臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,95,重上,150,20081119,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第150號
上 訴 人 安順環保科技股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 己○○
訴訟代理人 郭傳賢律師
被上訴人 新勝光興業機電有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃呈利律師
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於95年9月29日台灣南投地方法院93年度重訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於

中華民國97年11月12日言詞辯論終結，並為判決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰零肆萬元及自民國九十三年八月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
本判決所命給付於上訴人以新台幣壹佰陸拾捌萬元為被上訴人供擔保後得假執行。
但被上訴人如於執行標的物拍定變賣或物之交付前以新台幣伍佰零肆萬元為上訴人供擔保後得免為假執行。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔伍分之貳，餘由上訴人負擔。

事實及理由
一、本件上訴人主張：
(一)上訴人、被上訴人雙方於86年3月22日訂立廢輪胎處理整廠設備合約書，總價金4200萬元（新台幣，下同），上訴人於86年年5月中旬簽發兩紙支票交付予被上訴人，發票日分別為86年8月31日、同年9月30日，金額各630萬元，計1260萬元予被上訴人，雙方約定交貨日期為86年8月30日，惟被上訴人一再延誤交貨期限，上訴人於92年6月26日以台中法院郵局存證信函第2731號，定10日之催告期限，請求被上訴人依約將廢輪胎處理整廠設備交付予上訴人，逾期上訴人將依法解除契約，迄92年7月17日被上訴人逾越催告期限，仍未依約交付買賣標的，上訴人另於92年7月17日以台中民權路郵局第3051號存證信函解除契約。
(二)被上訴人舉合約第三條約定，被上訴人將系爭機械製造完成並通知上訴人後，上訴人應於三天內至甲方公司驗貨並付清上述第二期款。
如上訴人未能依被上訴人通知之三天內至被上訴人公司驗貨時，上訴人也應先將前項之貨款付清。
否則被上訴人得將上訴人所付之定金沒收及製造過程之損失全部由上訴人負責賠償，上訴人不得異議。
上述說詞被上訴人以上訴人未於被上訴人通知三日內至被上訴人處驗貨，認違約為上訴人而非被上訴人，並以此做為已完成機械製造之舉證。
惟迄今被上訴人迄無舉出已完成機械製造之具體事證。
再者，依雙方所訂契約補充定義：⑴機械製造完成（交貨日期）係指甲方（即被上訴人）交齊所有設備、備品及操作維護手冊，經乙方（上訴人）點收完成日；
⑵進度甲方於7月30日前、完成相關機械設計含配置圖，供乙方執行前置工程。
迄今上訴人未收到被上訴人系爭機械之操作手冊、機械設計圖等書面文件，遑論系爭機械本身，被上訴人答辯就系爭機械已完成，不知立論根據為何，且上訴人之所以未前往驗貨，係因驗貨前之前置作業被上訴人無一履行。
兩造訂立之合約，就何謂機械製造完成（交貨日期），於訂立時恐雙方有認知上之差距，故於契約之補充定義，鉅細靡遺、逐一說明機械製造完成之定義。
且被上訴人迄今均未履行補充定義任一約定，侈言機械已製造完成，根據為何，令人費解。
系爭整廠設備一套有十幾台機械之多，機械之安裝非匆促間或急就章式毫無規劃所能完成，故雙方約定，被上訴人應交齊所有設備、備品及操作維護手冊及機械設計含配置圖。
之所以作此約定，其目的在方便上訴人於被上訴人交付機械前，有充分之時間訓練準備，規劃生產之動線、流程、空間之利用、人員之配置、產能之安排，故果如被上訴人所言，系爭機械已完成，被上訴人依約應將設備、備品及操作維護手冊及機械設計含配置圖於交付機械前交齊予上訴人，俾上訴人得有充分時間準備上述事實，迄今上訴人均未收到上開交貨前置工程之任何圖說、手冊，依補充定義之約定被上訴人並未完成機械製造，被上訴人前已履行遲延，上訴人依法定期限催告履行，被上訴人逾越催告期限未履行，上訴人自得依法解除契約，並請求返還已付之金額及利息，為此提起本訴求為：被上訴人應返還上訴人1260萬元，並自民國86年10月1日起至清償日止，按年利率百分之5計算利息之判決。
並於本院上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請廢棄。
㈡被上訴人應返還上訴人1260萬元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算利息。
㈢上訴人願供擔保聲請准予假執行。
二、被上訴人則抗辯：
(一)兩造於86年3月22日就買賣廢輪胎處理整廠設備事宜簽立「訂貨合約書」，總價4200萬元。
雙方於第二條付款辦法約定，合約同時付定金百分之30即1260萬元，機械製造完成付百分之55即2310萬元，試車完成付百分之15即630萬元，以上均為60天支票。
合約第三條復規定被上訴人將系爭機械製造完成並通知上訴人後，上訴人應於三天內至被上訴人公司驗貨並付清上述第二期款（第一項）。
如上訴人未能依被上訴人通知之三天內至被上訴人公司驗貨時，上訴人也應先將前項之貨款付清，否則被上訴人得將上訴人所付之定金沒收及製造過程之損失全部由上訴人負責賠償，上訴人不得異議（第二項）。
上訴人於驗貨後應於提貨期限內提貨，否則被上訴人得終止本合約並沒收上訴人所付之定金及全部貨款，上訴人不得異議（第三項）。
上訴人雖遲延半年後始於同年9月30日付清定金，然被上訴人仍積極履約並於製造完成該等機械設備後，即通知上訴人依約前往被上訴人位於台南縣後壁鄉之工廠驗貨付款，然未獲上訴人誠信回應，不得已而於隔年即87年1月19日以台北榮星郵局第118號存證信函，通知被上訴人於同年2月15日至17日依約派員前往被上訴人工廠驗貨，並付清第二期款2310萬元，然上訴人始終未遵期履約。
(二)依民法第235條及上揭合約規定，上訴人如要求被上訴人將系爭機械設備運交至其廠房（即合約第三條第三項之提貨），必需先前往被上訴人工廠驗貨，並付清第二期款，縱然上訴人拒不前往驗貨，仍需先行給付第二期款。
然上訴人因財務困難等因素，遲不依約前往驗貨付款，卻在兩造另案爭訟中，意圖無理抗辯而恣意違法解約，幸經台灣高等法院台中分院明察，認定其解除系爭買賣契約之意思表示不生效力在案。
上訴人嗣後雖於92年6月26日寄發台中法院郵局第2731號存證信函，催告被上訴人將系爭買賣標的交付上訴人同時聲明逾期將依法解約，隨後更於同年7月17日寄發台中民權路郵局第3051號存證信函聲明解約。
然上訴人既然已於87年1 月19日寄發前揭第118號存證信函催告上訴人依約驗貨付款，核已依法完成提出給付之行為，上訴人遲不驗貨付款，卻片面要求提貨交機，顯已違返系爭合約之規定，更與前述民法之規定不符，是其所為上述解約之行為，自不生法律效力。
(三)被上訴人於87年10月間已依約製造完成系爭機械設備，上訴人雖遲遲未依約驗貨付款，被上訴人原本尚期待上訴人能好自整頓後誠信履約，詎上訴人竟於92年6月間寄出催告與解約之存證信函，足見上述期待已不可能。
且被上訴人發現上訴人當時之票信已經銀行拒絕往來，乃於同年7月21日寄發台中法院郵局第3177號存證信函限上訴人於文到五日內提出銀行所出具該公司有給付第二期款之能力證明，雙方再訂期前往被上訴人工廠履行驗貨與付款手續，否則即以該函兼為沒收定金及解除系爭買賣合約並保留損害賠償之意思表示，上訴人收文後，仍無絲毫履約之表示，是上訴人所付定金已經被上訴人依約合法沒收，其請求顯無理由。
(四)依兩造所簽系爭訂貨合約書第4條第1款之提貨日期，原本固然已載為86年8月30日，然雙方嗣後已改為同年10月30日。
是被上訴人並沒有在同年9月即製造完成系爭機械設備之義務。
詎料上訴人不僅在92年6月26日所寄2731號存證信函中誆稱：「雙方約定交貨日期原為86年8月30日」，起訴狀內亦同此偽稱，甚至一再辯稱渠在同年9月中旬有到被上訴人台南工廠驗貨，而未發現有準備交貨跡象，均屬捏造杜撰之詞。
被上訴人確實在約定期限內製造完成系爭處理廢輪胎設備，並通知上訴人依約前往被上訴人位於台南縣後壁鄉之工廠驗貨，同時依約付清第二條第二項之款額，唯上訴人始終不理，被上訴人不得不在87年1月19日以寄發第118號之存證信函，表明被上訴人已於期限內將合約設備製造完成，並催告上訴人於87年2月15日至17日起三日內依交貨條件至被上訴人工廠驗貨付款，否則將依約沒收訂金並請求損害賠償，同時更表明如上訴人付清交貨款後，被上訴人將於二日內將該設備運至上訴人工廠按裝，請上訴人務必履約。
倘被上訴人未確實製造完成系爭設備，焉敢定期催告若此？
(五)兩造所訂契約補充定義第⑴款，僅係補充說明被上訴人製造完成系爭買賣機械設備時所應備妥之物件項目，並未解免上訴人應依被上訴人通知前往被上訴人工廠驗貨與付款之給付義務，被上訴人既於87年1月19日寄發存證信函，通知上訴人前往被上訴人工廠驗貨與付款，既符合約之規定，依法已發生提出給付之效力，上訴人主張被上訴人未依約製造完成，依法應負舉證之責。
按契約補充定義第⑴款雖約定，機械製造完成（交貨日期）係指甲方（即被上訴人）交齊所有設備、備品及操作維護手冊，經乙方（即上訴人）點收完成日。
契約補充定義第⑴款所約定「機械製造完成（交貨日期）」之「交貨」二字，顯係「驗貨」之誤。
換言之，「機械製造完成」，固然不僅指被上訴人製造完成所有機械設備，且應將備品及操作維護手冊一併準備完妥始足當之。
惟上訴人是否依約前往驗貨，則屬上訴人是否履約之問題，與被上訴人是否完成機械製造，已屬二事。
倘被上訴人膽敢通知上訴人前往驗貨，依民法第235條規定，已生提出給付之效力，上訴人執詞主張被上訴人尚未製造完成系爭機械，依法應由上訴人負舉證責任，要不能以其拒絕履行前往驗貨之違約事實，反據以認定被上訴人尚未完成機械之製造，而要求被上訴人負舉證之責等語。
被上訴人並於本院答辯聲明求為：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於86年3月22日簽訂新契約（即本件系爭合約），由上訴人以價金4200萬元再向被上訴人購買廢輪胎處理整廠設備，上訴人已付款1260萬元，依被上訴人法定代理人所簽收之貨款收訖回條，記載被上訴人於86年5月10日收受上訴人所交付，面額各為630萬元，期日為86年8月31日、9月30日之支票各一張，惟該機器設備尚未交付。
(二)系爭合約第貳條第二項約定機械製造完成款2310萬元尚未給付。
(三)上訴人於92年 6月26日以台中法院郵局存證信函第2731號，定10日之催告期限，請求被上訴人交付廢輪胎處理整廠設備。
同年 7月17日再以台中民權路郵局存證信函第3051號解除契約。
(四)被上訴人於87年1月19日以台北榮星郵局第118號存證信函，通知上訴人於同年2月15日至17日間，派員至被上訴人工廠驗貨，並付清第二期款2310萬元。
92年7月21日被上訴人再寄發台中法院郵局第3177號存證信函，限期上訴人提出付款能力證明，再訂期至被上訴人工廠驗貨並付款，逾期即以該函兼為解除系爭合約及沒收定金意思表示。
(五)87 年1月19日被上訴人通知上訴人前往台南驗貨，上訴人未前往驗貨。
四、本件爭執之重點：
(一)被上訴人是否將系爭機器設備製作完成？
(二)被上訴人未將系爭機器交付予上訴人，有無給付遲延情事？即上訴人解除系爭合約是否合法？
(三)上訴人未給付第二期款項，被上訴人可否解除系爭合約並沒收定金？
(四)被上訴人沒收本件定金款項是否為違約金過高？
五、本院判斷：
(一)按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。
民法第235條定有明文。
(二)查兩造系爭合約第叁條規定：甲方（即被上訴人）機械製造完成後通知乙方（即上訴人）於三天內至甲方公司驗貨並付清第二條第二項之款額（2310萬元）。
如乙方未能依甲方通知之三天內至甲方公司驗貨時，乙方也應先將前項之貨款付清，否則甲方得將乙方所付之定金沒收及製造過程之損失全部由乙方負責賠償，乙方不得異議。
乙方於驗貨後應於提貨期限內提貨，否則甲方得終止本合約並沒收乙方所付之定金及全部貨款，乙方不得異議等語（見原審卷第8頁）。
足見上訴人於接獲被上訴人機器設備製造完成之通知時，有於三天內至被上訴人公司驗貨並付清款項2310萬元之協力及先行義務，該等約定並符合首揭法文之規定。
(三)被上訴人於87年1月19日以台北榮星郵局第118號存證信函，催請上訴人於87年2月15日至17日，派員前往被上訴人工廠驗貨並付清第2期款2310萬元，上訴人收受後，僅以台中郵局第308號存證信函答覆，其已於86年9月中旬前往被上訴人工廠實地勘查，未發現有交貨準備跡象，認被上訴人無法於86年9月30日交付系爭機器設備等語，並未派員前往驗貨等情，為兩造所不爭執，並有該等存證信函可稽（見原審卷第78頁至81頁、本院卷第二宗第95頁至106頁）。
上訴人在上開台中郵局存證信函中所述，其曾於86年9月前往被上訴人工廠實地勘查乙節，為被上訴人所否認，證人即上訴人前總經理（現已離職）丙○○雖於本院結證：「（86年）10 月10日前後我都有去被上訴人工廠看了二三次，瞭解他們（指被上訴人）有在做，但還沒有做好等語」「依照新合約（指系爭合約）約定86年10月交貨，我在我們工廠沒有看到被上訴人交貨新合約的設備，之後，我在11月初擬一個備忘錄，催被上訴人交貨，我將備忘錄傳真給被上訴人」等語（見本院卷第二宗第47頁反面、第46頁反面），並有上訴人提出之該86年11月1日證人丙○○之傳真函為證，其上記載「主旨：貴我雙方合約（86年3月），貴公司之交機已超過合約期限，惠請盡速改善，並於一星期內提出改善計劃，以便跟催。
說明：①依合約，交機前之技術文件，理應於交機前二個月提出，至今本公司均未收到，致而嚴重影響按裝進度；
②十月初本公司曾至貴廠了解設備製造進度，惟未見具體之進展，依合約有逾期罰款，因此針對交機之趕工計劃，請貴公司慎重看待」等情（見原審卷第220頁）。
被上訴人則否認有收到該傳真函及上訴人曾派人至被上訴人工廠實地勘查，均未發現有交貨準備跡象乙事。
證人即被上訴人公司之機械工程師丁○○於本院證述：「系爭機器已完工，對方人員都沒有來驗收」（見本院卷第二宗第111頁反面），證人即被上訴人公司總經理乙○○亦於本院證述略以：「本件機器有完工，完工時間我記得86年8、9月間，是在下半年快接近年底，確實時間忘了，是全部完工的」，「（問：完工後，安順公司有無人員去你公司驗貨？）答：我沒有印象他們有任何人去我工廠驗貨」等詞（見本院卷第二宗第116頁反面）。
按之常理，被上訴人既敢於87年1月19日以台北榮星郵局第118號存證信函，通知上訴人於87年2月15日至17日前往被上訴人之工廠驗貨，衡情應認被上訴人有把握至遲於驗貨當日將機器製造完成，否則驗貨當日如何面對上訴人之責難及指摘？上訴人既未依被上訴人上開存證信函之通知於87年2月15日至17日赴被上訴人工廠驗貨，其主張被上訴人未將機器設備製造完成乙事，即失其憑據。
是以縱令上訴人主張於86年9月中旬或10月初前往被上訴人之工廠實地勘查未發現有交貨準備跡象（上訴人之上開存證信函認伊於86年9月中旬前往，上訴人前總經理丙○○之上開97年11月1日傳真函則認係86年10月初前往），仍不能執以認定被上訴人於87年1月19日第118號存證信函所定之驗貨期限前被上訴人仍未將系爭機器製造完成。
由上足認上訴人於收受被上訴人上開機器設備製造完成之存證信函通知後，確未依存證信函之意旨於97年2月15日至17日至被上訴人工廠驗貨付款以完成其應為之行為。
(四)再者，被上訴人於機器設備製造完成後，已通知上訴人前往驗貨，不論被上訴人該項通知，是否已逾86年10月30日之交貨期限（見本件系爭合約書第肆條第一項規定，另依契約補充定義之進度欄之規定被上訴人應於86年10月30日完成安裝及機械調適供上訴人試車，見原審卷第8頁、第10頁）。
上訴人既未於收受被上訴人87年1月19日台北榮星郵局第118號存證信函前，催告被上訴人履行，並於被上訴人未履行前，依民法相關規定解除契約，則上訴人於收受被上訴人上開驗貨通知函時，兩造所訂立之系爭合約仍然有效存在，被上訴人該項通知自應發生效力。
上訴人迄今未履行該項義務，被上訴人尚不生債務不履行情事，是上訴人不論在另案清償債務事件（南投地院88年度訴字第361號）於88年8月26日以訴狀繕本送達，或於92年6月26日以台中法院郵局第2731號存證信函定期催告，再於同年7月17日以台中民權路郵局第3051號存證信函，為解除契約之意思表示，均不生效力。
(五)上訴人雖主張：依雙方所訂契約補充定義：⑴機械製造完成（交貨日期）係指甲方（即被上訴人）交齊所有設備、備品及操作維護手冊，經乙方（上訴人）點收完成日；
⑵進度甲方於 7月30日前、完成相關機械設計含配置圖，供乙方執行前置工程。
迄今上訴人未收到被上訴人系爭機械之操作手冊、機械設計配置圖等書面文件，上訴人係因驗貨前之前置作業被上訴人無一履行，才未前往驗貨云云。
惟查被上訴人抗辯伊確有將系爭機器之配置圖即流程圖傳真予上訴人並提出配置圖乙紙為證（見原審卷第237頁），證人乙○○亦證稱伊有將系爭機器之流程圖傳真予被上訴人（見本院卷第二宗第119頁、第120頁），是以上訴人主張被上訴人未交付系爭機器之配置圖尚嫌無據。
又依合約⒈補充定義⑴之機器製造完成之定義被上訴人固應將所有設備、備品及操作維護手冊交上訴人（見原審卷第10頁）但並未記載交付之時間，上訴人以被上訴人未交付機器設計配置圖及操作維護手冊乙事執為未前往驗貨之理由亦無根據。
(六)又查，上訴人主張依合約附件補充定義之規定及合約貳付款辦法二之規定被上訴人須將機器設備及備品、操作維護手冊全部交付上訴人點收完成後，上訴人始有交付第二期款二千三百十萬元之義務，被上訴人既未交付上開物品，上訴人自無付款之義務云云。
惟查依本件訂貨合約書之叁：製造驗收程序：「甲方（被上訴人）機器製造完成後通知乙方（上訴人）於三天內至甲方公司驗貨並付清第二條第二項之款額。
……乙方於驗貨後應於提貨期限內提貨，否則甲方得終止本合約並沒收乙方所交付之定金及全部貨款，乙方不得異議」之約定暨合約書肆：提貨日期及試車欄「提貨日期：中華民國86年10月30日」之記載（見原審卷第8頁）可認定上訴人至被上訴人係於驗貨後即有付清第二期款二千三百十六萬元之義務，且提貨（交貨）係於驗貨後之提貨期限內為之，並以86年10月30日為最後交貨期日。
上訴人主張應於被上訴人交貨點收完成後始付第二期二千三百十萬元乙節並無可採。
再者，依合約附件⒉進度係約定：「⑵驗貨：甲方於10月10日完成拆解機之製作，供乙方至甲方工廠進行初驗。
⑶交貨（機器製作）⒈甲方於9月31日前完成拆解機除外之所有設備，交至乙方指定地點（限台灣地區）。
⒉甲方於10月15日前完成拆解機設備之交貨，交貨地點由乙方指定（限台灣地區）⒊前述1、2項工作均完成，視之為交貨」（見原審卷第10頁），足認依契約附件之進度欄之約定驗貨之程序亦在交貨前，且僅拆解機部分須由上訴人至被上訴人工廠處進行初驗，拆解機以外之其他設備則不須由上訴人進行驗貨（初驗）之程序。
又被上訴人既已以存證信函通知上訴人驗貨（被上訴人雖主張伊通知驗貨，係包含拆解機及拆解機外之其他設備，但依上開說明，拆解機外之其他設備係毋庸進行初驗），上訴人既不前往驗貨（拆解機），被上訴人自無從進行下一階段之交貨（拆解機）。
至拆解機以外之其他設備依上開合約附件之約定不須驗貨但須交貨，即由被上訴人交至上訴人所指定之地點，但被上訴人抗辯上訴人並未指定地點，致上訴人亦無從交貨，上訴人亦不能舉證伊已指定地點通知被上訴人交貨。
是以上訴人亦不得以未交貨（拆解機以外之其他設備）乙事歸責被上訴人（被上訴人已完成機器製造，業如上述）。
況合約書附件並未就付款之時期乙節加以規定，就此仍須回歸合約書本文之約定，而合約本文叁製造程序欄既已明文規定上訴人須於接到通知三天內至被上訴人公司驗貨（非交貨）並付清第二條第二項之款項，且依合約書附件叁製造驗收程序欄二約定：「如乙方未能依甲方通知之三天內至甲方公司驗貨時，乙方也應將前項之款項付清，否則甲方得將乙方所付之定金沒收……，乙方不得異議」等詞（見原審卷第8頁）。
乃上訴人竟未合約書之約定於通知之期限三天內至被上訴人公司驗貨並付清第二期二千三百十萬元之款項，則被上訴人於92年7月21日以台中法院郵局第3177號存證信函為沒收定金及解除契約之意思表示應為法所許（見原審卷第125頁、126頁、第84頁），上訴人主張須被上訴人交付機器設備經其點收完成（即交貨）後伊始有付款之義務云云並不可採。
又被上訴人於本院雖改稱該3177號並無解除契約之意，主要是催告上訴人並回應其92 年7月17日台中民權路郵局第3051號存證信函，本件仍希望履行契約云云（見本院卷第一宗第63頁），但查被上訴人於原審已明確主張：「原告遲不給付第二期貨款，經被告以92 年7月21日台中法院郵局第3177號存證信函，再次催告付款，原告逾期仍置之不理，顯然對價金有給付遲延情事，被告自得依系爭合約及民法第254條規定，以上開信函兼為解除契約及沒收定金之意思表示（見原審卷第125頁、126頁），再參以該3177號存證信函已明文記載：「……詎料，貴公司並未遵期前往驗貨履約，雖然貴公司於訴訟中片面主張解約，惟於法不生效力。
茲查貴公司票信已拒絕往來多時，財務狀況亦甚差，顯有無力付款之虞，因此為確保本公司之權益，並避免雙方無謂之履約手續，特依民法第265條規定，函請貴公司於文到五日內提出銀行出具貴公司有給付上述第二期款能力之證明，雙方再行訂期前往前開工廠履行驗貨與付款手續，倘逾期未見貴公司提出上述付款能力證明，即以本函兼為沒收定金及解除該訂貨合約並保留損害賠償之意思表示，希勿延誤」等語（見原審卷第83頁、84頁）。
足見被上訴人上開存證信函已兼有解除契約及沒收定金之意思表示，被上訴人於本院改稱並無解除契約之意，不獨有違民法第258條第3項「解除契約意思表示，不得撤銷」之規定，且其雖稱本件仍希望雙方履行契約云云，惟查本件上訴人公司目前已停止營業，而被上訴人亦自承已將系爭機器大部分出售予訴外人顯祥科技公司及有顯貿易公司（見本院卷第二宗第20頁、21頁），則本件履行契約事實上已不可能，且係強人所難，被上訴人此項主張之目的無非想要使法院無法行使違約金之酌減（理由如下述），自不可採。
應認本件契約，已經被上訴人於92年7月21日以台中法院3177號存證信函合法解除。
(七)上訴人另主張：本件買賣契約於86年3月22日訂立，雙方約定交貨日期不論是契約書所載之86年10月30日抑或被告於原審主張之87年1月19日發函催告上訴人於87年2月15日至17日至被上訴人驗貨，距今已有十年之久，上訴人因本件機械買賣契約無法如期交貨進行生產，衍生工廠後續停擺，工廠停止營運，系爭契約之機器設備，對上訴人已無實益，縱然契約仍屬存在，系爭機械設備之交付，已無法達到上訴人契約之目的。
按民法第255條規定，依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。
上訴人依上開法條之規定，自得解除契約（見本院卷第二宗第89頁、90頁）。
惟查民法第255條規定所謂依契約之性質非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指例如定期宴客而訂酒席，屆時竟未能提供酒席。
訂製結婚禮服，於結婚期日竟未能交付等，依契約之性質，自客觀上觀察，即可認識債務人非經一定期間為給付，即不能達契約之目的者是，又稱絕對的定期行為。
所謂依當事人之意思表示非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，例如約定買受人應於六十三年三月以前交付信用狀，出賣人則應於接到信用狀後八十日內裝船；
成衣加工廠出賣成衣，已約期交付，因而承購布匹材料，約定織布廠應於一定期以前交付是。
當事人之意思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日為給付，不能達其契約之目的，惟有於約定期日履行契約，債權人始可獲得契約所定特殊利益，契約就此明確表示當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識者，又稱為相對之定期行為（孫森焱著新版民法債編總編下冊第753頁、754頁，邱聰智著新訂民法債編通則 (下)第566頁、567頁參照）。
最高法院64年台再字第177號判例亦謂：「民法第255條所謂依契約之性質非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指依契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是，又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是。
本件再審原告應為之給付係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從記明有嚴求二個月履行期限之合意，並對此期限之重要有所認識，自無民法第255條之適用」。
本件兩造間簽訂之系爭訂貨合約者，被上訴人應為之給付為系爭機器（上訴人應為之給付則為買賣價金），自客觀上觀察並無非於一定時期為給付，不能達其契約目的之情形，而兩造間亦無從證明有嚴格遵守履行期限之合意，並對此期限之重要有所認識，上訴人主張依民法第255條之規定解除契約，應為法所不許。
(八)末查，本件契約既經被上訴人以上開存證信函解除，兩造之履行契約已不可能。
被上訴人雖主張伊之上開存證信函為通知將上訴人所付之定金1260萬元全部沒收，上訴人不得請求返還云云。
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。
本件兩造之訂貨合約書叁製造驗收程序欄二約定「如乙方未能依甲方通知三天內至甲方公司驗貨時，乙方也應先將前項之貨款付清，否則甲方得將乙方所付之定金沒收」等情（見原審卷第8頁），且上開定金之金額為1260萬元占全部買賣價金之百分之三十，應認上開定金係有民法第250條第1項之違約金性質，為保護受罰之當事人，在定金有過高之情形時，仍應有民法第252條違約金酌減規定之適用（最高法院68年台上字第3683號、75年台上字第1954號判決參照，另參見孫森焱上揭著第720頁、史尚寬著債法總論第496頁、馬維麟著民法債編註釋書㈢第207頁）。
本件違約金占全部買賣價金之百分之三十，既較一般定金行情偏高，對上訴人顯屬不公，自有依252條酌減之必要。
按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，推是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（最高法院49年台上字第807號判例）。
本院審酌上開違約金1260萬元自民國86年即已由上訴人支付被上訴人迄今達十餘年（上訴人因而無法使用此項資金），而被上訴人並已將做好之機器之大部分售予訴外人顯祥科技公司及有顯貿易公司得款使用等情（被上訴人稱出售之金額為840萬元及651萬元，但上訴人否認其真實性），認本件沒收之金額1260萬元應以酌減百分之四十，即504萬元為適當，經減酌後被上訴人得沒收之金額為756萬元，其餘504萬元不得沒收。
上訴人請求返還之金額（及自起訴狀繕本送達次日即93年8月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息），於此範圍內（504萬元本息）應予准許，逾此範圍之請求為無理由應予駁回。
又上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保准予宣告假執行及免為假執行，於法均無不合，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。
上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審上開應准許部分駁回上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，係有不當，此部分之上訴為有理由，爰將原判決廢棄改判，如主文所示。
其餘部分之上訴為無理由，應予駁回。
(九)本件待證事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第3項判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 呂淑芬
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
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