭喬之嗣後共同於八十二年七月十六日貸放三千萬元、八十二年七月二十八日貸放二千五百萬元，至八十三年五月二十三日經甲○○、傅湧沼、癸○○○等人三方協議，將甲○○抵押權之權利範圍八分之三中之八分之二辦理移轉登記與癸○○○等人，此有土地登記謄本附卷可稽，由癸○○○等人各貸款五百萬元與傅湧沼，而傅湧沼向癸○○○等人借款共三千萬元之事實，復為上訴人丑○○等人於原審所不爭，並經證人吳東穎於另案即本院九十年度上字第四五八號證述屬實（見本院九十二年度上字第二七四號卷第六十七頁），而該抵押權變更登記八十三年五月二十三日確於傅湧沼自訴甲○○詐欺案件審理中辦理完成，斯時系爭土地之抵押權，除甲○○之系爭第一順位抵押權外，並無其他後順位之抵押權人，則甲○○移轉抵押權權利範圍八分之二與癸○○○等人，亦不足以損害他債權人，本件癸○○○等人本應將借款三千萬元交付抵押權人甲○○，再由甲○○轉交與傅湧沼，甲○○並移轉抵押權八分之二與癸○○○等人，惟癸○○○等人係實際上貸放三千萬元借款之金主，為便宜計，經三方之協議，癸○○○等人依甲○○指示逕交付借款與傅湧沼，實即甲○○交付借款與傅湧沼無異，癸○○○等人支付款項後，甲○○自應依民法第八百七十條債權與擔保物權不得分離規定，移轉其抵押權權利範圍八分之二與癸○○○等人，並使抵押權設定之權利範圍與甲○○、癸○○○等人對於「傅湧沼」債權金額，得以名實相副，並非甲○○單純轉讓抵押權，而應為抵押權設定權利範圍之變更，自無違反民法第八百七十條「抵押權不得由債權分離而讓與」之規定。
且抵押權變更登記後，甲○○對於傅湧沼有壹仟伍佰萬元之債權，設定之抵押權權利價值壹億貳仟萬元，權利範圍八分之一即壹仟伍佰萬元，其餘癸○○○等人對於傅湧沼之債權額，與所設定之抵押權權利範圍相符，故本件情事亦與該條文之規範意旨不相違背。
則本件甲○○、癸○○○等人之抵押權應無失效之情形。
（三）依傅湧沼與甲○○、鄭喬之訂定之上開合約，甲○○原應提供肆仟伍佰萬元予傅湧沼，惟甲○○實際上僅給付壹仟捌佰萬元，不足貳仟柒佰萬元，傅湧沼始另覓金主即癸○○○等六人，由其等各出資給付伍佰萬元，合計參仟萬元，並將多餘之參佰萬元先行清償甲○○等情，已如前述。
可見傅湧沼確係為補足因甲○○未能提供足額之擔保債權，始向癸○○○等六人借款無疑。
而傅湧沼為擔保癸○○○等六人上開借款金額，乃與癸○○○等六人、及甲○○三方達成協議，癸○○○等六人補足上開借款金額後，甲○○應將八分之二抵押權讓與癸○○○等六人，核與證人吳東穎於另案鈞院九十年度上字第四五八號分配表異議之訴事件中證稱：「當初是傅湧沼到我事務所去委託幫他找金主，稱他有一塊地已經設定抵押，對方沒有給他那麼多錢要找金主補足，設定之前因為地上物未拆除，故對方錢支付不足。
轉讓時傅湧沼、甲○○及對方都一起來處理，癸○○○要補足甲○○不足部分，甲○○也同意。」
等語相符。
是癸○○○等人雖係由傅湧沼自行透過代書所尋得，且借款切結書亦僅由癸○○○與傅湧沼二方所簽訂，然癸○○○等人之所以簽訂借款切結書並提供款項予傅湧沼，係因癸○○○等人、傅湧沼、甲○○三方已達成協議，由癸○○○等人提供款項，補足甲○○與傅湧沼間原先約定應提供之擔保債權後，甲○○即將系爭八分之二抵押權讓與癸○○○等六人之事實，應堪認定。
可見癸○○○給付上開借款金額，係基於三方協議，共同履行甲○○與傅湧沼原所簽訂之抵押權設定契約無疑。
而癸○○○等人及甲○○既係共同提供四千五百萬元予傅湧沼，其中，癸○○○等人提供三千萬元，甲○○提供一千五百萬元，分別佔壹億貳仟萬元擔保債權八分之二、八分之一，甲○○依三方協議，將系爭八分之三抵押權移轉八分之二予癸○○○等人，與癸○○○等人共同提供之上開借款相符，顯見甲○○並非單純移轉無擔保債權之抵押權，自無違反民法第八百七十條之強制規定。
（四）按抵押權之成立以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權發生上（成立上）之從屬性；
惟為因應近代擔保物權之發展與社會經濟進步之需求，此種從屬性已有緩和之趨勢，學說及實務上均認為抵押權既係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，至於抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問（最高法院四十七年台上字第五三五號判例意旨參照）。
又設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債發生前亦得有效設立及登記。
易言之，抵押權唯有在依當事人合意之內容及登記上之記載無擔保債權無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定上之從屬性（最高法院九十一年度台上字第一九五五號判決參照）。
惟學說及實務因放寬抵押權從屬性之認定，只要抵押權實行時，抵押權有債權存在即可，故自抵押權成立時迄抵押權實行前，是否有擔保債權存在，以及實際上擔保債權是否與抵押權登記上債權數額相符，即在所不問。
然抵押權終究係為擔保債權而存在，故抵押權效力自應僅限於實際擔保債權範圍，而為使抵押權登記與實際擔保債權相符，准許抵押權設定當事人於實行抵押權前，基於使抵押權登記與實際擔保債權相符之目的而處分該抵押權，自不違反抵押權之從屬性。
又抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保，即所謂移轉之從屬性，係因抵押權為從物權，抵押權單獨移轉非唯於實際上無益，且有使法律關係趨於繁雜，故禁止之（民法第八百七十條立法理由參照）。
準此可知，抵押權之移轉從屬性，係為保持抵押權之從屬性，避免抵押權與其實際擔保債權分離。
惟抵押權之從屬性既已從寬認定，致抵押權成立時迄抵押權實行前，容許登記之擔保債權與實際之擔保債權有不符之情形，則抵押權移轉從屬性亦應放寬認定，即抵押權人將超過實際擔保債權之抵押權讓與他人，並無造成抵押權與實際擔保債權分離之情形，自無違反抵押權移轉之從屬性至明。
經查訴外人傅湧沼與甲○○、鄭喬之所設定擔保債權壹億貳仟萬元之抵押權，係屬一般抵押權。
然依上開說明，可知系爭抵押權並不因設定時無實際擔保債權，及嗣後甲○○未補足應給付傅湧沼之借款金額而無效。
且依上開抵押權設定契約，甲○○固取得系爭八分之三抵押權，然甲○○實際上對傅湧沼僅有壹仟伍佰萬元債權，依擔保債權壹億貳仟萬元計算，甲○○僅應取得八分之一抵押權。
縱認甲○○就移轉予癸○○○等人之系爭三分之二抵押權無擔保債權，然移轉當時癸○○○等人已對傅湧沼有實際擔保債權，甲○○基於三方協議，將系爭八分之二抵押權移轉予癸○○○等人，顯係為使抵押權設定登記與實際擔保債權情形相符，自無違反民法第八百七十條抵押權不得由債權分離而為讓與規定之意旨。
上訴人丑○○等人辯稱抵押權之讓與為無效云云，為無可採。
八、綜上所述，本件甲○○之抵押債權確屬存在，且有抵押權為其擔保，則執行法院以其屬優先債權列入優先分配，於法並無不合；
而癸○○○等人並非單純自甲○○受讓取得抵押權，而係因癸○○○等人補足甲○○應給付傅湧沼之借款金額，始由癸○○○等人、傅湧沼、甲○○三方達成協議，於癸○○○等人給付借款金額予傅湧沼後，由甲○○將系爭八分之二抵押權讓與癸○○○等人，核與民法第八百七十條規定之情形有間。
是上訴人癸○○○等人之系爭抵押權自屬有效；
原審以抵押權不得由債權分離而為讓與，甲○○之抵押權與其債權分離而讓與癸○○○等人，其讓與行為無效為由，因而判命上訴人癸○○○等人敗訴（主文第一項漏載承受訴訟人戊○○一人），自有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。
至上訴人丑○○、辛○○上訴部分，原審以甲○○之抵押權所擔保之債權確屬存在，而為上訴人丑○○等人敗訴判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無礙，爰不予一一論列，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴人癸○○○等人之上訴為有理由，上訴人丑○○、辛○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 鄭金龍
~B3 法 官 王重吉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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