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臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上更㈠字第56號
上 訴 人 甲○○○
上 訴 人 寅○○
上 訴 人 丑○○
上 訴 人 卯○○
被上訴人 癸○○
被上訴人 子○○
被上訴人 黃
被上訴人 未○○
被上訴人 申○○
被上訴人 壬○○○
被上訴人 乙○○○
被上訴人 午○○
被上訴人 庚○○
被上訴人 丙○○
被上訴人 丁○○
被上訴人 戊○○
被上訴人 辛○○
被上訴人 己○○
被上訴人 巳○○
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國 95年1月18日臺灣臺中地方法院93年度訴字第1307號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣台中地方法院。
事 實
一、上訴人主張：坐落台中市○○區○○段 209地號、地目建、面積 1598.36平方公尺土地（下稱系爭土地），為兩造所共有，應有部分詳如原判決附表一所示。
系爭土地並無因物之使用目的不能分割之情形，兩造亦無不分割之特約，惟兩造無法達成分割協議等情，求為將系爭土地為變價分割之判決。
二、被上訴人未○○、申○○、巳○○、壬○○○、乙○○○、午○○、辰○、癸○○、子○○、丁○○則以：依原判決附圖所示方法分割，不同意變價分割。
巳○○則以：同意變價分割等語，資為抗辯。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。
但以因維持審級制度認為必要時為限。
民事訴訟法第451條第1項定有明文。
二、次按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟不到場之當事人倘未於相當時期受合法之通知，法院即應以裁定駁回此項聲請，並延展辯論期日，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場當事人敗訴之判決，該判決即屬違背法令。
查本件被上訴人戊○○、辛○○於第一審審理時始終未到庭，亦未指定送達代收人，其戶籍設於台中市○○區○○里○○○街8之1號，有該戶籍謄本可稽（見一審卷第 45頁、第46頁）。
而第一審之訴訟文書（包括準備程序及言詞辯論期日通知書）則均送達於台中市西屯區○○○路○段150號，由被上訴人丁○○、己○○或訴外人代收（見一審卷第20頁、第21頁、第62頁、第63頁、第89頁、第90頁、第109頁、第110頁、第150頁、第151頁、第182頁、第183頁、第215頁、第216頁、第245頁、第246頁、第261頁、第 262頁、第294頁、第295頁、第315頁、第 316頁、第360頁、第361頁），顯未合法送達與戊○○、辛○○。
該言詞辯論期日通知書，既未合法送達，原審准上訴人之聲請，對被上訴人為一造辯論判決，其踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵，基此對於被上訴人所為之判決自屬違背法令。
而兩造復未同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。
則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。
從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有理由。
為維持審級利益，爰不經言詞辯輪將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
Ｃ
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