臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,95,重訴更(三),3,20081125,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重訴更㈢字第3號
原 告 黃耀德即丁○○）
甲○○
共 同
訴訟代理人 李勝雄律師
複 代理 人 廖蕙芳律師
被 告 長榮海事工程有限公司
法定代理人 丙○○○
被 告 乙○○
共 同
訴訟代理人 林錦隆律師
複 代理 人 李宗炎律師
上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定（八十六年度附民字第一００號）移送民事庭，判決後經最高法院第三次發回更審，本院於民國九十七年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應再連帶給付原告黃耀德新臺幣一百六十萬六千七百八十三元，連帶給付原告甲○○新臺幣一百二十一萬九千四百八十七元，及被告長榮海事工程有限公司自民國八十六年三月七日起，被告乙○○自民國八十六年三月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用（確定及減縮部分除外）由被告連帶負擔百分之十九，由原告黃耀德負擔百分之七十五、原告甲○○負擔百分之六。

本判決主文第一項，於原告黃耀德、甲○○分別以新臺幣五十四萬元、四十一萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如於假執行程序實施前，分別以新臺幣一百六十萬六千七百八十三元、一百二十一萬九千四百八十七元為原告黃耀德、甲○○預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。

本件原告請求被告應再連帶給付而經最高法院第三次發回尚未確定之金額，原告黃耀德為新臺幣（下同）一千四百六十二萬四千八百元本息、原告甲○○為二百四十六萬六千四百元本息，嗣原告於本院審理時，減縮其聲明為被告應再連帶給付黃耀德一千二百六十三萬零八百元本息及甲○○二百零九萬一千四百元本息（本院卷㈢第一一五、一一六頁），核與上揭規定相符，應予准許。

乙、實體方面：

一、本件原告主張：被告長榮海事工程有限公司（下稱長榮公司）向共同被告中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司，已判決原告敗訴確定）承攬彰化縣線西鄉「彰濱工業區線西西一區第二期造地工程」（下稱系爭工程），被告乙○○為長榮公司之協理，負責長榮公司承攬系爭工程之工作，並在系爭工程所在之同鄉○○段八五三、八五六、八六０、八六一、八六四、八六五、八六六、八六七、八六八、八六九、八七六、八八一、八八六號等十三筆土地（下稱系爭土地）施工，原告黃耀德並在其中八五三、八五六、八六四、八六五、八六七、八六八、八六九、八七六號等土地內，分別闢池養殖西施舌十一公頃，價值二千二百四十八萬二千元，鰻魚二公頃，價值一千四百七十九萬元。

原告甲○○亦在其中八六０、八六一、八八六號等土地內，闢池養殖西施舌五公頃，價值五百萬元。

詎乙○○明知上情，為趕工期，竟於民國八十四年九月八日，命向長榮公司承攬系爭工程抽砂填土工作之訴外人荷蘭商．柏斯卡利士國際股份有限公司（BOSKALIS INTERNATIONAL BV，下稱柏斯卡利士公司）所屬之工作人員，就伊於系爭土地上之養殖池予以抽砂覆填，造成伊養殖之水產全部遭砂土覆蓋死亡，被告應就伊所受之損害負連帶賠償責任。

爰依刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，並本於侵權行為之法律關係，扣除伊採捕應支出而未支出之費用後，求為命被告應再連帶給付黃耀德一千二百六十三萬零八百元及甲○○二百零九萬一千四百元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。

二、被告則以：系爭土地早經國家徵收，原告並無合法權利使用，且未能舉證證明確有於系爭土地養殖水產養殖物；

另將原告所主張養殖之系爭土地航照圖套繪與地籍圖後，可看出施工當時系爭土地現場係由海水覆蓋，並無原告所主張之魚塭及養殖物存在。

又伊於八十四年九月二日至同年月十一日施工期間，並未在系爭土地上施工，伊所為施工作業，並無能量沖走原告所指之魚塭或養殖物，況原告稱二十四小時均在系爭土地現場，何以未制止施工，亦與常情有違，顯見系爭土地上並無魚塭及養殖物等語，資為抗辯。

三、本院前審八十八年度重訴字第二七號判決被告應連帶給付黃耀德一百七十六萬二千二百十元本息（含西施舌之損害十三萬四千四百元本息部分）、甲○○六萬七千二百元本息，該部分前經最高法院以裁定駁回被告之上訴確定。

嗣本院前審九十四年度重訴更㈡字第二號判決被告應再連帶給付黃耀德西施舌之損害一千一百十七萬三千八百元及鰻魚之損害三百四十五萬一千元，合計一千四百六十二萬四千八百元本息、甲○○二百四十六萬六千四百元本息，及依兩造之聲請而為假執行或免為假執行之宣告，並將原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

原告就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定；

被告則就其不利部分，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回後，原告復減縮金額如上。

兩造於本院各為聲明如下：㈠原告方面：①除確定部分外，被告應再連帶給付黃耀德一千二百六十三萬零八百元，連帶給付甲○○二百零九萬一千四百元，及長榮公司自八十六年三月七日起、乙○○自同年月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

②訴訴訟費用由被告連帶負擔。

③原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈡被告方面：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。

②訴訟費用由原告負擔。

③如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

四、兩造不爭執之事實：㈠乙○○係長榮公司之協理，負責系爭工程轉包由柏斯卡利士公司施工之管理指示。

㈡乙○○涉嫌毀損案件，業經本院刑事庭以八十五年度上易字第二四六二號刑事判決（下稱本院刑事案件），量處有期徒刑三月確定在案。

五、得心證之理由：㈠原告主張乙○○為長榮公司協理，於上開時、地毀損系爭土地內伊所有之水產養殖物，被告則以前詞置辯。

經查：①乙○○於台灣彰化地方法院八十五年度易字第二七五號毀損刑事案件（下稱原審刑事案件）審理時自承：係其指示施工，施工時有到場，施工現場由其全權負責等語（原審刑事卷第十九頁），而系爭工程係長榮公司向中華工程公司承包，有分包工程合約影本一份在卷足參（偵查卷第三十頁），乙○○擔任長榮公司協理，並負責現場工程之施工，與柏斯卡利士公司間為合作關係。

又證人即中華工程公司之現場工程師吳建華於本院前開刑事案件證稱：系爭土地抽砂覆填前有養殖水產養殖物，但不知何人養的等語（本院刑事卷㈠第一一一頁）；

證人林豐彬於本院前審證稱：原告的魚塭被掩埋前一、二天，曾找鄉民代表副主席到中華工程公司協調，希望能暫緩施工，但協調後中華工程公司並沒有依協調延後施工，伊知道附近確實有魚塭存在諸語（重訴字卷㈢第六０、六一頁）；

證人即長榮公司員工周廉本於偵查中證稱：在八十四年五月份施工期間，是有協議在還沒要施工部分，讓原告繼續養殖，而不剪電，但要施工就無條件剪電停止養殖，伊在九月五日向黃耀德講說要施工了，要剪電，請他們不要再養了。

九月七日黃耀德有來要求再給他延十天，但公司沒有答應，之後一、二天砂就填了等語（偵查卷五０頁、本院刑事卷㈡第一九二頁）。

乙○○於偵查中供稱黃耀德曾於八十四年九月五日有與其協調停電之問題（偵查卷第二六頁），又於偵查中經檢察官質之八十四年九月七日有無答應黃耀德要求延後十天再抽砂時，答稱：「沒有，因為我們的作業抽砂船，停工一天就要浪費七百萬元，且要事先得到中華工程公司的同意」等語（偵查卷第二八頁）。

此外，復據行政院農業委員會林務局農林航空測量所以九十一年三月八日、同年五月二十二日函稱系爭土地確有魚池等情（重訴字卷㈢第一二一、一二二頁、卷㈣第三九頁）。

至國立中央大學九十年四月十七日函復稱八五三號等土地，於八十四年三月四日及八十四年九月二日航測圖顯示皆為海水覆蓋云云，因該航測圖無法就養殖池之範圍明確顯示，自不能執為有利於被告之認定。

因此，足認系爭土地於系爭工程抽砂填土之前，確有原告養殖之水產養殖物無訛。

被告辯稱系爭土地上，並無魚塭養殖云云，即無足採。

②證人即中華工程公司員工邱黎劍於本院刑事案件證稱中華工程公司係要求長榮公司屆期開工不同意展期等語；

證人黃瑩馨復供陳：抽砂艦上有三、四十人，是由長榮公司提供負責等語（本院刑事卷㈠第一００頁至第一０三頁），且依長榮公司與柏斯卡利士公司簽訂之合作契約書所示，長榮公司就系爭工程係基於協調領導之地位，足認長榮公司就系爭工程之施作有管理指示之權限無誤。

又長榮公司於八十四年九月六日至九日，均有進行系爭工程之抽砂填土作業，且每日完成之填土量分別為七萬七千五百六十、八萬二千八百十、七萬七千及九萬四千立方公尺，至八十四年九月九日止，其抽砂填土作業完成量累計達八十九萬二千一百十八立方公尺，而填覆高度約為四公尺等情，有長榮公司提報中華工程公司之施工日報在卷可憑（重訴字卷㈡第一五二頁至第一五五頁）。

系爭工程之抽砂填土作業，自八十四年九月六日起至九日止，可完成之填覆面積為八萬二千八百四十二點五平方公尺（即八．二八四二五公頃），依證人即中華工程公司之現場主任鄭健華所證稱：系爭工程是從外海抽砂到近海，距離約有六公里等語（原審刑事卷第三二頁），而乙○○因本件毀損案件，業經量處罪刑確定，已如上論，故原告主張被告明知其在系爭土地上養殖水產養殖物，而由乙○○指示柏斯卡利士公司所屬之工作人員，繼續進行抽砂填土工程，造成原告之水產養殖物受損，且兩者間具有相當因果關係乙節，應堪採信。

㈡玆就原告所受損害之情形，分述如下：①黃耀德主張其養殖西施舌採半集約式，每公頃可產一萬八千公斤，惟並無法舉證證明其係採半集約式養殖方法，本院參酌甲○○表示其係採粗放式養殖，依彰化縣八十八年水產養殖物查估基準，粗放式養殖每公頃產量約有七千五百公斤，且原告養殖西施舌之地點緊鄰等節，認本件原告養殖西施舌應以粗放式養殖方法即每頃可產七千五百公斤為計算標準，較為恰當。

其次，原告主張西施舌成熟價格為每公斤一百四十元，接近成熟價格為每公斤一百十二元，與卷附楊鴻禧先生所著西施舌一文（重訴字卷㈡第三八頁）中所載西施舌價格每斤一百二十元，換算每公斤之價格為二百元，是原告主張成熟之西施舌為每公斤一百四十元，約佔百分之八十，接近成熟之西施舌為每公斤一百十二元，約佔百分之二十，仍在此一範圍內，尚屬合理。

另西施舌採捕之工資，原告主張每公斤二十元，亦屬合理。

茲以此標準計算原告損害賠償之數額如下：⑴黃耀德養殖西施舌部分：證人曾天護證稱：「於八十三年農曆三月半左右， 黃耀德分二次買了四十一萬左右，前後幾天而已， 總價為四十一萬元之西施舌貝」、「我賣給他一粒 西施貝苗是零點八五元，以前賣過一粒一點五元」 等語（重訴字卷㈠第一一五、一一六頁），是黃耀 德購買之西施貝苗應約四百餘萬粒；

再依卷附前述 楊鴻禧先生所著西施舌一文其中記載：「種苗放養 密度每甲一百萬至二百萬粒，需視水中藻量的供應 量來決定施放的密度」（重訴字卷㈡第三八頁）， 黃耀德所購入之西施貝苗，顯不足以放養其所稱十 一公頃（十一．三四一甲）之養殖池。

又證人黃添 丁證稱：「（訂貨後如何送貨？）我到黃耀德的養 殖池載貨．．．西施舌約三、四甲地，養殖池面積 是我約略估計」等語（重訴字卷㈠第一０六頁）。

是依黃耀德所購買之西施貝苗數量及黃添丁之證言 ，足證黃耀德之西施舌養殖池面積，應非十一公頃 ，而應以四甲（三．八七九六八公頃）為當，則黃 耀德之損害金額合計為三百九十一萬零七百十七元 【（七千五百公斤一百四十元三．八七九六八 公頃八十％＝三百二十五萬八千九百三十一元） 十（七千五百公斤一百十二元三．八七九六八 公頃二十％＝六十五萬一千七百八十六元），角 以下四捨五入，下同】。

西施舌採捕工資，乃黃耀德採捕時應支出而未支出 之成本，於計算其損害額時，應予扣除，但已確定 之九百六十公斤不予扣除，是應扣除之成本工資為 ：五十六萬二千七百五十二元【（七千五百公斤 三．八七九六八公頃－九百六十公斤）二十元】 。

是黃耀德所得再請求西施舌之損害金額，扣除上述 採捕工資五十六萬二千七百五十二元，及本院前審 已判決確定之十三萬四千四百元，為三百二十一萬 三千五百六十五元。

⑵甲○○部分：證人王火塗證稱：「（養殖範圍多少？）以我自己 目視估計約二、三甲地」諸語（見原審刑事卷第一 ０七頁），而證人蔡嘉雄雖證稱甲○○於八十四年 填土前約與其交易一千萬粒左右云云（原審刑事卷 第一一五頁），然稽諸上開楊鴻禧先生所著文中記 載之施放密度，顯有未合。

因此，本院認甲○○養 殖西施舌之面積為三甲（二．九０九七六公頃）， 則其損害金額合計為二百九十三萬三千零三十八元 【（七千五百公斤一百四十元二．九０九七六 公頃八十％＝二百四十四萬四千一百九十八元） 十（七千五百公斤一百十二元二．九０九七六 公頃二十％＝四十八萬八千八百四十元）】。

西施舌採捕工資已確定之四百八十公斤不予扣除， 則應扣除之成本工資為四十二萬六千八百六十四元 【（七千五百公斤二．九０九七六公頃－四百八 十公斤）二十元】。

是甲○○所得再請求之損害額為二百九十三萬三千 零三十八元，扣除上揭採捕工資四十二萬六千八百 六十四元，及本院前審已判決確定之六萬七千二百 元，為二百四十三萬八千九百七十四元。

②黃耀德養殖鰻魚部分：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例足供參照）。

⑵黃耀德主張其在上揭地號土地養殖鰻魚二公頃，並稱魚池二十四小時均有人看守（重訴字卷㈠第八八頁），依本院前審八十八年度重訴字第二七號判決確定之事實，係認黃耀德於系爭土地養殖蛤蜊一公頃、蝦及蟳一甲、虱目魚四．六公頃，再參酌本院上揭認定黃耀德之西施舌養殖池面積為四甲及甲○○養殖西施舌之面積為三甲綜合以觀，前述長榮公司於八十四年九月六日至九日進行系爭工程之抽砂填土量，並不足以覆蓋原告之養殖池，倘黃耀德養殖之鰻魚因此死亡，衡情鰻魚之屍體應會浮出水面，而黃耀德之住所離養殖池亦非遙遠，發現養殖池遭破壞之際，理當趕緊將魚貨撈起、採收，但黃耀德並未為此行為，殊與常情有違。

稽諸證人黃益貴證稱：黃耀德在系爭土地上有養魚蝦及鰻魚，面積約一甲等語（重訴字卷㈢第五八頁至第六十頁），上開證言與黃耀德所主張其在系爭土地上養殖饅魚約二公頃，已有不同，而一般養殖方式均為蝦、蟳混養，此由丁雲源先生著草蝦養殖一文即可得證（重訴字卷㈣第一一七頁，此文編於台灣農家要覽第二一七頁至第二二０頁），應認黃耀德養殖一甲（約為０．九六九九二公頃）之蝦、蟳而已，並無養殖鰻魚。

⑶至證人鄭添發固證稱丁○○曾向伊購買鰻魚苗時間為七十八年至八十四年農曆三月中為止（重訴字卷㈠第七四頁），於原法院刑事庭證稱：「我賣鰻苗、蝦苗、蟳苗給他」，問：交易量多少？」答：「八十三年農曆十二月、正月向我買鰻苗十五萬條，每條四十二元，約六百多萬元．．．」等語，又黃耀德養殖之鰻魚有販售予林溪泉，八十四年八、九月購買約千斤左右，業經林溪泉證述明確（原審刑事卷八十五年五月二十三日證言），惟彼等所為證言，雖能證明黃耀德有購買鰻苗及出售鰻魚之事實，但並無法證明於前開抽砂填土時，黃耀德在系爭土地上仍留有鰻魚，故渠等所為證言，尚難憑為黃耀德有利之認定，要屬當然。

⑷此外，黃耀德並未提出積極證據證明其於上揭抽砂填土時，確受有養殖鰻魚之損害，從而其請求被告連帶賠償此部分之損害，即有未洽，自難准許。

㈢按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。

民法第二百十七條第一項、第三項分別定有明文。

其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛。

因之，不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適用。

查系爭土地於六十八年間為政府合法徵收，並發放徵收補償費完竣，為原告所不爭，且有彰化縣政府九十年四月十八日彰府地價字第六九０五五號函附卷可稽（重訴字卷㈢第二五頁至第二九頁），依土地法第二百三十五條之規定，被徵收土地之所有權人對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，則原告並非該土地所有權人，自無使用土地之合法權源，不待多論。

復依土地法第二百三十一條第一項之規定，需用土地人俟補償地價及其他補償費發給完竣，得進入被徵收土地內實施工作。

故該土地在經政府徵收，並發放補償費完竣後，再經由發包招標程序，交由廠商施工，得標廠商及其下包商即已取得合法授權使用施工。

職是，中華工程公司與長榮公司訂立系爭承攬契約，由長榮公司負責系爭土地實施抽砂覆填工程，係配合政府政策之行為，再者，被告並未答應原告得延後十天再行抽砂施工，而中華工程公司早於八十三年十月即張貼公告，告示施工期間將自八十四年三月至八十五年六月，有告示牌揭示照片在卷可查（重訴字卷㈠第九十、九一頁），該地既早已公告即將施工，目的即為使當地居民可有充分時間，於施工前儘速搬離國有土地上所屬之私人動產。

惟原告非旦於公告後不將私有動產移置他處，反而自稱其於公告後仍購入西施舌貝苗加以養殖，故原告對公告事項視若無睹，並自稱購進大量西施舌貝苗養殖之行為，非但不符合誠信原則，亦與法律保護人民財產權之意旨有違，其與有過失甚為顯然，因此，本院審酌卷證資料，認為原告應負百分之五十之過失責任，較為公平。

至本院前審已判決確定部分，該部分有否過失相抵之適用，尚非本院所得加以斟酌，因之，黃耀德、甲○○得再請求西施舌之損失各為三百二十一萬三千五百六十五元、二百四十三萬八千九百七十四元，經適用過失相抵扣除後，彼等各得再請求之損害金額為一百六十萬六千七百八十三元及一百二十一萬九千四百八十七元。

㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。

又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條及第一百八十八條第一項前段分別定有明文。

查乙○○為長榮公司之協理，係長榮公司之受僱人，負責系爭工程之施工管理，因其指示進行抽砂填土作業造成原告前列損失，已如前述，係屬執行職務之行為，長榮公司自應與乙○○負連帶賠償責任。

又八十八年四月二十一日修正公布並於八十九年五月五日施行之民法債編第二百十三條已增列第三項，明定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，以期該條第一項有關損害賠償方法以回復原狀為原則之規定更趨周全。

又同時日修正公布施行之民法債編施行法第十二條並針對修正之民法第二百十三條第一項規定之適用，增訂：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」。

是債權人就上揭修正施行前所發生之損害賠償債務自仍得援用修正之民法第二百十三條第三項之規定，向債務人行使該簡便易行之金錢賠償方法，此乃法律不溯既往原則之例外規定，則原告自得請求被告以金錢賠償其損害。

至原告雖占用已徵收之土地養殖水產物，不論其原因為何，其所養殖之水產養殖物，仍係原告所有，既受有損害，自得向侵害之人請求，尚無違反誠實信用原則可言。

㈤綜上所述，黃耀德、甲○○分別請求被告再連帶給付一百六十萬六千七百八十三元、一百二十一萬九千四百八十七元，及各自起訴狀繕本送達翌日即長榮公司自八十六年三月七日起、乙○○自同年月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。

本件原告勝訴部分，原告及被告均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

丙、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美
法 官 李寶堂
以上正本係照原本作成。
黃耀德及被告各就敗訴部分均得上訴。
甲○○不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
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