臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,92,上易,291,20040217,3

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上易字第二九一號
上訴人即
反訴被告 丙○○
訴訟代理人 乙○○
甲○○
反訴原告 丁○○
右當事人間請求返還股票事件，上訴人對於民國九十二年四月三十日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二五二四號第一審判決提起上訴，被上訴人於本訴審理中提起反訴，本院於九十三年二月三日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴及其假執行之聲請均駁回。

反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）肆佰柒拾萬貳仟玖佰捌拾貳元整，及其中叁佰伍拾捌萬捌仟玖佰捌拾陸元自九十二年九月二十五日起至清償之止按年息百分之二十計算之利息，其中壹佰壹拾壹萬叁仟玖佰玖拾陸元自九十二年九月二十五日起至清償之止按年息百分之五計算之利息。

其餘反訴駁回。

第二審上訴及追加之訴訴訟費用及反訴訴訟費用均由上訴人兼反訴被告負擔。

事實及理由甲、本訴及追加之訴部份：

一、本件原審認定之事實及理由，經核並無不合，本院茲引用之（詳如附件原審判決書）

二、上訴人雖主張依民事訴訟法第三百七十一條之一第三項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第一項第三款或同條第二項為協議者，應受其拘束。

但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。

本件伊所有之系爭股票由被上訴人將之處分移轉抵償借款債務，所涉計算抵償之數額，兩造於原審審理中雖有協議合意：「同意用八十一年十二月三十一日之資產負債表計算股票過戶時之價格計算」，惟此一爭點協議者，有顯失公平之情形，蓋統聯客運股份有限公司（以下簡稱為統聯公司）八十一年十二月三十一日之資產負債表計算，經台中市會計師公會鑑定，每股之價格僅為六．二五元，但伊已找出統聯公司八十二年財務報表，內有股東權益變動表，除有八十一年十二月三十一日之股東權益外，並有八十年十二月三十一日之股東權益，依此一資料計算，統聯公司八十年十二月三十一日每股之價值達七．四０一，而原判決書附壹所示系爭股票移轉之日期，大部份接近於八十年十二月三十一日，故抵充債務之價值，應以八十年十二月三十一日之每股價值計算始為公平，兩造間於原審之協議，既顯失公平，伊不受協議之拘束云云。

惟查由質權債權人行使質權移轉股票抵償債務，雙方未有抵償之數額合意時，因統聯公司並未上市，無一公定之市價，縱然為上市公司，亦一日數價，有於開盤時漲停板，收盤時跌停板，且股票市價低於股權淨值為交易，在上市公司亦常有之，故應以何種價值為計算本即相當困難，尤以股價經常反應未來，而非過去，故八十一年間之交易市價經常在反應八十一年底之股票之價值，故上開股票之移轉日期均在八十一年間，以八十一年十二月三十一日之股票價值為計算並無不公平之處，且八十一年度之「統聯汽車客運股份有限公司資產負債表」係上訴人於原審時所提出（參原審卷四十一頁），經兩造已於九十一年一月七日協議合意：「同意用八十一年十二月三十一日之資產負債表計算股票過戶時之價格」（見原審卷五六頁），原審乃因而委請台中市會計師公會鑑定統聯公司八十一年十二月三十一日每股之市價，經鑑定結果，認為每股帳面價值為六．二五元，此有原審函件及鑑定報告附卷可稽。

統聯公司之相關資料既係上訴人自己提出，原審亦以上訴人提出之八十一年十二月三十一日資料，於審理中為爭點之協議，並經兩造同意以八十一年十二月三十一日每股之市價為計算，此一協議過程，乃由上訴人發動提出統聯公司八十一年十二月三十一日財產資料，所達成之協議，亦難謂對於上訴人有公平之處，故不論就協議過程或協議內容而言，均無顯失公平可言，上訴人自應受此一協議之拘束，上訴人主張抵充債務之價值，應以八十年十二月三十一日之每股價值為計算標準始為公平云云，反屬無據，核其此上訴理由無足可採。

三、上訴人雖又抗辯伊有清償八十年五月九日至八十年十二月八日止之利息，應予扣除云云，惟查兩造借款成立於八十年五月九日，利息預扣，為兩造於原審不爭之事實，原判決已就預扣之利息予以扣除，僅計算實際借款本金九百八十二萬八千元，借款期間三個月過後，兩造同意延展清償期至八十年十二月八日，是上訴人實際主張有付利息者應為八十八年八月延展清償期時有支付至自八十八年八月九日至八十八年十二月八日止之利息，上訴人於上訴狀謂其有被上訴人收受利息之收據，一時未找出，待延期找出後再當庭為證（見本院卷第三十頁），然迄本院言詞辯論終結止，上訴人均未提出任何收據為憑，自難認其有支付利息之抗辯為可採，其餘理由引用原審之理由，是上訴人此一主張，亦不足採。

四、上訴人雖主張伊於八十一年十一月十三日以存證信函明示依伊之計算，所轉讓之股票價值已超過借款之本息，被上訴人應返還剩餘之股票，如計算錯誤，應由被上訴人主動會算，而被上訴人拒不會算，故應認為被上訴人受領遲延，故自斯時起伊無須支付利息云云，惟按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」

民法第二百三十四條定有明文，又有約定利息之定期債務，必債務人於清償時期，對於債權人確已依契約本旨提出全部給付，而債權人無故拒絕收受，始應令其負遲延責任。

最高法院十九年上字第七五一號判例參照。

上訴人尚有欠上訴人借款有如原審計算式，上開存證信函並非給付之提出，上訴人又未能舉證其有依債務本旨提出給付，自無所謂被上訴人受領遲延之可言，所為上開上訴理由，亦無可採。

五、綜上所述，原審所為計算均無違誤，依此計算，上訴人已無任何款項可得請求被上訴人返還（詳如原判決之計算內容）。

從而，上訴人主張基於伊對被上訴人已無任何欠款，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，上訴人擴張聲明，追加之訴亦無理由，從而其請求廢棄原判決，並命被上訴人應給付上訴人一百六十萬二千三百三十六及自九十二年二月十三日起至給付日止，按年息百分之二十計付之利息，均為無理由，應予駁回上訴及追加之訴。

其擴張聲明追加部份假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。

乙、反訴部份：

一、按就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。得提起反訴，民事訴訟法第四百四十六條第二項第二款定有明文，本件被上訴人乃就同一訴訟標的，即借款之法律關係，有提起反訴之利益，所提之反訴為合法，合先敘明。

二、查原審之計算基準，核無不合，已如前述，依此一計算基準，而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；

清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法二百三十三條第一項、第三百二十三條前段分別定有明文。

兩造間之消費借貸契約僅能於反訴被告實借得之九百八十二萬八千元範圍內成立，約定利率及以設質之股票價值抵充利息時，均應受法定最高利率之限制，且反訴被告於八十年十二月八日清償期屆至時既未如期清償，仍應支付依上開法定最高利率計算之遲延利息，是依原判決附表壹編號一至六所示算得股票移轉時之價值，先行抵充利息，再充原本後，於如附表壹編號六所示股票轉讓時，反訴被告尚積欠反訴原告借款本金三百五十八萬八千九百八十六元及利息八十四萬四千三百零九元（詳如原判決附表貳所載）。

反訴被告就尚未清償之借款本金仍應給付遲延利息。

惟利息給付請求權，因五年間不行使而消滅，為民法第一百二十六條所明定，是如附表壹編號六所示股票轉讓時，反訴被告固積欠反訴原告借款本金三百五十八萬八千九百八十六元及利息八十四萬四千三百零九元，然反訴原告聲請拍賣如附表壹編號七所示質物於九十二年二月十二日以每股五元承受後，欲以換價取得之價金抵充欠款時，前開八十四萬四千三百零九元利息及前五年之利息，應均已因五年未行使而消滅，上訴人自得為時效抗辯，拒絕給付罹於消滅時效之利息。

是上訴人應僅能以餘欠之三百五十八萬八千九百八十六元借款本金及五年利息合計三百五十八萬八千九百八十六元（計算式為：0000000x20%x5=0000000），抵充換價取得之價金，但如附表壹編號七所示股票換價取得之金額僅二百五十萬元，在先抵充執行費用，再抵充未罹於時效之利息時，上訴人尚欠被上訴人本金三百五十八萬八千九百八十六元及利息一百一十一萬三千九百九十六元【五年利息0000000元－0000000元（股票拍賣金額0000000元－拍賣執行費用25010元＝0000000元）=0000000元。

從而反訴原告請求反訴被告應給付反訴原告借款本金三百五十八萬八千九百八十六元及自反訴狀繕本送達之翌日即九十二年九月二十五日起至清償之止按年息百分之二十計算之利息（約定之利息並未改變，仍應有效），至於其餘未抵償之利息一百一十一萬三千九百九十六元，兩造並無約定滾入本金以百分之二十計算利息，不能請求以百分之二十計算利息，但仍可以法定之利率即百分之五計算利息，故此部份反訴原告請求自反訴狀繕本送達之翌日即九十二年九月二十五日起至清償之止按年息百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許，超過此部份之請求即屬無據，應予駁回。

丙、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。

據上論結，本件上訴及上訴人追加之訴均為無理由，反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十八條、第七十九條判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 曾謀貴
~B3 法 官 蔡王金全
右為正本係照原本作成。
丙○○得上訴。
丁○○不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 阮正枝
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ