臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,92,家上,166,20040225,1

台灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度家上字第一六六號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○

右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月五日臺灣南投地方
法院九十二年度婚字第一五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
壹 、程序方面：
按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。
查上訴人於原審主張依民法第一千零五十二條第一項第五款之惡意遺棄規定，訴請離婚；
於第二審準備程序中追加民法第一千零五十二條第二項之重大事由為離婚之訴訟標的（見本院卷四四頁），揆諸首開說明，於法並無不合，合先敍明。
貳、本件經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
參、兩造上訴要旨：
一、上訴人上訴意旨略以：查被上訴人於八十九年五月二十四日上午七時許僱請大卡車到上訴人住處，將其結婚當時帶到上訴人家之嫁妝梳妝台等物搬走，顯見被上訴人於八十九年五月遷出上訴人住處時，即有不再返家同居之主觀惡意遺棄意圖。
又被上訴人雖一再辯稱其遷出上訴人住處係經上訴人及上訴人之父同意云云，惟查，被上訴人所提之具結書，並無上訴人之署名，且該切結書內容乃據被上訴人父親蕭日朗之意所撰，再依蕭日朗於原審證詞，足見該具結書並非上訴人之意，上訴人並無同意被上訴人離家之情事；
又被上訴人嗣後在外覓屋租住一節，上訴人並不知情，由該租賃契約書係由被上訴人所單獨簽訂，嗣後上訴人亦無一起搬出去等情，均顯見上訴人自始至終均未同意被上訴人遷出，至證人潘福華即搬家工人於原審證稱：「八十九年五月二十四日早上被上訴人有請我到上訴人北澤街住處搬家，當時上訴人及其父母都在家，我到場前被上訴人的東西都已經事先裝箱打包好了，當時上訴人及其父母並未對被上訴人搬家的行為感到驚訝表現很正常，並沒有爭吵也沒有阻擋我搬家，而且上訴人父親要出去發現我的貨車擋住其出口要我把車移動，後來他們的車就開走了，．．．後來我把東西確實搬到南昌街城隍廟附近的二樓」等語，乃係因被上訴人於未經上訴人及上訴人父母同意之情形下，堅持離家，經上訴人一再勸阻均無法改變其意，當日見被上訴人已僱請大貨車至家中載運物品，上訴人及上訴人之父母僅得消極未阻止被上訴人將物品遷離，然此尚不足以證明上訴人積極同意被上訴人搬遷，原審以切結書、租賃契約書及證人潘福華所言遽認上訴人同意被上訴人離家，並無反對等語，顯與事實不符。
又被上訴人於八十九年五月二十六日離家出走迄今已三年餘，期間從未有返家與上訴人履行同居之意，被上訴人雖曾返家探視子女，然均停留片刻隨即離去，更顯見其無與上訴人履行同居之意，否則既已返家，為何不與上訴人見面，顯見其有惡意遺棄上訴人之意思甚明。
再者，被上訴人離去後，於八十九年十一月一日遷出戶籍至現戶籍地設立獨立戶，顯見被上訴人無意再與上訴人同居之意。
再查，兩造婚後與上訴人父母同住，上訴人父母僅有上訴人一名兒子陪侍在旁，基於愛屋及烏心理，對被上訴人均多體諒與包容，舉凡照顧子女、家事分擔等幾乎都係年邁母親在操勞，此有被上訴人親筆書立之信函可證，並有兩造之家居生活照可為參考，然被上訴人仍總無法認同上訴人家庭，情緒不佳時常無故挑釁藉機爭吵，甚至怒罵上訴人母親會下十八層地獄等語，此據證人蕭日朗於原審證述甚詳，被上訴人並時常揚言欲搬離與上訴人父母同居一屋，收拾細軟衣物做隨時離家之態勢，如此吵鬧數年，因上訴人顧慮年邁父母無人照顧，堅持不搬出北澤街住處，被上訴人即於八十九年五月間自行在外租屋，拋下上訴人與當時年僅五歲及九個月之二名幼子，此後，兩造分居三年多來，期間上訴人曾託人央求被上訴人返家，然遭被上訴人堅拒，被上訴人於此期間則未曾聞問上訴人之生活，亦未分擔家庭費用分文，甚而於九十二年九月二十六日向上訴人服務之合作金庫銀行股份有限公司檢舉上訴人洩密，意圖使上訴人失去工作，足見兩造已無任何情愛可言。
又上訴人家人於被上訴人執意搬離後，仍懷有一絲希望，遂透過兩造之友人即證人王金山及吳美惠，前往傳話希望被上訴人返家，所提條件亦非苛刻不顧情面，然被上訴人聞言後沒有任何表示，繼續在外獨居不願返家，顯見其已有遺棄上訴人與子女之意。
是足認兩造間之婚姻已生破綻，客觀上確實難以繼續維持婚姻共同生活，且顯無回復之希望，爰追加民法第一千零五十二條第二項之其他重大事由規定，請求准予判決離婚。
又查兩造所生子女蕭英華到庭證述「媽媽都會罵爸爸，原因不知道，爸爸沒有罵媽媽，．．．．媽媽離家前有與爸爸吵架，為何離家我不知道，又媽媽常罵我祖母及爸爸，所以我怕媽媽，擔心她送的點心有毒而不敢拿．．．．我要跟爸爸」；
而兩造所生子女蕭毓龍亦表示願與上訴人同住，足見被上訴人與上訴人相處不睦，被上訴人常辱罵婆婆與上訴人，實已造成幼小子女內心嚴重傷害，甚至使子女對於母親所贈物產生害怕之心理，被上訴人之行為非但不足為子女之楷模，且亦造成夫妻感情至深之傷害，自應將兩造子女判歸上訴人監護。
為此上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡准上訴人與被上訴人離婚。
㈢兩造所生子女蕭英華、蕭毓龍之權利義務之行使及負擔由上訴人任之。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔等詞。
二、被上訴人則以：查被上訴人從八十九年二月間起開始吃不下、睡不著，並出現自殺的念頭，且在短短三個月時間瘦了七公斤，後來被上訴人父母覺得事態嚴重，就找上訴人懇談，希望能暫時搬離這個環境，從那時起，婆婆更是百般刁難，最後公婆答應兩造搬出去租屋居住，並要求被上訴人寫下具結書，顯見上訴人方面確實同意兩造搬出去租屋居住，被上訴人寫下具結書以後，上訴人父母既然已經同意兩造搬出去住，所以搬家人員在八十九年五月二十四日上午七時許前往搬家，當時上訴人及其父母均在場，並無不知情的現象，而且搬家過程需要幾天的打包時間，上訴人及其父母怎麼可能不知情。
嗣後於八十九年五月二十六日兩造之媒人曾雪華打電話給被上訴人舅舅周顯文先生說被上訴人狀況很不好，被上訴人舅舅要被上訴人前往他家，結果看到被上訴人憔悴不堪雙眼呆滯，要被上訴人留下來養病，當時被上訴人就在舅舅家打電話給上訴人，上訴人也答應讓被上訴人留下來，此業據證人周顯文於原審證述明確。
是被上訴人係先於八十九年五月二十四日請人將租住處所需用品搬至南投縣埔里鎮○○街一九六號前棟二、三樓以後，其後始於八十九年五月二十六日經由周顯文之勸說，並徵得上訴人同意以後才在娘家養病，並非一開始就要搬回娘家。
又嗣後被上訴人前往埔里基督教醫院家庭醫學科就醫，後來再轉往精神科就醫，經診斷結果被上訴人已患有「環境適應障礙伴有憂鬱，憂鬱症」。
後來被上訴人病情轉好，想要返家與上訴人同住，上訴人都不肯，甚至將門鎖換掉，故被上訴人主觀上並無惡意遺棄之意圖。
又上訴人雖主張：「被上訴人所提之具結書，並無上訴人之署名，足見該具結書並非上訴人之意，上訴人並無同意被上訴人離家之情事，又被上訴人嗣後在外覓屋租住一節，上訴人並不知情，由該租賃契約書係由被上訴人所單獨簽訂，嗣後上訴人亦無一起搬出去等情，均顯見上訴人自始至終均未同意被上訴人遷出」云云。
惟查上訴人父母同意兩造搬出去居住，但要求被上訴人書立具結書，並要被上訴人哥哥擔任保證人，被上訴人不知如何書寫，所以上訴人之父蕭日朗自願書立具結書交給被上訴人，而該具結書是要求被上訴人書立，所以其上並無上訴人之簽名，又由具結書記載：「在此情形之下，蕭日朗答應其要求，但不得借住娘家，必須在外租屋居住。」
、「在外租屋時會增加費用支出，有關各項開支我願與甲○○共同分擔對開」等內容觀之，具結書內容係由上訴人之父親所書立，且所謂「有關各項開支我願與甲○○共同分擔對開」，應係指兩造一起搬出去住所產生之各項開支，由兩造共同分擔，故依此內容，當時上訴人應已同意與被上訴人一起搬出去居住，而上訴人父親書立以後，既然交給上訴人看過，而上訴人當時並無異議，顯見上訴人當時也同意搬出去同住，況且搬家之前整理衣物需要數日之時間，對於當時同住在一個屋簷下的上訴人，怎可謂為不知﹖另據證人潘福華於原審證詞，益證上訴人主張並無同意被上訴人離家云云，並不足採。
又上訴人雖主張：被上訴人於八十九年五月二十六日離家出走迄今已三年餘，期間從未有返家與上訴人履行同居之意，顯見其無與上訴人履行同居之意，並有惡意遺棄上訴人之意思甚明云云。
惟查，被上訴人自始至終皆欲與上訴人及子女共同生活，極不願子女成為單親家庭的受害者，故一再試圖挽救婚姻，被上訴人回娘家一個月以後，即多次至上訴人工作的地點協商，但是上訴人一再的表示需問過父母的意見，致使談判無望，足見被上訴人度，絕無惡意遺棄之情事。
而被上訴人在娘家養病期間，上訴人及其父母未曾一通電話安慰關心，卻在被上訴人精神狀況逐漸恢愎，且欲返家時表示拒絕，經被上訴人請託他人遊說亦未能如願，而在被上訴人離家以後，上訴人並拒絕被上訴人返家探視小孩，亦據證人鄭淑娥於原審證述綦詳。
甚至於被上訴人離家後，故意更換門鎖，堅拒上訴人返家。
又被上訴人離家期間，上訴人之父雖然請王金山先生出面協調，並要求被上訴人獨自到吳美惠家中商談，但當時上訴人提出下列三個條件，才准被上訴人返家：㈠要求被上訴人請育嬰假㈡要求被上訴人父母帶回㈢往後有任何言語上的衝突，無條件放棄孩子的監護權。
因為其中第㈡項事關被上訴人父母的意願，故被上訴人當場並未承諾，又被上訴人深愛著孩子，怎麼可能同意第㈢項要求，且只有一次協商不成，不能據此就認為被上訴人拒絕返家。
又按民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」。
此項規定即有責配偶，無請求離婚之權，申言之，自己招致婚姻破綻時，不得以其破綻為理由，請求離婚。
本件被上訴人與上訴人雖然分居三年餘，但是被上訴人當初離開上訴人住所，是因為被上訴人患有憂鬱症，返回娘家養病，且被上訴人離家時，上訴人也同意，而在被上訴人病情好轉，欲返回上訴人住所時，卻為上訴人所拒絕，甚至連探視兩造之子女亦遭上訴人拒絕，並將更換門鎖，使被上訴人不得其門而入，至於上訴人之父雖然委請王金山先生出面協調返家條件，被上訴人並未當場允諾，而事後上訴人也未再提起，另被上訴人母親曾經請託陳花葉小姐與上訴人父親蕭日朗懇談，希望能找出一個方法來解決婆媳問題，以維持一個家庭的完整性，但當時上訴人父親表示沒什麼好談，此部分事實亦據證人陳花葉於鈞院訊問時結證屬實，是本件兩造所以長時間分居，應係上訴人不願意被上訴人返回住所居住，此顯係可歸責於上訴人之事由，依民法第一千零五十二條第二項規定，上訴人不得以此事由請求離婚，故上訴人追加依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚，亦不足採，為此求為判決：駁回上訴等語。
肆、得心證之理由：
一、本件上訴人上訴主張，被上訴人於八十九年五月二十四日離家出走際，上訴人並未同意，且離家迄今已三年餘，期間從未有返家與上訴人履行同居之意，顯有惡意遺棄上訴人之意思甚明，為此構成惡意遺棄，及離婚之重大事由等情。
但為被上訴人所否認，並辯稱，被上訴人當初離開上訴人住所，是因為被上訴人罹患憂鬱症，返回娘家養病，且被上訴人離家時，上訴人也同意，迨被上訴人病情好轉，欲返回上訴人住所時，為上訴人所拒絕等語。
是本件首應審究者，厥為被上訴人八十九年五月二十四日離家之原因為何？是否徵得上訴人同意？茲分述如下：㈠查被上訴人於上開時地，搬離上訴人住所，肇因於被上訴人與公婆同住，適應不良，而罹患憂鬱症，此有財團法人埔里基督教醫院診斷證明書乙紙在卷可按（見原審卷第三九頁）；
且其上載明：「乙○○：病名環境適應障礙伴有憂鬱、憂鬱症。
醫師囑言：患者因上述原因，自民國年６月日起至年１月８日止，在本院門診治療次」；
而證人賴周雪玉即被上訴人之母於原審亦證稱：「八十九年五月十日（按即被上訴人搬家前一個月）．．．我有去找上訴人，．．，當天下午上訴人依約來我家，我告訴他被上訴人精神狀況不佳，並要他們搬出來，否則被上訴人會受不了，是否你（即上訴人）可以與你父母商量看看，當時上訴人回答說他會回去與其父母商量」等語在卷（見原審卷第一三四頁）。
再據上訴人之父蕭日朗於八十九年四月間親筆書立具結書，其上載明：「㈠家父（賴國清即被上訴人之父）命甲○○搬離家園（北澤街１５０號）在外租屋居住，不然會發生人命，在此情形之下蕭日朗答應其要求，但不得借住娘家，必須在外租屋居住。
㈡在外租屋將會增加費用支出，有關各項開支我願與甲○○共同分擔對開」，亦有該具結書在卷可證（見原審卷第九一頁），並經蕭日朗於原審證述明確（見原審卷第八八、八九頁）。
觀之具結書記載：「㈠家父（賴國清）命甲○○搬離家園（北澤街150號）在外租屋居住，不然會發生人命，在此情形之下蕭日朗答應其要求，．．．．」，足證被上訴人所患憂鬱症業已嚴重，已達於非搬家更換環境養病不可程度！
㈡次查，被上訴人搬家之前，上訴人之父蕭日朗，既親筆書立上開同意書於前，且同意書上載明：「㈡在外租屋將會增加費用支出，有關各項開支我（按即被上訴人）願與甲○○共同分擔對開」；
而證人周顯文即被上訴人之舅舅於原審亦證稱：「．．．．於是我就請我妹妹即被告母親請被上訴人五月六日（按應為二十六日）當天下班後到我家裡，那天我看到被上訴人精神狀態不佳，我就請她去留下來去就醫，當時她就打電話給上訴人告知此事，那時我有聽到並與上訴人說過電話，上訴人也說同意被上訴人留在娘家看病，因為我家離被上訴人娘家很近」等語在卷（見原審卷第七四、七五頁）；
嗣後被上訴人僱工搬家之際，上訴人及其父母，亦未出面阻止，甚至央求阻擋出口之搬家車輛往旁移動，亦經證人潘福華即搬家工人於原審證述明確在卷（見原審卷第一三二、一三三頁），足證上訴人業已同意被上訴人搬離住處養病至明。
又被上訴人之搬家行為，並非要式行為，是縱當時被上訴人並在同意書上未簽、章，亦無礙上訴人曾經同意被上訴人之搬家之事實。
㈢再查，證人蕭日朗即上訴人之父於原審證稱：「九十一年一月二十三日前被上訴人都還有回來看孩子，其中有一次被上訴人要帶小孩子去買糖果，但我不准所以我沒有開門讓她進去」等語在卷（見原審卷第八十九頁）；
而證人鄭淑娥即被上訴人的同事於原審亦證稱：「我與被上訴人曾經在九十一年一月十八日一起回去上訴人住所看小孩，．．．，上訴人的父親來應門並問我們來意，我們告訴他說要看小孩，他就把門打開讓我們進去看小孩，約停留一小時候我們就離開，後來一星期後又去了一次，但這次按了電鈴後上訴人的父親有應門但沒有開門，並說上訴人不准被上訴人看小孩，如果要看的話必須等上訴人回來，後來我們在外面停留一段時間後就離開」等語在卷（見原審卷第七四頁）；
另上訴人亦於原審自承於被上訴人離家後曾經更換門鎖在卷（見原審卷第七六頁），足證被上訴人辯稱，被上訴人病情好轉，欲返回上訴人住所時，為上訴人所拒絕，甚至連探視兩造之子女亦遭上訴人拒絕，而上訴人並在被上訴人離家以後更換門鎖，使被上訴人不得其門而入等詞，足堪採信。
㈣又查，上訴人自承於被上訴人離家後，未曾再直接遇到被上訴人本人等詞在卷（見原審卷第一三一頁）；
又被上訴人離家期間，上訴人之父蕭日朗雖然請託案外人王金山先生出面，在被上訴人同事吳美惠家中協調，並提出被上訴人返家二條件即：㈠要求被上訴人請育嬰假㈡要求被上訴人由長輩帶回，並經證人王金山、吳美惠到庭證述屬實在卷（見本審卷第六九、七０、八０、八一頁）。
惟按被上訴人與上訴人間乃合法夫妻關係，地位平等，被上訴人既因憂鬱症所苦，暫時離家養病，上訴人因本於夫妻情深，多加關心顧，惟查上訴人非但對被上訴人離家養病情形不聞不問，並強行被上訴人遵守上開兩條件，始准被上訴人返家，此豈夫妻相處之道﹖
二、又按夫妻互負同居之義務，為民法第一千零零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄，最高法院四十年台上字第九一號著有判例。
次按民法第一千零五十二條第二項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於七十四年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。
但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。
關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。
而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。
至於同條但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands)之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義（最高法院九十一年度台上字第二０二三號判決參照）。
查被上訴人既因罹患嚴重憂鬱症，已達於非搬家更換環境養病不可程度，且事先徵得上訴人同意；
嗣被上訴人返娘家養病，待病情好轉，欲返家與上訴人同居，上訴人非但設下條件刁難，甚至更換門鎖．拒絕被上訴人返家，業如前述，自難謂被上訴人有拒絕同居之主觀情事；
且反之足證上訴人有可歸責之事由，揆諸上開說明，上訴人依民法第一千零五十二條第五款之惡意遺棄及同條第二項之其他重大事由，訴請離婚，為無理由，應予駁回。
又本件上訴人訴請與被上訴人離婚既不應准許，從而，上訴人關於離婚後子女監護權歸屬之請求，本院即無從審酌，應併予駁回之（民法第一千零五十五條參酌）。
伍、綜上所述，本件上訴人主張依民法第一千零五十二條第五款之惡意遺棄及同條第二項之其他重大事由，訴請離婚，及同法第一千零五十五條有關離婚後子女監護規定，均為無理由，不應准許，被上訴人所辯，尚屬可信。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、查本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
~B1民事第六庭審判長法 官 陳繼先
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 吳惠郁
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ