臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,92,重上更,17,20040224,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上更㈡字第一七號
上 訴 人
即被上訴人 隆豐營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
法定代理人 甲○○

右當事人間給付工程款事件，上訴人對中華民國八十五年六月十四日臺灣臺中地方法
院八十四年度重訴字第三五九號第一審判決提起上訴，經臺灣最高法院第二次發回，本院於九十三年二月十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人即被上訴人隆豐營造股份有限公司後開第二項之訴部分暨假執行之聲請，及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上訴人即被上訴人鈞國建設股份有限公司應再給付隆豐營造股份有限公司新台幣貳佰柒拾陸萬捌仟陸佰柒拾肆元，及自民國八十四年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
隆豐營造股份有限公司其餘之上訴駁回。
鈞國建設股份有限公司之上訴駁回。
本判決第二項於隆豐營造股份有限公司以新台幣玖拾貳萬貳仟元為鈞國建設股份有限公司供擔保後，得假執行。
隆豐營造股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由鈞國建設股份有限公司負擔二分之一，餘由隆豐營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人隆豐營造股份有限公司（以下簡稱為隆豐公司）起訴主張：兩造於民國八十一年十二月二十六日成立承攬契約，由其承攬上訴人即被上訴人鈞國建設股份有限公司（以下簡稱為鈞國公司）於臺中市○○區○○段第五五五─五五九地號上「歡喜自在」房屋新建工程，總價為新台幣（下同）一億五千二百萬元，嗣後含第一次追加工程款二百一十三萬二千六百零四元、及合約內未列而完工應追加工程款一千一百五十萬五千五百九十四元，合計全部工程款為一億六千五百六十三萬八千一百九十八元，扣除其已領取之工程款金額一億四千五百七十八萬九千三百九十六元，尚欠一千九百八十四萬八千八百零二元。
系爭工程已依約完工，鈞國公司亦已自八十三年九月起陸續交屋予客戶共二十五戶，惟拒不給付工程尾款，爰依約請求上開工程尾款一千九百八十四萬八千八百零二元等語。
二、原審判決：本訴部分：鈞國公司應給付隆豐公司二百八十八萬零四百零四元，及自八十四年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；
反訴部分：隆豐公司應給付鈞國公司九十四萬三千二百三十八元，及自八十四年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並就本訴及反訴准許部分，分別准為假執行，及免為假執行之聲請；
以及駁回兩造本訴及反訴其餘之訴暨假執行之聲請。
兩造均不服原審判決，提起上訴，經最高法院二次發回結果，隆豐公司上開之請求於超過一千四百七十四萬一千零二十六元之本息部分，已受敗訴判決確定；
而鈞國公司就判決應給付隆豐公司二十九萬六千二百八十元本息部分，因未聲明不服，亦已告確定。
隆豐公司就本訴及反訴部分均不服，而鈞國公司則就本訴部分聲明不服。
三、隆豐公司於本院聲明，求為判決：
本訴部分：
上訴聲明：㈠原判決不利於隆豐公司之部分，除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分，鈞國公司應再給付隆豐公司一千一百五十六萬四千 三百四十二元，及自八十四年八月十三日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
答辯聲明：鈞國公司之上訴，除確定部分外駁回。
反訴部分：
㈠原判決不利於隆豐公司之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，鈞國公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
並補充陳述稱：
㈠系爭工程已由隆豐公司完工：①系爭工程契約第四條約定：「‧‧‧完工日以甲方（即鈞國公司）完全驗收合格交屋日為準‧‧‧」，參同一新建工程工地整體施作之特性，系爭工程於辦理交屋手續前業經鈞國公司完全驗收合格，始與其預售屋買受人辦理交屋手續，該工程契約僅記載完工日以「驗收合格交屋日為準」，並未約定配合鈞國公司與其預售屋買受人辦理交屋手續，隆豐公司依約僅有與鈞國公司辦理驗收交屋之義務，並無配合鈞國公司與各預售屋買受人辦理交屋日為完工日，否則即超出該契約內容，甚不公平，且參鈞國公司與其預售屋買受人之買賣契約書約定，買受人除自願同意事先遷入裝潢或居住外，尚可要求鈞國公司交付建物所有權狀，故須辦妥建物保存登記後始得辦理買受人交屋手續，鈞國公司自不得將辦理建物保存登記而延誤交屋之期間列入隆豐公司之施工期間。
又依民法第四九０條第一項、第四九二條規定，及內政部八十六年二月二十五日台（八六）內營字第八六七二三三九號函頒之工程契約範本第二十一條之規定：「㈠工程依本契約完竣後‧‧‧於經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方並應在○日內通知甲方備查。
但主體工程已全部完成，如因配合整修或瑕疵及零星之配合工作留待保固期間處理。」
，是實務係將不影響主體工程品質之瑕疵及整修問題視為保固問題，非完工驗收問題，足證應以隆豐公司首次配合鈞國公司與預售屋買受人辦理交屋之日時，即為兩造辦理驗收交屋完成之日，本件於八十三年六月七日即開始辦理交屋手續，故本工程於當日即應已完全驗收合格，並以交屋日為完工日。
②按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者，無庸舉證。
民事訴訟法第二七九條第一項定有明文，鈞國公司於原審曾自認：「經客戶要求於實際完工前先行交屋者，以個別實際交屋日為完工日；
未經客戶要求於實際完工日前交屋，或其實際交屋日期在八十四年二月二十七日之後者，均統一以驗收日即八十四年二月二十七日為完工日。」
，及提出之違約罰款計算表，可證本工程各戶房屋之完工日於八十三年六月七日至八十四年二月二十七日之間已陸續完工。
㈡關於工程未支付之工程款：①有關未判決確定之原定作工程款一億五千二百萬元、及追加工程款二百十三萬二千六百零四元，鈞國公司曾於原審自認：「‧‧‧原告依契約關係僅得再請求被告給付七百八十五萬二千四百三十元．．．」等語，依民事訴訟法二七九條第一項規定，鈞國公司自有支付之義務。
②本工程中庭二次工程之施作工程款共計六百五十九萬二千三百十六元，又隆豐公司支付小包工程款之工程明細表，及證人即當時負責施作之工地主任蕭明昌證稱上述工程明細表是施作中庭二次工程時所作，中庭第一次施工（按即取得使用執照前之中庭工程）花費約三、四百萬元，第二次施工（按即取得使用執照後之中庭工程）花費約六百多萬元，核與兩造工程合約估價單記載「景觀綠化工程１式0000000」、及第二次施作工程款明細表記載工程款為0000000元相符，隆豐公司既曾兩次施作中庭，鈞國公司自應依約增加給付。
如鈞國公司主張工程合約約定之「景觀綠化工程」是指中庭第二次施工之項目，至少亦應補貼隆豐公司第一次施工之花費三、四百萬元，始符衡平原則。
③本工程既已由隆豐公司完工，故除鈞國公司敗訴確定之二十九萬六千二百八十元、及原審命鈞國公司給付二百八十八萬零四百零四元外，鈞國公司應再支付一千一百五十六萬四千三百四十二元予隆豐公司（0000000＋0000000－0000000＝00000000）。
至於鈞國公司上訴部分，除二十九萬六千二百八十元已確定部分外，應予駁回。
㈢本工程因下列事由應加計工期六五五天，且無遲延完工之情事，鈞國公司不得主張違約金，茲述如下：⒈本件追加工程依鈞國公司交付隆豐公司之工程款明細表所載，包含客戶追加工程款、Ｄ棟鄰房排水溝工程款、各戶依圖說不符更改追加、及未施作追減工程款三項，鈞國公司於本件發回更審前對於隆豐公司主張上述工程款明細表為隆豐公司所交付之事實未爭執，且自認已支付上述三項之部分追加工程款，足證上開追加工程確已施作，上開工程性質既未於原工程合約範圍內，自應加計工期，又追加工程之Ｄ棟鄰房排水溝工程，係因鈞國公司未先告知基地下方有排水管（暗管），為解決施工後造成鄰房積水現象所追加之工程，隆豐公司因此追加工程須另備料、施工，均需時間，以上三項雜項工程，參考台灣省建築管理規則第二十四條第一項三款規定之工期，至少須加計工期三個月（九十天）。
⒉合約未列之追加工程部分，應加計工期四三○天：①合約未列追加工程本有九細項，鈞國公司自認同意支付其中「清玻璃改為茶玻璃二三七二八○元」及「電話受信箱改為不鏽鋼五九○○○元」等二細項，故應另計工程款及加計工期三十天。
②「後陽臺地坪貼磁磚」、「陽臺變更側貼二丁掛」、「店鋪一樓落地門」、及「ＢＦ包管木作工程二次工程」等項目，鈞國公司提出契約附件，而辯稱該工程已包含於原工程合約中，然該契約附件係鈞國公司與客戶間所訂之房屋預定買賣契約書之附件，非系爭工程施作項目明細表，自難據以推論兩造間就上開項目於原工程合約內有約定，依台灣省建築管理規則第二十四條第一項三款規定，上開雜項工程應追加工期三個月（九十天）。
③本工程之工程契約估價單上列計「景觀綠化工程、一式、0000000」，與前述中庭二次工程款明細表所列工程款0000000元，二者相差二百五十九餘萬元，顯非同一工程，亦非指中庭二次工程，而係本工程取得使用執照前之景觀綠化工程，故上述中庭二次工程自應列為「合約未列項目」（即工程合約未計價項目），應加計工期一六五天。
④地下室基礎結構變更部分應加計工期一四五天，鈞國公司亦同意隆豐公司為此部分之變更。
綜上四點合計應延長工期四三○天（３０＋９０＋１６５＋１４５＝４３０）。
⒊鄰地排水糾紛致請領使照遲延應加計工期一三五天。
⒋合計以上前述⒈⒉⒊各項延長之工期共為六五五天（９０＋４３０＋１３５＝６５５），加上原契約約定之工期三○○天（其末日為八十二年十月二十七日），實際應完工之期限為八十四年六月十三日，遠超過隆豐公司主張之本工程實際完工日八十三年六月七日，亦超過鈞國公司自認之本工程各戶房屋自八十三年六月七日至八十四年二月二十七日之陸續完工日，隆豐公司並無遲延完工。
⒌有關前揭延長工期主張中之合約未列追加工程清玻璃改為茶玻璃及電話受信箱改為不鏽鋼，應加計工期三十天、中庭二次工程應加計工期一六五天、鄰地排水糾紛致生請領使照遲延應加計工期一三五天（以上三項小計三三○天）部分並為鈞院更㈠審所肯認，況鈞國公司主張遲延完工之期間，迄至八十四年一月五日卻仍給付工程款予隆豐公司，應認在八十四年一月五日前未遲延，鈞國公司就此部分之認定，並未提起三審上訴而告敗訴確定，其現又主張上八十四年二月二十七日始全部完工，顯非合理，其不能請求隆豐公司支付逾期罰款，亦無主張抵銷債權存在之餘地。
㈣鈞國公司另以反訴主張以收尾及代墊之修繕工程款抵銷等語，惟其所據以請求之工程估驗請款單、工程合約書、協議書等，隆豐公司均否認其真正，其中鈞國公司提出工程估驗請款單六十七張，主張其已支出修補瑕疵費用三百十二萬七千一百三十二元等語，自應由其舉證證明真正，該工程估驗請款單六十七張與工程驗收估算明細所載內容不符，該工程估驗請款單及發票之製作日期為八十四年一月十八日至八十四年九月二十日間，僅明細表編號二三、二四、二五、二六之四張發票、及明細表編號二六之請款單，製作日期在八十四年二月二十七日前，其餘請款單及發票之工程顯均於兩造各自主張之完工日以後才施作，並非完工日前之工程，並未符上開工程合約書第二十二條第二項之適用，鈞國公司無自行修繕之權利。
按民法第四九三條第一項、第二項之規定及最高法院八十六年度台上字第五五六號判決意旨，鈞國公司應舉證證明其曾定相當期限催告隆豐公司修補各該項目之工作，因隆豐公司未於期限內修補，始得請求償還此項修補費用，雖其又提出折讓證明單以證明因隆豐公司遲延完工受有損害，惟隆豐公司既無遲延之情事，自不受其拘束，該折讓證明單亦未載明係因遲延交屋而折讓部分房價，該折讓部分房價與交屋日並無關連。
㈤關於反訴部分：鈞國公司反訴主張遲延完工應支付之修繕費用、及遲延違約金，與應支付隆豐公司之工程款抵銷，經原審及 鈞院更㈠審判決認定就逾期違約金主張超過五百六十六萬八千五百三十六元、及請求支付予意盛營造公司工程款一百九十九萬二千元部份為無理由，而駁回該部分請求，因鈞國公司未上訴最高法院而敗訴確定，其餘未確定之遲延違約金、及修繕費用部分，縱認隆豐公司應支付遲延違約金，依下列理由仍須予以酌減：①按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。
又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。
民法第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。
惟違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。
②隆豐公司縱有遲延，惟已完成全部工程，就已售戶部分，鈞國公司與其預售屋買受人簽訂之買賣契約書約定：「完工期限─本約建築工程自正式開工日起四五○工作天，完工日以取得使用執照之日為準，‧‧‧」，可知係以「工作天」計算工期，工期為四五○工作天，並於取得使用執照時即為完工。
本工程之正式開工日為八十二年一月十四日，有台中市政府工務局勘驗紀錄表可稽，取得使用執照之日為八十三年六月四日，有台中市政府使用執照可按，前後為五○六個日曆天，扣除此期間內星期六半天及星期日一天之例假日一○九．五天、國定假日二十一日，另須扣除不適合施工之雨天等非工作天，此施工期間顯未逾四五○工作天，鈞國公司根本不可能對房地買受人負擔遲延責任，故未受有該部分損害，其自不得向隆豐公司請求支付已出售房屋遲延完工之違約金。
③隆豐公司於八十三年六月四日領得本工程使用執照，建物第一次登記等事項由鈞國公司自行負責辦理，其於八十三年七月二十九日辦妥建物第一次登記後，就未售房地部分仍可隨時以抵押貸款等方式融通資金，與其所主張之本工程契約第三條「完工日以甲方完全驗收合格交屋日為準」之約定無涉。
是縱依上開工程契約第四條之約定認為有部分工程遲延完工之情形，亦不應以該工程契約第四條「完工日以甲方完全驗收合格交屋日為準」來估算其損害，且其實際上既已取得本工程未售出房屋產權而得隨時融資，復未證明於其主張因遲延完工期間已將未於預售期間賣出之房地出售、出租，且因遲延完工未能交屋而受有損害，自不得向隆豐公司請求未出售房屋遲延完工之違約金。
四、鈞國公司則以：本訴部分：系爭工程總價為一億五千二百萬元，並無追加如隆豐公司所主張各項工程之情事，又隆豐公司承攬前開工程係於八十二年一月一日正式開工，依契約書第四條規定，應於三百日曆天內，即八十二年十月二十七日完工，惟隆豐公司施工遲延，屢經其催告趕工及改善初驗發現之缺失，均不理會，隆豐公司自無從請求其給付全部工程款等語。
反訴部分：隆豐公司於本件工程完工後，原可再向其請求七百八十五萬二千四百三十元之工程款，惟隆豐公司承攬系爭工程進度嚴重落後，遲至八十四年二月間始通知其辦理初驗，經初驗結果，發現有諸多依約應施作之工程未完成，而完成部分亦有多處瑕疪，經其函催改善，惟為隆豐公司拒絕，其乃依合約第二十二條第二項規定，接手上開工程之施作，除墊付修繕費用三百十二萬七千一百三十二元外，並另與意盛營造公司簽約處理後續修繕事宜，工程款計一百九十九萬二千元；
又隆豐公司依約定應於八十一年十二月三十一日起三百日歷天內（即八十二年十月二十七日）完工，惟因遲延，隆豐公司依約應給付違約金六千七百三十萬二千零二十元，除以上開七百八十五萬二千四百三十元工程款相抵銷後，隆豐公司尚應給付六千四百五十六萬八千零二十四元，求命隆豐公司應如數給付，並加付法定遲延利息之判決等語置辯。
五、鈞國公司於本院聲明，求為判決：
本訴部分：
㈠原判決關於命鈞國公司給付超過二十九萬六千二百八十元，及自八十四年八月十三日起至清償日止，按年息之五計算之利息部分，及該部分假行之宣告均廢棄。
㈡上開廢棄部分，隆豐公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
反訴部分：上訴駁回。
並補充陳述稱：
㈠本訴部分：關於中庭施作工程部分，業經包含於合約範圍內，工程圖說並已訂入合約書正本內之附圖，隆豐公司重複請求給付該部分之工程款應屬無據，此可由合約書附件一建材設備「庭院部分」、「安全設施部分」之記載，及鈞國公司於原審提出八十一年十月二十三日之系爭工程中庭設計圖可証，上開設計圖均已繪製警衛室、花圃、彫塑、圍牆、門柱等設施。
次按「私文書之真正，如經他造當事人有爭執者，則舉証人應負証其真正之責。」
（最高法院四十七年度台上字第一七八四號判例參照），隆豐公司提出之中庭施作追加工程明細表屬私文書，鈞國公司否認之，依上開判例意旨，隆豐公司對於中庭施作追加工程及花費該工程款六百五十九萬二千三百十六元之憑証真正，負有舉証責任，且其提出竣工照片圖及現場照片十八張，而無任何支出憑証，亦未舉証証明私文書之真正，其請求中庭施作工程款六百五十九萬二千三百十六元，顯無依據。
再依兩造簽訂之工程契約書第五條契約範圍之規定：「本契約包括本契約條文、契約補充條文、估價單、建材說明書、工程預計進度表、施工說明書、全部施工圖樣及付款進度表。」
，是以工程施作範圍即應依前開規定認定之，依上開工程契約書之約定，前述建材說明書之中庭施作工程及八十一年十月二十三日之系爭工程中庭設計圖，均附於工程契約書正本內，屬於契約之一部分，故系爭中庭施作工程均屬契約範圍，不得另行請求工程款。
依照工程契約書第二十九條契約存份：本契約正本二份，雙方各執一份，故契約正本雙方均存一份，請鈞院命對造提出契約正本核對。
㈡關於未完成之工作及修補瑕疵支出費用部分：本件工程初驗結果發現工程有缺失及未完成之處，因通知隆豐公司修補未果，鈞國公司接手該未完成之工作及修補瑕疵，已支出費用三百十二萬七千一百三十二元，有工程估驗請款單六十七張，且經証人陳塗金於原審証稱：「是我會同公司人員對未賣出的做一初驗收，數額是我根據缺點預估的，有通知隆豐公司來修補，卻未來，公司自行僱工修補」、「（估價單）是初估有問題部分，目的在修補，有將缺點做給隆豐通知其來修補，但隆豐未來」等語，而鈞國公司確於兩造約定完工日後，即八十三年三月十五日以郵局存証函通知隆豐公司略以：「本公司座落北屯區○○段歡喜自在新建工程，自八十二年一月一日開工至今已十四個半月，與雙方簽訂之工程合約規定完工期限已拖延四個半月。
依目前工地施工人員之不足，若要達到交屋驗收之完工階段，顯然嚴重落後，無法想像，請乙方（即隆豐公司）必需於七日內果斷處置，不得繼續無限期拖延，否則一切損失將依工程合約第七條第五款、第十八條第一、二款及第廿二條第二款處理，承攬人不得有異議。」
等語，又鈞國公司於八十四年三月四日以鈞工管字第００八號函附工程驗收紀錄表一份致隆豐公司，該函說明稱：「一、本公司於（八十四年）二月二十七日有關『歡喜自在』工地進行交屋驗收，提列驗收記錄表乙份請查收。
二、表列驗收缺點及未完成之工程，貴公司若願繼續完成及修繕，請於文到五日內提出擬解決辦法，否則本公司逕自雇工進場處理，工程款將於完工後再議。」
，鈞國公司既已依法催告改善工作，自得以自行施作所墊付之修繕費用扣抵工程款。
次查鈞國公司係主張依合約第二十二條第二項約定接手本件未完成工作及缺失修補，本件工程於兩造約定之完工日尚未完成，故隆豐公司應負遲延責任，鈞國公司自得依約接手修補及未完成之工作。
再鈞國公司因隆豐公司遲延完工，致買房屋客戶二十三戶要求折讓房價，合計損失二百十一萬四千一百十七元，其餘因遲延交屋而增加利息負擔、房屋銷售延誤等損失，故鈞國公司請求違約金工程總價千分之一按日計罰，不及工程總價百分之四，違約金並未過高。
㈢反訴部分：關於完工日之認定，依照兩造工程契約書第四條約定：「本工程經雙方議定於八十一年十二月三十一日正式開工，並於三百日曆天內完工，完工日以甲方（指鈞國公司）完全驗收合格交屋日為準，如因天災人禍確為人力所不能抗拒之原因致需延長完工日期時，乙方（指隆豐公司）得視實際狀況要求甲方同意延遲交屋期限」、第二十二條㈠約定：「工程接近完工時，如甲方部份客戶要求提前交屋，乙方應全力配合完成，由甲方提前驗收交屋」、第二十三條第二項約定：「乙方於完工時，應即通知甲方，甲方應於通知後十日內進行驗收」、第三項約定：「驗收如局部不合格，乙方應即修理完成後再行通知甲方複驗，複驗合格後即行辦理交屋，交屋完成日為完工日。」
，顯見兩造係約定三百日曆天內完工即八十二年十月二十七日完工日，如須延長完工日期時，須經鈞國公司同意，而依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」
，故本件工程自約定完工日之翌日起即八十二年十月二十八日起，隆豐公司應負遲延責任，鈞國公司自得依工程契約書第七條第五項第二款約定請求逾期完工之違約金。
又隆豐公司於八十二年十月間始完成屋頂工程，並遲至八十三年五月三十日始領取使用執照，且自承於八十三年六月二十七日始開始一部分交屋予客戶，共二十五戶，其餘二十五戶係未賣出戶，則依上開事實，隆豐公司已遲延交屋至少八個月以上，依約應負遲延責任，並給付違約金。
再者，依違約金之計算方法：①依契約書第四條規定，系爭工程應於開工日起三百日歷天內完工，且應於八十一年十二月三十日正式開工，如以隔天即八十二年一月一日開始計算工期，應於八十二年十月二十七日完工，如未於該日完成系爭工程即屬違約，應依合約書第七條第五項規定計罰。
②本件違約金性質係懲罰性違約金，依照合約第七條第五項以工程總價千分之一按日計罰，符合一般工程慣例，原審認定違約金五百六十六萬八千五百三十六元並未過高情事。
六、本件經兩造於本院準備程序協議簡化爭點結果，兩造不爭執之事實如下：㈠兩造於八十一年十二月二十六日訂立系爭承攬契約，由隆豐公司承攬鈞國公司「歡喜自在」房屋工程，總工程款為一億五千二百萬元，約定三百日曆天完工，嗣後追加工程一百六十四萬一千八百二十六元，鈞國公司已支付一億四千五百七十八萬九千三百九十六元，尚欠工程款為七百八十五萬二千四百三十元。
㈡系爭工程目前已全部完工。
㈢「清玻璃改為茶色玻璃」工程款二十三萬七千二百八十元、及「電話受信箱改為不銹鋼」五萬九千元，總計二十九萬六千二百八十元，經本院前審判決鈞國公司應給付隆豐公司，鈞國公司未上訴，此部分已告確定。
足見；
隆豐公司主張兩造間訂立系爭承攬契約，由隆豐公司承攬鈞國公司「歡喜自在」房屋工程，及上開追加工程，鈞國公司尚欠如上之工程款未償等情，堪信為真實。
七、惟隆豐公司主張系爭工程應加計追加工程中之後陽台地坪貼磁磚等四小項工程、及地下室基礎結構變更工程之工期，完工期限應為八十四年六月十三日，而其早於八十三年六月七日即完工，系爭工程並無遲延情事；
又中庭二次施作工程六百五十九萬二千三百十六元，並非為系爭契約原約定施工範圍內，鈞國公司應另給付此部分工程款部分，則為鈞國公司所否認。
而鈞國公司以系爭工程未完成、及有所瑕疵，其支付修補費用三百十二萬七千一百三十二元；
且隆豐公司有遲延完工之情事，依約應給付違約金五百六十六萬八千五百三十六元，而提起反訴，並主張與上開尚欠之工程款相抵銷部分，則為隆豐公司所否認。
茲將兩造爭執之事項臚列如下：
㈠鈞國公司同意延長系爭工程工期之項目、及延長之日期為何？又系爭工程之實際完工日為何日？
㈡中庭二次施作工程六百五十九萬二千三百十六元，是否為系爭契約原約定施工範圍？隆豐公司是否得另請求給付此部分工程款？
㈢鈞國公司得否請求未完成工作、及工程瑕疵修補費用三百十二萬七千一百三十二元？
㈣隆豐公司有無遲延完工？遲延完工之違約金五百六十六萬八千五百三十六元是否過高？
八、以下茲就兩造上開爭執之點審究之。
㈠關於鈞國公司同意延長系爭工程工期之項目、及延長之日期；
以及系爭工程之實際完工日為何日部分：
隆豐公司主張：系爭工程於八十三年六月七日即完工，而應延長工期之項目及日數為⒈追加工程（指第一審起訴主張之追加工程款二百十三萬二千六百零四元部分）：九十天。
⒉合約未列追加工程：四三０天。
即①追加工程「清玻璃改為茶色玻璃」、及「電話受信箱改為不銹鋼」三十天。
②後陽台地坪貼磁磚等四小項工程：九十天。
③中庭二次施工：一百六十五天。
④地下室基礎結構變更工程：一百四十五天。
⒊鄰地排水糾紛致遲延領取使用執照延長工期：一百三十五天。
以上合計為六百五十五天，因此；
系爭工程完工之期限應為八十四年六月十三日，而其於八十三年六月七日即完工，並無遲延等語；
惟鈞國公司則認系爭工程准予延長工期之項目、及日數為⒈中庭二次施工致遲延交屋：一百六十五天。
⒉追加工程「清玻璃改為茶色玻璃」、及「電話受信箱改為不銹鋼」三十天。
⒊鄰地排水糾紛致遲延領取使用執照延長工期：一百三十五天。
以上合計為三百三十天，因此；
完工之期限應為八十三年九月二十七日，惟隆豐公司直至八十四年二月二十七日始完工。經查：
⒈兩造於工程合約書第四條、第二十三條第三款約定：系爭工程於八十一年十二月三十一日正式開工，並於三百日曆天內完工，完工日以鈞國公司完全驗收合格交屋日為準，如因天災人禍確為人力所不能抗拒之原因致需延長完工日期時，隆豐公司得視實際狀況要求鈞國公司同意延遲交屋期限。
又驗收如局部不合格，隆豐公司應即修理完成後再行通知鈞國公司複驗，複驗合格後即辦理交屋，交屋完成日為完工日等語，是以依兩造契約所定，系爭工程應於三百日曆天內完工，即八十二年十月二十七日完工，惟倘有特殊事由，且經鈞國公司同意，則三百個日曆天之工作期並非不可延長，而鈞國公司對中庭二次施工部分同意延長工期一百六十五天、追加工程「清玻璃改為茶色玻璃」、及「電話受信箱改為不銹鋼」同意延長三十天、鄰地排水糾紛致遲延領取使用執照同意延長工期一百三十五天，以上合計鈞國公司同意延長工期之期間為三百三十天，隆豐公司主張加計工期三百三十日部分（即１３５＋１６５＋３０＝３３０），應認為有理由，則依兩造工程契約原訂之完工日為八十二年十月二十七日，加計三百三十日後，應為八十三年九月二十七日。
⒉至隆豐公司主張「後陽臺地坪貼磁磚」、「陽臺變更側貼二丁掛」、「店鋪一樓落地門」及「ＢＦ包管木作工程二次工程」等項目，亦應加計工期九十日部分，鈞國公司則以此等部分已包括於原契約內，不得加計工期等語，經查依兩造工程契約所附建材表第十一項後段：「前後陽台舖設×ＣＭ方塊止滑地磚」之規定觀之，後陽台地板貼方塊磚之工程即應認係屬契約範圍內之工作項目，另依該建材表第三項中段：「外牆正、側、背面均貼方塊磚」之規定，陽台側貼二丁掛部分工程，亦應認係屬契約範圍內之工作項目；
再揆諸工程慣例營建建築物水電工程時，對於外露水電管線，均應予以適當之包覆，且為求工程連貫性，實無再發包予他人承作之必要，是以本項水電管線之包覆工程部分，即應包含於水電工程承包範圍，隆豐主張上開部分應加計工期九十日一節，應非可採。
⒊隆豐公司復主張因地下室基礎結構變更，依建築法第六十一條規定須先行停工，並經業主通知建築師變更設計申請政府建管機關核准後，始得繼續施工，鈞國公司自八十二年二月二十五日至同年七月十九日間，共一百四十五日為等待申請變更設計核准而停工，應予延長工期等語，並提出歡喜自在工務會議紀錄影本二份為證（本院同上卷第八十之一及八十一頁）；
鈞國公司則以本件係因隆豐公司未按設計圖施工地下室工程，致建築師陳明雄拒簽地下室工程進度表，為配合辦理地下室基礎結構變更，致變更設計後之柱位不同，以致增加停車位，均須一併辦理變更設計，故辦理地下室基礎結構變更，以及變更柱位與停車位增加，均係為配合隆豐營造公司施工錯誤，不得已之措施，隆豐公司不得主張延長工期等語。
經查：隆豐公司所提出之歡喜自在工務會議紀錄內容，係就系爭工程未完成、或應補強之部分加以記載，雖其中有「變更設計」之字樣，惟並無從判斷何者之責任歸屬，然據證人即系爭工程之築師陳明雄於原審結證稱：隆豐公司開挖方式與其設計圖不符，其曾要求隆豐公司停工，並通知鈞國公司地下室開挖方式不對，後來有變更設計．．．其於設計圖說明隆豐公司在支撐上有做錯，且未按圖施工等語（見原審卷㈠第四十八、四十九頁）；
另證人即鈞國公司之協理張谷名亦於原審證稱：陳明雄建築師有派黃榮峻在現場監工，當初施工方法變更是隆豐公司自變更，有制止他，但隆豐公司不理會，黃榮峻亦有向建築師反應等語（見原審卷㈠第八十一頁背面），按証人陳明雄當場目睹隆豐公司施工情形，且為建築師，具備建築方面之專門知識，其證言應可採信，則隆豐公司主張此部分變更工程係非可歸責於其之事由，應增加工期一百四十五日一節，亦無可採。
⒋綜上所述，隆豐公司得主張加計之工期計三百三十日，因之；
得延長之工期完工日為八十三年九月二十七日，惟查隆豐公司就系爭工程原預定完工日之八十二年十月二十七日完工日後至八十三年十一月十八日後，仍向鈞國公司領款達二十次，此有鈞國公司所出具之隆豐公司領取工程款統計表在卷可憑，鈞國公司復自承其分別於八十三年六月七日、八月三日、十一月十八日及八十四年一月五日仍給付隆豐公司追加工程款（見原審卷㈠第八十五頁、本院重上更㈠審卷㈠第三十三頁），足認兩造間就系爭工程之完工日，至少應有延長至鈞國公司最後付款日之合意，否則鈞國公司斷無續為付款而不主張隆豐公司違約並扣款之理，故隆豐公司之交屋若在鈞國公司最後付款之八十四年一月五日前者，應認並未遲延，至於八十四年一月五日以後交屋，應認為遲延交屋。
⒌至系爭工程之實際完工日為何日部分，隆豐公司雖以其首次配合鈞國公司與預售屋買受人辦理交屋之日時，即為兩造辦理驗收交屋完成之日，本件於八十三年六月七日即開始辦理交屋手續，故系爭工程於八十三年六月七日即完工等語；
鈞國公司則以：經客戶要求於實際完工前先行交屋者，以個別實際交屋日為完工日，未經客戶要求於實際完工日前交屋，或其實際交屋日期在八十四年二月二十七日之後者，均統一以驗收日即八十四年二月二十七日為完工日等語。
經查：鈞國公司交付預售屋予買受人之期間自八十三年六月七日起至八十四年十月十四日止一節，有交屋同意書在卷可稽（見原審卷㈡第二十六至五十頁），並非隆豐公司主張之八十三年六月七日，是該日即不能認定為完工日，而鈞國公司既同意以八十四年二月二十七日為系爭工程之為完工日（見本院重上更㈠卷第三十四頁背面、第三十五頁、第六十四頁），則系爭工程之實際完工日應為八十四年二月二十七日。
㈡關於中庭二次施作工程六百五十九萬二千三百十六元，是否為系爭契約原約定施工範圍？隆豐公司是否得另請求給付此部分工程款？
隆豐公司主張：中庭二次工程之施作工程款共計六百五十九萬二千三百十六元，有隆豐公司支付小包工程款之工程明細表、及照片為証，並有證人即當時負責施作之工地主任蕭明昌於鈞院前更審中之證詞可証等語；
鈞國公司則辯稱：此部分工程已包含於系爭工程契約書第五條之範圍內，對造不得再請求等語。
經查：
⒈證人蕭明昌於本院前審證稱：系爭工程之中庭確有在取得使用執照之前作一次工程，取得使用執照之後．再作一次工程等語（見本院更一審卷㈡第三十頁），而依隆豐公司提出之一樓建照核准圖（見同上卷㈠第一二○頁）確與景觀工程中庭設計圖不符，衡諸一般集合式住宅之中庭為使成社區內之公共設施，並規避建管單位開放空間之限制，多於使用執照准許後，再施以二次施工，乃眾所周知之事項，是以隆豐公司主張系爭工程之中庭曾在取得使用執照後施作第二次工程一節，應可採信。
⒉又依隆豐公司提出之一樓建照核准圖上，並無警衛室、花圃、彫塑、圍牆、門柱等設施，而隆豐公司確已完成中庭第二次施工工程，包含警衛室、工程地上磁磚之鋪貼、及地上物如裝飾用雕像及社區圍牆等工程，業據其提出該施作工程款明細表為証（見本院重上更㈠卷㈡第十三頁），並據證人蕭明昌証稱屬實，且為鈞國公司所不爭執（見同上開卷第三十、三十一頁、及本院重上更㈡卷第一０二頁），並有施工完成之照片可証（見原審卷㈡第一一四至一一七頁），鈞國公司雖以上開工程雖都有施作，但均屬中庭第一次工程範圍，包括在原合約內，隆豐公司不能再另外請求等語，惟為隆豐公司所否認，並以該設計圖並沒有隆豐公司之蓋章，也非原監造建築師所繪，並非系爭原契約書之附件等語，而鈞國公司對此有利於其之事証，經本院闡明應提出系爭工程合約所附之設計圖原本為証，惟卻未能提出，依兩造簽訂之工程契約書第五條契約範圍固約定：「本契約包括本契約條文、契約補充條文、估價單、建材說明書、工程預計進度表、施工說明書、全部施工圖樣及付款進度表。」
等語，惟原審卷所附之合約附件─建材設備「庭園部分」、及「安全設施部分」，係屬鈞國公司銷售系爭房屋買賣合約書之附件（見原審卷㈡第九十六至九十八頁），並非兩造間系爭工程契約之附件，鈞國公司復未能提出系爭工程合約所附之設計圖原本為証，即難認隆豐公司已施作之中庭二次施工範圍，亦包括於原訂工程契約內，鈞國公司此部分所辯，應不足採，則隆豐公司請求此部分工程款六百五十九萬二千三百十六元，應予准許。
㈢關於未完成工作及系爭工程瑕疵修補費用三百十二萬七千一百三十二元部分：鈞國公司主張其初驗結果發現系爭工程有缺失及未完成之處，因通知隆豐公司修理未果，而接手隆豐公司未完成之工作及修補瑕疵，已支出費用三百十二萬七千一百三十二元等語；
隆豐公司則辯以：此部分係工程完工後保固之問題，鈞國公司不得請求等語。
經查：鈞國上開主張，業據其提出八十四年三月四日以鈞工管字第零零八號催告修繕暨工程驗收紀錄表函件、工程估驗請款單、歡喜自在工程驗收修繕估算明細表、及請款廠商統一發票等件為証（見本院重上更㈡卷第二二二至二三五頁、第一一一至一七七頁、及原審卷㈠第九十一至二０一頁），而隆豐公司對上開統一發票亦不爭執其真正（見本院上開卷第二一七頁），又證人即鈞國公司前副理陳塗金於原審亦證稱：「是我會同公司人員對未賣出的做一初步驗收，數額是我根據缺點預估的，有通知隆豐公司人員來修補，都未來補修，公司自行僱工修補」等語（見原審㈠第四十八頁）；
另據証人即鈞國公司前財務經理翁步進於本院準備程序中証稱：「每戶有不一樣的未完成工程，且瑕 疵亦不同，上開請款單確實是瑕疵修補及未完成工程之請款單，大部分請款單都有我的簽名，這些工程項目都有付款。」
等語（見本院重上更㈡第一０三頁），而鈞國公司上開八十四年三月四日鈞工管字第零零八號函稱：「一、本公司於二月二十七日有關歡喜自在工地進行交屋驗收，提列驗收記錄表乙份請查收。
二、表列驗收缺點及未完成之工程，貴公司若願繼續完成及修繕，請於文到五日內提出擬解決辦法，否則本公司逕自雇工進場處理，工程款將於完工後再議。」
等語（見本院上開卷第二二二頁），應認鈞國公司已依法催告隆豐公司改善系爭工程之瑕疵，則鈞國公司主張曾通知隆豐公司修補，惟隆豐公司未修補一節，應堪採信，因之；
鈞國公司主張依兩造所定合約第二十二條第二項約定，以此部分修補支出之費用計三百十二萬七千一百三十二元，應自支付隆豐公司之工程款中扣除．自無不合。
㈣隆豐公司有無遲延完工？遲延完工之違約金五百六十六萬八千五百三十六元，有無過高部分：
鈞國公司主張：依系爭工程契約書第七條第五項第二款約定：如未依期完成系爭工程，應依工程總價千分之一計罰違約金，隆豐公司遲至八十四年二月二十七日始完工，依上開約定自應負遲延責任，並給付違約金，而該違約金以工程總價千分之一按日計罰，符合一般工程慣例，原審認定五百六十六萬八千五百三十六元，並無過高等語；
隆豐公司則以：隆豐公司縱有遲延，系爭契約約定之違約金亦屬過高，應予核減，況隆豐公司已完成全部工程，就已售戶部分，鈞國公司與預售屋買受人簽訂之買賣契約書約定，係以開工日起四五○工作天，並以取得使用執照時即為完工，隆豐公司施工期於扣除例假日、國定假日、及雨天等非工作天，並未逾四五○工作天，鈞國公司根本不可能對房地買受人負擔遲延責任，難認其未受有何損害，又鈞國公司於八十三年七月二十九日即辦妥建物第一次登記後，就未售房地部分仍可隨時以抵押貸款等方式融通資金，其復未能證明因遲延完工未能交屋而受有何損害，自不得向隆豐公司請求未出售房屋遲延完工之違約金等語。
經查：依系爭工程契約書第七條第五項第二款約定：隆豐公司如未依期完成系爭工程，應依工程總價千分之一計罰違約金；
又依民法第二百五十條規定，違約金應視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額約定；
又違約金額是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。
系爭工程之應完工日經認定為八十四年一月五日，惟隆豐公司卻至八十四年二月二十七日始完工，均已如上述，則依上開約定計算違約金，隆豐公司因遲延而應給付鈞國公司之違約金為五百六十六萬八千五百三十六元（計算式詳如原判決附件所示），鈞國公司主張因隆豐公司之遲延完工，其經房屋客戶二十三戶要求折讓房價，合計損失二百十一萬四千一百十七元一節，業據其提出折讓金額明細表、及營業人進貨退出或折讓証明單等件為証（見本院重上更㈡卷第一七八至二０一頁），應可信為真實，則依鈞國公司所受客戶折讓之損失，與上開違約金額相較，應認無過高之情事，隆豐公司認為過高，並請求酌減違約金，應非可採。
九、綜上所述，鈞國公司尚欠隆豐公司之工程款七百八十五萬二千四百三十元，為其所不爭執，又隆豐公司得請求中庭二次施作工程六百五十九萬二千三百十六元，二者合計鈞國公司應給付予隆豐公司之工程款合計為一千四百四十四萬四千七百四十六元，惟鈞國公司主張其修繕未完成工作、及修補瑕疵所支出之費用三百十二萬七千一百三十二元、及違約金五百六十六萬八千五百三十六元，合計為八百七十九萬五千六百六十八元，而以此金額與其自認未給付之工程款七百八十五萬二千四百三十元相抵銷，經抵銷後，隆豐公司尚得請求鈞國公司給付之工程款為五百六十四萬九千零七十八元；
而鈞國公司於反訴請求部分，於與隆豐公司請求之工程款抵銷後，尚得請求隆豐公司給付九十四萬三千二百三十八元。
十、綜上；
隆豐公司本於給付工程款法律關係，請求鈞國公司應給付尚欠之工程款五百六十四萬九千零七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
而鈞國公司本於抵銷法律關係，反訴請求隆豐公司應給付九十四萬三千二百三十八元，及自反訴狀繕本送達翌日即八十四年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其等之請求各在上開範圍內為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，為無理由，均應予駁回。
原審就隆豐公司之請求，於本金部分僅判決鈞國公司應給付二百八十八萬零四百零四元，並駁回隆豐公司其餘之訴暨假執行之聲請，隆豐公司就上開應予准許部分上訴，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如文第二項所示，隆豐公司並陳明願供擔保請准宣告假執行，就上開准許部分，經核並無不合，爰定相當擔保金併准許之，至其敗訴部分，其假執行之聲請，應併予駁回；
至隆豐公司超出上開範圍之請求，原審為隆豐公司敗訴之判決、及反訴部分命隆豐公司應給付鈞國公司九十四萬三千二百三十八元暨上開法定遲延利息部分，經核並無違誤，隆豐公司就上開部分上訴，指摘原判決不當，此部分之上訴，應予駁回。
又鈞國公司就上開應准許給付予隆豐公司部分，於超過二十九萬六千二百八十元暨利息部分（已告確定）聲明不服，而求予廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。
十一、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件隆豐公司之上訴為一部有理由，一部無理由，鈞國公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 陳蘇宗
~B3 法 官 張浴美
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 謝雅惠
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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