臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,93,家上,8,20040217,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度家上字第八號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求離婚等（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國九十二年十月二十一日臺灣臺中地方法院九十二年度婚字第一四三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決廢棄，發回台灣台中地方法院。

理 由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。

民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。

二、查上訴人主張上訴人與被上訴人間為夫妻，與兩造所生長女王雅億、次女王美娟原均居住於上訴人所有座落台中縣梧棲鎮○○路○段五五九巷二十四弄十七號三層樓房共同生活，嗣該三層樓房被法院查封拍賣，故於九十二年五月一日全家遷來梧棲鎮○○路○段八四七巷十號居住共同生活，被上訴人明知上訴人未住於上開永興路之戶籍地，而係居住在上開中棲路地址，然其於向第一審法院起訴時，竟將上訴人之住所載為梧棲鎮○○路○段五五九巷二十四號舊址，又未記載上訴人現居住所，致上訴人無法收到其起訴狀繕本及法院開庭通知之事實，為被上訴人所自認。

且縱認上開永興路地址為上訴人之住所地，惟按寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第一百三十八條第二項定有明文。

查原審法院所發言詞辯論通知係於九十二年十月二日寄存送達於台中縣警察局清水分局安寧派出所（見原審卷十九頁），依前開法條之規定，該送達自九十二年十月十二日終了始生送達效力。

乃原審未察，對未經合法送達之第一審被告於同年月七日逕為一造辯論之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。

而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。

則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。

從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。

爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制，並不經言詞辯論為之。

三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
~B1 家事法庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 曾謀貴
~B3 法 官 蔡王金全
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 阮正枝
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ