臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,96,上,43,20071107,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第43號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丑○○○
癸○○
丁○○
庚○○
辛○○
寅○○
辰○○
前列九人共同
訴訟代理人 戊○○
視同上訴人 壬○○
丙○○
己○○
上列二人
法定代理人 子○○ 住同上
被 上訴人 卯○○ 住台中市○○路296之1號
訴訟代理人 楊永吉律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國95年11月24日臺灣臺中地方法院94年度訴字第1368號第一審判決提起上訴，本院於96年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外廢棄。

上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、本件系爭台中市○○區○○段159-31地號土地原共有人黃士法、黃張阿双已死亡，其應有部分各6分之1，尚未辦理繼承登記，此有土地登記謄本在卷可稽，雖上訴人甲○○、乙○○、丑○○○、癸○○、丁○○、庚○○、辛○○、寅○○等8人提起上訴，惟其繼承人尚有辰○○、壬○○、丙○○、己○○等人，此有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見簡易庭卷第9頁以下、原審卷第147頁、本院卷第204頁），其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條、民法第828條規定，其上訴效力及於未上訴之辰○○、壬○○、丙○○、己○○等人，爰併列為上訴人，先予敘明。

二、上訴人壬○○、丙○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

三、被上訴人起訴主張：其所有坐落台中市○○區○○段159-40地號、159-96地號（下稱系爭159-40、159-96土地），與兩造共有（共有情形詳如後附表所示）之台中市○○區○○段159-31土地（下稱系爭159-31土地）相鄰，系爭159-40、159-96土地四週分別為台中市○○段159、159-237、159-238、159-248、159-280、159-33地號土地所圍繞，係無對外通路之袋地，僅能由系爭159-31地號土地如原判決附圖C部分對外通行至公路，惟上訴人竟於系爭159-31地號土地上設置圍牆、鐵門，致被上訴人無法通行。

爰依民法第787條袋地通行權規定，求為判決確認通行權及排除侵害。

訴之聲明：㈠確認被上訴人就系爭152-31地號土地內如原判決附圖所示Ｃ部分，面積計169平方公尺土地有通行權存在。

㈡上訴人應將如原判決附圖C部分土地上之鐵門（即附圖cd位置）及圍牆（即附圖ij位置）拆除，並應容忍被上訴人在前項有通行權之土地通行，不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。

四、上訴人甲○○則以：被上訴人所有系爭159-40地號土地靠北處鄰159地號有既成道路得直通公路，雖有圍牆相隔，但被上訴人應向該地之所有人主張鄰地通行權；

若被上訴人就系爭159-31地號土地主張通行權，則被上訴人就系爭159-31地號土地之應有部分為21443/60000，被上訴人主張通行之範圍自不應大於上開應有部分，且被上訴人應擇對系爭159-31地號土地損害最少之處所及方法而主張通行權，故應以如原判決附圖A面積計33平方公尺土地有通行權存在，且被上訴人應支付通行之償金等語置辯。

上訴人丁○○、癸○○則辯稱，被上訴人如主張通行權，亦應支付上訴人補償費用等語。

答辯之聲明均：被上訴人之訴駁回。

其餘上訴人於原審經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。

五、本件原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決：㈠確認被上訴人對於與上訴人共有坐落台中市○○區○○段159之31地號土地如台中市中正地政事務所於95年10月2日複丈成果圖（原判決附圖）所示C部分土地面積零點零壹陸玖公頃土地有通行權；

㈡上訴人甲○○應將如原判決附圖所示cd連線內之地上物即鐵門及附圖ij連線之地上物即水泥圍牆拆除，上訴人並應容忍被上訴人在前項有通行權之土地通行，不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為；

㈢被上訴人其餘之訴駁回；

㈣訴訟費用由上訴人負擔。

上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈡第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

被上訴人於本院答辯之聲明為：㈠上訴駁回；

㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔（被上訴人其餘敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。

六、本件被上訴人起訴主張：其所有系爭159-40、159-96地號土地，與兩造共有之系爭159-31土地相鄰，其共有人姓名、應有部分詳如附表所示，系爭159-40、159-96地號土地四週分別為台中市○○段159、159-237、159-238、159-248、159-280、159-33地號土地所圍繞，係對外無通路之袋地，上訴人甲○○於系爭159-31地號土地如原判決附圖ab上設置圍牆、cd上設置鐵門等情，為上訴人甲○○所不爭執，且有被上訴人提出之地籍圖謄本一份、土地登記謄本2份及照片6幀為證（原審卷第64至67、109、137、233頁），復經本院及原法院會同台中市中正地政事務所測量人員至現場勘測屬實，有本院勘驗筆錄及台中市中正地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，被上訴人此部分之主張自堪信為真實。

七、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路。

有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。

其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。

而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。

另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院85年度台上字第1781號判例、85年度台上字第2057號、87年度台上字第2247號判決要旨參照）。

經查：㈠被上訴人所有系爭159-40、159-96地號土地周圍現況為：西側與兩造共有之系爭159-31土地相鄰，惟北邊緊臨迪斯尼社區，原留有已開闢約6公尺寬 (實測5.85公尺)，長約14公尺之二條既成道路通達被上訴人所有之土地, 並連接寬約10公尺道路直達中豐公路，此有本院於96年5月7日履勘現場無訛，並製有勘驗筆錄及原審於94年12月20日囑託台中市中正地政事務所測量，製有系爭土地周圍現況測量圖一件（如後附圖）在卷可稽，雖北側寬約6公尺之二條道路與被上訴人所有土地之間，現為迪斯尼社區築有圍牆阻隔，但因恐被上訴人主張袋地通行，必須拆除圍牆造成損害，該社區已特為其預留圍牆大門一座，此觀門柱之間臨時以磚圍堵即明，且有現場相片數幀附卷可查（見本院卷第98頁、88頁），並為兩造所不爭，則依預留之二條現成迪斯尼社區道路，倘能拆除圍堵之磚塊，被上訴人經由寬約10公尺道路通行至聯外道路易如反掌，自應選擇損害較少之迪斯尼社區○○○○○道路通行始為正辦。

又兩造共有之159-31號土地，上訴人雖對外建有鐵門，但鐵門旁另留至少寬約1.2公尺寬無障礙之通行巷道，即如原判決附圖A所示面積0.0033公頃土地，被上訴人及上訴人均得隨意通行無阻，則被上訴人經由西北側之寬約6公尺社區○○道路，亦為可行。

被上訴人所有159-40、159-96地號土地原與社區土地相通，其捨此不為，待建設迪斯尼社區之大毅建設公司築牆阻隔後，始轉向上訴人主張欲通行上訴人共有之系爭159-31地號土地，此有大毅狄斯耐管理委員會函一件在卷可稽（見本院卷第231頁），自難認其主張為有理，且系爭159-31地號土地非屬都市○○道路用地，而係經台中市政府92年12月30日府工都字第0920204751號公告劃定為「第二種住宅區」土地，此有原審向台中市政府函查之該府94年11月16日府都計字第0940217376號函一件在卷可稽（見原審卷第89頁），被上訴人主張通行上訴人共有之159-31地號土地內3.7公尺寬道路，其寬3.7公尺土地充作通道致無法建築臨北屯路298巷店面，影響上訴人將來所有159之31地號土地開發興建四間房屋計畫，而上訴人已著手計畫建築，並以上訴人乙○○之配偶王巧裕所有159-88地號土地內留設6公尺寬私設巷道對外通行等情，此有上訴人所提出之建築平面圖、土地登記謄本等件在卷可按（見本院卷第216至219頁、232頁），上訴人倘供作通行道路其所受損害不貲，被上訴人之請求自與民法第787條第2項規定：「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」

不合。

㈡再查被上訴人所有之159-40、159-96地號土地係於92年7月21日取得所有權（159-96地號由159-40地號分割出），而相鄰之迪士尼社區159-238、159-235、159-247、159-248地號土地及其地上建物分別於92年6月20日、93年10月左右登記所有權人，此有土地建物登記謄本在卷可按（見本院卷第76至86頁），迪士尼社區建商指派挖土機共同為被上訴人所有159-40、159-96地號土地整地，此有當時整地照片在卷可稽，且該圍牆係於93年6月24日整地後所建，上訴人主張該圍牆係屬違建，被上訴人復不否認（見本院卷第90頁背面第5列以下），並從圍牆留有門柱，其間臨時以磚砌上圍堵以觀，上訴人主張被上訴人所有上開土地本與迪士尼社區計畫共同開發興建住宅，並經由社區寬約6公尺既成道路對外通行，而非從上訴人共同系爭159-31地號土地通行乙節，非不可採信。

本件被上訴人所有系爭159-40、159-96地號土地北邊原與迪士尼社區相通，現築有隔一道牆阻隔，其靠東側之圍牆外在迪士尼社區有一條寬約6公尺之道路，土地西側之北邊亦有一條寬約6公尺寬道路，而可通行於北屯路298巷道路，該圍牆於93年6月以後始建立，此為兩造所不爭，且有整地及圍牆建後之照片可稽（見本院卷88、98頁照片），於該圍牆未建立前，係與被上訴人所有159-40、159-96地號土地毗鄰相通，被上訴人所有系爭159-40、159-96土地對外聯絡本可選擇由北邊或西邊通行至北屯路298巷道路，即北邊經由前述社區之一條約寬6公尺道路後西行社區內寬約10公尺道路，或自西側直接西行經由上訴人共有之系爭土地如原判決附圖A部分，再經社區○○○○○道路而至寬約8公尺之北屯路298巷道路，此經本院於96年3月5日、96年5月7日勘驗現場屬實，並製作勘驗筆錄及現場略圖可稽，且有土地複丈成果圖、地籍謄謄本、照片在卷可資核對（見本院卷87、111、135、136頁），本件迪士尼社區建立上開圍牆後，被上訴人固無法北行經由兩側之迪士尼社區○○○路298巷道路，惟在未建築圍牆前，上訴人主張迪士尼社區建築人員為被上訴人在其土地整地準備配合興建住宅乙節，此有照片二幀及前述大毅狄斯耐管理委員會函一件在卷可稽（見本院卷第61、88、98頁照片），被上訴人待93年6月以後迪士尼社區建築圍牆阻隔後，始主張被上訴人所有系爭159-40、159-96地號土地成為袋地，必須通行上訴人共有之系爭159-31地號土地，其任容迪士尼社區築一圍牆，則上訴人即不負有容忍被上訴人通行之義務。

易言之，被上訴人捨迪士尼社區○○道路不予通行，而主張其所有土地為袋地，必須通行被上訴人如原判決附圖C部分即系爭159-31地號土地上3.7M寬之柏油道路至台中市○○路298巷道路，並排除侵害，即難認有理由。

又上訴人既同意被上訴人通行原判決附圖所示A部分土地，被上訴人經由迪士尼社區○○○道路，自屬損害最少處所。

至被上訴人抗辯稱上訴人寧不讓同為共有人之被上訴人任何可通行之空間，反圖利自己，讓承租人可人車通行未符合誠信原則、公平原則云云，此與本件被上訴人主張依民法第787條之袋地通行權無涉，附此敘明。

八、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人有土地與迪士尼社區連接之寬約6公尺道路為既成道路，與利用上訴人共有土地如原判決附圖所示C部分欲充為通行道路，兩相比較，被上訴人應選擇周圍損害最少之迪士尼社區○○道路通行，自屬可信；

被上訴人主張其對原判決附圖所示C部分伊有通行權為損害最少處所，為不足採。

從而，被上訴人本於民法第787條袋地通行權之法律關係，請求確認其對原判決附圖所示C部分有通行權，並將原判決附圖所示地上物即鐵門及附圖ij連線之地上物即水泥圍牆拆除，上訴人並應容忍被上訴人在前項有通行權之土地通行，不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為，為無理由，不應准許，應予駁回。

原審就此部分判命上訴人敗訴，且贅列已死亡之黃興莊為當事人被告，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。

九、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 紀美鈺
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
Ｍ
附表
台中市○○區○○段159-31土地共有人明細表
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│共 有 人│應 有 部 分 │備註                                      │
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│黃 士 法│1/6         │90.3.5死亡，繼承人為癸○○、丁○○、丙○○│
│        │            │己○○（丙○○、己○○為被繼承人黃興莊之繼│
│        │            │承人，黃興莊於86.11.24死亡，由丙○○、黃道│
│        │            │威代位繼承）                              │
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│乙 ○ ○│1/6         │                                          │
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│壬 ○ ○│78557/600000│                                          │
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│甲 ○ ○│1/6         │                                          │
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│庚 ○ ○│1/12        │                                          │
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│辛 ○ ○│1/12        │                                          │
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│卯 ○ ○│21443/600000│即被上訴人，92.8.13.取得應有部分          │
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│黃張阿双│1/6         │88.7.17死亡，繼承人為甲○○、壬○○、黃文 │
│        │            │莉、己○○、癸○○、丁○○、乙○○、庚○○│
│        │            │、辛○○、寅○○、辰○○、丑○○○        │
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│合計    │100/100     │                                          │
└────┴──────┴─────────────────────┘