臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,96,上易,182,20081104,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第182號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被上訴人 丙○○（原名謝錫顯）
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年11月15日臺灣臺中地方法院95年度訴字第1973號第一審判決提起上訴，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被上訴人應給付上訴人新台幣參拾貳萬貳仟貳佰貳拾貳元。

上訴人其餘變更之訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張略以：伊所有坐落臺中市○○段○○段19之5 地號土地，與原審共同被告（上訴後撤回其請求）陳吳蜜所有坐落同段23之8 地號、被上訴人丙○○（原名謝錫顯）所有坐落臺中市○○段○○段 4之15地號土地自始以來即設有一共同排水系統，伊家用排水，即依此排水設施排水。

然被上訴人丙○○於其所有上開土地建築房屋以後，伊所依賴之排水設施，因堵塞於訴外人陳吳蜜及丙○○分別所屬上開土地交界轉折處（如原審附圖紅色部分），致無法順利排水，每逢天雨，即須仰賴抽水機始能排除淹入屋內之危機。

查被上訴人丙○○於其所屬土地上建築房屋，而將此排水溝阻斷，致排水系統阻塞，經聲請調解未成而無法妥善解決，伊對於被上訴人丙○○造成之侵害並無負擔之義務，故主張被上訴人丙○○應以自己之費用為修繕疏通，若將水流動線作其他調整改變，亦屬被上訴人丙○○與訴外人陳吳蜜之協調事宜，與伊無涉。

爰依民法第776條規定，訴請被上訴人丙○○應將其阻塞部分清除疏通完畢，以排除侵害等語，並聲明：求為判決被上訴人丙○○應將坐落於臺中市○○段○○段23之8地號、臺中市○○段○○段4之15地號（如附圖紅色部分）之排水溝，疏通排除阻塞，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

上訴後補陳：⑴本上訴案所造成之侵害事實係被上訴人於其所有土地台中市○○段○○段 4之15地號期間興建房屋時將座落於台中市○○段○○段23之8地號、台中市○○段○○段4之15地號原有排水溝阻斷，造成上訴人家用排水無法順利排水每逢天雨，即需仰賴抽水機抽水使能排除屋內淹水之危機。

⑵被上訴人於97年3月3日大院審理本案期間，將前述之原所有地號產權移轉於訴外人林淑芬。

被上訴人於現實狀況已無回復原狀之可能，故上訴人改請求另闢水溝所需之損害賠償總額新台幣 339,267元各項金額計算基礎如後所述。

原估價請求之新台幣（下同）13萬元係改變溝道經由復興六段23-8地號之費用。

然此地號並非與上訴人仳鄰之相鄰土地，上訴人經由與訴外人復興六段23-8地號地主陳吳密情商開闢水溝遭拒，且無法取得民法之過水權。

故擇其與上訴人有相仳鄰關係台灣鐵路管理局所有土地，台中市○○段○○段13-3及14-11地號，相商請求給予過水權。

⑶上訴人所規劃水溝流行路線係由原有水溝接出（即中山地政事務所所測繪複丈成果圖原有水溝 B處），沿上訴人復興段六小段19-5土地再經由復興段六小段13-3、14-11 接上現有水溝（中山地政事務所所測繪複丈成果圖紅線部分）。

經上訴人請專業工程公司規劃估價全長水溝29公尺，深度90公分埋45公分直徑水泥管。

共計施工工程部份估價為新台幣219,867元。

⑷另規劃水溝經由台灣鐵路管理局所有土地，即台中市○○段○○段13-3及14-11 地號，所需過水權及補償金部分，因協商未得結果或有訴訟取得過水權之可能，故請求之損害賠償金額上訴人以為以公告現值計算為妥。

所需之面積長度 9公尺，寬度0.6公尺共計面積5.4平方公尺，依97年度公告現值每平方公尺21,000元計算，合計為 113,400元整。

⑸另前上訴準備狀中論及因大雨造成原係爭水溝大水倒灌，為抽去積水所發費用購買之抽水機為 6,000元。

綜結損害賠償金額為施工費用219,867元鐵路局補償金部份11,3400元抽水機6,000元共計339,267元整。

並聲明：原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人33萬9267 元。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人丙○○答辯略以：伊所有建物坐落之土地目前地勢較高，且已自設排水管道（未經過上訴人及訴外人陳吳蜜之土地），並無排水問題。

目前上訴人土地上之水流非流向伊這邊，水溝亦沒有經過伊之土地，如果經過伊之土地，伊同意於上訴人不損害房屋建築、施工後即回復原狀之情形下，由上訴人自行施工清理，伊並不須就此部分付費等語，並聲明請駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。

上訴後補陳：不同意上訴人依民法第184條所為訴之變更。

上訴人依民法第776條之請求為無理由。

上訴人之排放水遭阻塞，應由上訴人自行排除，依民法第778、779條規定上訴人應與低地所有人協調，擇低地損害最少之處所及方法，自費設置疏通工事。

又系爭排水溝並非公共設施，亦非伊所損壞。

三、兩造於原審不爭執事項為：⑴上訴人所有坐落臺中市○○段○○段19之5 地號土地無法正常排水。

⑵上訴人所有上開土地地勢較訴外人陳吳蜜所有之坐落同小段23之8地號土地為高。

⑶上訴人所有上開土地地勢目前較被上訴人所有坐落臺中市○○段○○段4之15地號土地為低。

⑷上開三筆土地上原有排水溝一條，該排水溝至被上訴人與訴外人陳吳蜜所有土地處已堵塞。

四、得心證之理由：⑴本件上訴人原伊民法第776條提起本件訴訟，於上訴後，變更其訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權，被上訴人雖不同意此項變更，惟本件請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，其訴之變更自應准許，先此敘明。

⑵上訴人主張其所有之土地係屬高地，而被上訴人丙○○及訴外人陳吳蜜所有之土地均屬相對低地，且上訴人之排水原係經由臺中市○○段○○段20地號、23-7地號土地後，再經由被上訴人所有之4-15地號（於本院審理期間已移轉所有權予訴外人林淑芳）及訴外人陳吳蜜所有之23-8地號等土地排向振興路，此事實業經原審及本院勘驗屬實（見原審95年09月12日及本院96年12月13日勘驗筆錄），並經台中市中山地政事務所派員測量，製有土地複複丈成果圖在卷足憑，上訴人上開主張應堪信為真實。

又被上訴人在其原有之臺中市○○段○○段4-15地號土地上興建房屋後，已將原有排水溝阻塞，至上訴人之排水無法排出，此事實亦經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄足憑，而上開20地號、23-7地號土地及23-8地號上排水溝，現仍存在，而極為明顯，僅被上訴人原有之4-15地號土地上原有排水溝因被上訴人建屋時，將之阻塞，而未留必要之排水管溝，被上訴人自係故意損壞上訴人原有之排水管溝，而被上訴人在其原有之上開4-15地號土地上已興建房屋，回復原狀顯有重大困難，從而上訴人依民法第184條、第215條請求被上訴人賠償金錢，即非無理由。

經本院囑託台灣省土木技師工會鑑定另行設置排水系統所需經費為32萬2222元，有該工會（97）省土技字第4965號鑑定書在卷足證，是此金額即為上訴人所受損害。

從而上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償在此範圍內為有理由，應予准許。

至於購買抽水機之費用，並非必要；

且其並未支出鐵路局補償金，鐵路局亦未向上訴人為請求，是否確需給付此項補償金仍屬未定狀態，是上訴人此部分請求，於法尚有未合，為無理由，自不應准許。

⑶綜上所述，上訴人主張被上訴人阻塞排水溝為可採，被上訴人否認為無可取。

從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付32萬2222元為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就上訴人在原審所為之請求為上訴人敗訴之判決，惟上訴人於上訴後，已為訴之變更，改依侵權行為請求損害賠償，本院認為訴之變更合法而為准許，則原審之訴訟繫屬即因訴之變更而消滅，即原審就原訴所為之裁判，因合法之訴之變更而當然失其效力，本院僅需就變更之訴為裁判（最高法院71年度台上字第4014號判例參照）。

上訴人變更之訴一部有理由，一部無理由，爰分別為准駁。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

六、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日