臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,96,上,253,20071127,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第253號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張崇哲 律師
複 代理人 張仕融 律師
被 上訴人 余旺水即祭祀公業余歡之管理人
訴訟代理人 邱垂勳 律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國96年 7月19日台灣彰化地方法院96年度訴字第 209號判決提起上訴，本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審上訴費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國84年11月 4日受祭祀公業余歡派下員委任，辦理該公業派下全員證明書及新管理人變更登記等事項，並約定於該委任事項完成時，祭祀公業余歡應以其所有坐落彰化縣永靖鄉○○段579地號、583地號、584地號及585地號等 4筆土地（下稱系爭土地），提撥每筆土地百分之20（或與其市價同等價值之現金）移轉登記予上訴人作為報酬；

嗣伊於85年 5月間已陸續辦理完成該祭祀公業派下全員證明書及新管理人變更登記等事項，惟被上訴人迄今仍未將系爭土地百分之20所有權移轉登記予伊，亦未給付同等市價之現金即新台幣（下同）327萬6千元作為報酬，經伊屢次向被上訴人進行催討，被上訴人亦置之不理，爰依委任之法律關係及民法第210條第2項規定，提起本訴云云。

上訴人上訴補充主張：兩造間之委任契約書，委任人為公業余歡派下員全體，受任人為甲○○即上訴人，委任之事務為辦理祭祀公業派下員全員證明書及新管理人變更登記等事項，約定之報酬為派下員全體應將祭祀公業名下土地肆筆提撥每筆土地面積百分之20移轉予乙方，由上可知，本件訴訟應屬關於祭祀公業之訴訟，可由管理人為訴訟擔當人，是本件上訴人以祭祀公業余歡之管理人為被告，應無當事人適格之問題。

又兩造間委任契約，所約定之上訴人義務，僅為辦理公業派下全員證明書及新管理人變更登記二事，並不含找尋公業之派下員，而上訴人依委任契約對於委任事務之處理辦理公業派下全員證明書及新管理人變更登記二事，已盡善良管理人之注意義務。

查公業名下土地依據日據時期土地台帳之記載首任管理人為余學且於大正 5年變更管理人為余炎，此與被上訴人在原審提出之日據時期土地登記簿謄本、台帳謄本之記載並無不同，上訴人依據現僅存之相關資料，僅能認定余學及余炎之繼承人享有派下權，而余學無繼承人，故上訴人以余炎之繼承人，即被上訴人等 4人，具公業派下員身分，申辦派下全員證明書，並無不妥，且辦理公業派下全員證明書及新管理人變更登記二事，依一般社會觀念係就行政作業流程代為處理，以利後續土地事宜之處理，不論實際派下員為何人，行政機關所核發之公業派下全員證明書及管理人之登記，亦無確定私權之效力，是本件委任契約之委任事務，既經上訴人辦理完成，被上訴人自有給付約定報酬之義務。

被上訴人並未舉證證明祭祀公業余歡之設立人為余朴直、余剛直及余寬厚 3人，且未證明當時已經告知上訴人，必須由上訴人實際探訪所有派下；

而被上訴人於原審提出之日據時期土地登記簿謄本及日據時期土地台帳謄本，充其量僅能證明祭祀公業余歡之土地於日據時期辦理保存登記前及辦理保存登記時，管理人為余學，嗣後於大正 5年變更管理人為余炎之事實，尚無法為設立人即余朴直、余剛直及余寬厚三人之證明。

查上訴人受被上訴人委任後，即致力於委任事務之處理，曾代被上訴人向彰化縣永靖鄉公所多次交涉，對委任事務之代辦花費不少心力，該鄉公所亦先後於84年12月27日、85年1月13日、85年4月10日及85年5月8日發文於被上訴人，通知其補件或准予備查公業之相關事務，被上訴人就此知之甚明，委任契約之委任事務，既經上訴人辦理完成，被上訴人自有給約定報酬之義務等語。

並聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將彰化縣永靖鄉○○段579地號、583地號、584地號及585地號等 4筆土地所有權，分別移轉登記百分之20為上訴人所有，如無實物時，應給付上訴人327萬6千元及自96年3月8日起迄清償日止，按年息百分之 5計算之利息。

㈢第一、二審訴訟用由被上訴人負擔。

㈣第二、三項之聲明，請准上訴人供擔保宣告假執行。

二、被上訴人則以：㈠上訴人於84年間主動向被上訴人表示可代為辦理相關祭祀公業余歡之派下員及所有土地清理，並為相關公業土地分割登記予各派下等事宜，且無庸事先給付相關辦理費用，只須於上開辦理事項完成後移轉該祭祀公業所有每筆土地面積百分之20或同等價值作為報酬，余旺水即對上訴人表示祭祀公業余歡所有土地係余家第11世祖先（長房）余朴直、（二房）余剛直、（三房）余寬厚等 3位兄弟為祭祀祖先而設立「公業余歡」所撥充之特定財產，且現該公業土地，大體由上開三大房設立人之子孫（派下）所使用，惟自前管理人即余旺水之祖父余炎（第13世）死亡後，祭祀公業余歡即未再選任管理人，且各子孫派下散居各地，倘要辦理祭祀公業財產清理，亦須由上訴人自行找尋各派下簽約同意共同委任辦理始可，但余旺水、余旺土、余德松及余吉生等4名派下部分可與上訴人先行簽委任；

迨余旺水等4人簽立系爭委任契約及提供相關文件資料與印章後，即未再過問上訴人如何辦理相關祭祀公業派下及土地之清理，且事前不知余旺水被選任為祭祀公業余歡之新任管理人，並由彰化縣永靖鄉公所備查。

經查上訴人於承辦相關祭祀公業派下全員清理事宜時，竟於造報「公業余歡派下全員系統表」中，無憑稱祭祀公業之設立人為余文、余學 2人，且於造報「公業余歡派下全員名冊」中僅列余旺水、余旺土、余德松及余吉生為派下員，顯與事實不符；

且上訴人依日據時期土地臺帳之摘要欄相關記載，即謂祭祀公業余歡設立人係余文、余學及於明治42年選任余學為公業之管理人，實有未詳查資料而擅斷之疵誤。

另系爭土地於明治大正5年9月26日為管理人變更時，其新任管理人固為余文（第12世）之子余炎（第13世），而該次管理人變更之原因，依日據時期土地登記簿謄本之記載為「管理人選任書」，此一「管理人選任書」之記事，應可推定余炎於擔任管理人時係經由多數派下員之選任而出任，故當時應可推知祭祀公業之派下員中，於原管理人余學（第12世、大房之子孫）死亡後，除余文、余炎父子（二房子孫）外，應尚有其他大房或三房之派下子孫存在，始有可能由多名派下推選余炎擔任公業管理人，而此亦可證明公業於大正 5年時即有數名以上之派下員，進而可知公業之派下員，於余學死亡絕嗣後應非僅存余文之子孫，亦即設立人顯非余學、余文 2人，而係余學之父親即大房余朴直、余文之父親即二房余剛直及三房余寬厚等兄弟 3人為設立人。

又管理人余學於明治36年7月3日即持有祭祀公業余歡所有系爭土地之土地臺帳謄本，顯見祭祀公業余歡於明治36年7月3日之前即早已設立，並選任余學為管理人，惟上訴人竟以系爭土地於明治42年 7月15日辦理保存登記之記事，誤認為祭祀公業余歡係於明治42年才選任余學為管理人，上訴人顯然誤認公業余歡設立及選任管理人之年代。

㈡又系爭委任契約書內容乃上訴人事先所擬定，依該契約內容所示之委任人，係以「公業余歡派下員詳細如附件一（甲方）」而為表示，且該附件一之甲方欄位數至少共計有19個欄位，而余家二房之親兄弟 4人余旺水、余旺土、余德松及余吉生僅簽名蓋章於前 4個欄位，尚有甚多甲方空白欄位等待上訴人陸續找尋其他派下員簽立；

據此，依系爭委任契約書當事人甲方須以附件欄位列表之方式表達等外觀，應可推斷證明上訴人於簽立系爭委任契約書之前，早已獲知契約書甲方即祭祀公業派下員之人數不單單只有余家二房之親兄弟 4人，否則即無以附件列表並預留甚多甲方空白欄位之必要；

另依系爭委任契約書第6條內容：「……或因甲方同宗、房別提出異議而無法於本契約書有效期間屆滿時完成得順延之。

……」，應可判斷上訴人早已獲知祭祀公業余歡之派下員，除余家二房之親兄弟四人外，尚有其他房別之派下員存在。

再就余家大房余朴直之子孫與前任管理人余炎所屬余家二房余剛直系統子孫，均相同設籍於公業所有土地上世代居住之事實以觀，並參諸余家大房余朴直系統子孫於公業土地經當時管理人余學辦理保存登記之前即已有居住使用祭祀公業土地等事實，益可佐證余家大房余朴直系統之子孫亦同享有祭祀公業之派下權，始能於一百多年來與其他派下員和平居住使用祭祀公業土地；

亦即祭祀公業余歡所有之各筆土地，除部分土地由余家二房之子孫立戶居住外，尚有絕大部分土地係由余家大房之子孫數十人立戶居住，此有上訴人會同測量工程顧問公司實地測量公業土地使用情形之現況測量圖可參；

此外，祭祀公業余歡所有之土地上作為余家祖先祭祀場所之建物公廳堂內，即公開懸掛有木板抄錄之「余家系統便覽」，已詳細記載余家第10世起之親族系統，而上訴人接受委任辦理祭祀公業財產及派下員清理，不可能不實地探訪搜尋可能之派下員，故上訴人實不能諉為不知祭祀公業余歡尚有余家二房子孫以外之其他房別派下員存在。

㈢祭祀公業余歡之設立，依上訴人之父祖相傳得知，確係由余家第11世大房余朴直、二房余剛直、三房余寬厚等兄弟 3人所設立，惟上訴人接受委任後，竟故意忽略該等其他派下員之存在，而未將其他派下員納入祭祀公業余歡之全員派下，造報相關表冊向有關機關申請辦理清理作業，顯與被上訴人之委任意旨有違；

又按實務上作法，申請派下全員證明，經公告後如有提出異議時，尚得經全體派下員同意，以原申請人遺漏為理由請求補列並再行公告，故上訴人自應依委任意旨，將前開三大房之所有子孫均予以列入派下全員而為清理，惟上訴人竟擅自僅摘錄採列部分派下員，益彰違反委任意旨。

縱如上訴人所言祭祀公業余歡之設立人僅有余文、余學 2人，而於余文死亡絕嗣後，相關余學派下權之繼承，依民法有關規定，其繼承人至少尚包括同為第12世余家子孫之親兄弟即訴外人余振發、余開、余接治、余執霧等 4人，惟上訴人竟略此不予詳為清查該系統之相關派下員，顯未誠信履行委任契約之義務；

依此，足見本件委任之事務並未完成，上訴人相關報酬之請求顯無理由。

㈣依有關祭祀公業管理人選任報請備查之資料文件中，顯示余旺水、余德松及余吉生等3人於85年4月30日中午12時，曾在彰化縣員林鎮○○路80號召開祭祀公業余歡85年度第一次會議，以決議擬定祭祀公業組織規約及推選余旺水為新任管理人云云，惟事實上，余旺水等人並未召開前開會議，而會議紀錄上關於出席者「余旺水、余德松、余吉生」及主席「余旺水」之欄位簽名，均係上訴人於系爭委任契約書簽立初期，即一併要求余旺水等人事先為空白簽名，故余旺水等人並未事先獲知該會議紀錄嗣後之紀載內容等語置辯。

並聲明求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利之判決，請准宣告供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：⑴上訴人於84年11月 4日與余旺水、余旺土、余松德、余吉生之訂立委任契約書，上訴人受託辦理該公業派下全員證明書及新管理人變更登記等事項。

⑵本件委任之報酬約定為：上訴人於該委任事項完成時，以坐落彰化縣永靖鄉○○段579地號、583地號、584地號及585地號等 4筆土地，提撥每筆土地百分之20（或與其市價同等價值之現金）移轉登記予上訴人作為報酬。

⑶上訴人已於85年 5月間陸續辦理完成該祭祀公業派下全員為余旺水、余旺土、余松德、余吉生 4人之證明書及新管理人變更登記等事項。

⑷被上訴人迄今仍未將系爭土地百分之20所有權移轉登記予上訴人，亦未給付同等市價之現金即新台幣（下同）327萬6千元作為報酬。

四、兩造爭執事項：⑴上訴人僅與余旺水、余旺士、余德松、余吉生 4人簽約，得否逕向被告請求給付報酬﹖⑵本件兩造主要爭點在祭祀公業余歡設立人為何人？派下員是否僅有余旺水、余旺士、余德松、余吉生等四人﹖上訴人是否須自行尋找其餘派下員﹖上訴人是否已依約完成祭祀公業派下全員證明書及新管理人變更登記﹖

三、得心證之理由：⑴本件與上訴人簽訂委任契約者為余旺水、余旺士、余德松、余吉生 4人，且委任契約書上之委任人記載為「公業余歡派下員詳細如附件一（甲方）」（見原審卷第 6頁），而非「祭祀公業余歡」，顯然締約者係「祭祀公業余歡」之派下員余旺水、余旺土、余德松及余吉生等 4人。

且該附件一之甲方欄位數共計有19個欄位，而余家二房之親兄弟 4人余旺水、余旺土、余德松及余吉生僅簽名蓋章於前 4個欄位，上訴人則簽名於最末一行之乙方欄，中間尚有甚多甲方空白欄位，並未刪除（見原審卷第 7頁），顯然空白欄位係作為將來覓得其他派下員且經彼等同意系爭委任契約時，簽名、加入締約人之用；

另祭祀公業如與他人簽約時，僅需管理人代為意思表示即可，何需余旺水、余旺土、余德松及余吉生 4人一起代表祭祀公業委任上訴人﹖又委任契約第1條已敘明「甲方係公業余歡之派下委任授權乙方」、「甲方同意『連帶負責』以本公業名下土地..... 移轉登記與乙方做為報酬」，足見余旺水、余旺土、余德松及余吉生等 4人係以其派下員之身分，而非以祭祀公業之管理人身份與上訴人訂約，甚為明確。

上訴人主張本件委任人為公業余歡派下員全體云云，應無足採信。

則上訴人縱認已完成委任事務，亦僅生是否得向余旺水、余旺土、余德松及余吉生等 4人請求給付報酬而已，其以被上訴人為被告提起本訴，尚非有理由。

⑵引用原審判決書事實及理由欄三、㈡。

另查系爭委任契約之委任人為「公業余歡派下員詳細如附件一（甲方）」，且該附件一之甲方欄位數至少共計有19個欄位，而余家二房之親兄弟4人余旺水、余旺土、余德松及余吉生僅簽名蓋章於前4個欄位，尚有甚多甲方空白欄位等待上訴人陸續找尋其他派下員簽立；

則依系爭委任契約書當事人甲方須以附件欄位列表之方式表達等外觀，應可推斷證明上訴人於簽立系爭委任契約書之前，早已獲知契約書甲方即祭祀公業派下員之人數不單單只有余家二房之親兄弟 4人，否則即無以附件列表並預留甚多甲方空白欄位之必要；

另依系爭委任契約書第6條內容：「……或因甲方同宗、房別提出異議而無法於本契約書有效期間屆滿時完成得順延之。

……」，亦可判斷上訴人早已獲知祭祀公業余歡之派下員，除余家二房之親兄弟四人外，尚有其他房別之派下員存在。

上訴人故意忽略其他派下員之存在，未將其他派下員納入祭祀公業余歡之全員派下，造報相關表冊向有關機關申請辦理清理作業，顯與被上訴人之委任意旨有違，足見本件委任之事務並未完成，上訴人相關報酬之請求即無理由，應即駁回。

⑶上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決結論無涉，爰不逐一審酌，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
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