臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,96,建上,17,20071120,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上字第17號
上 訴 人 彰化縣員林鎮公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊錫楨律師
被上訴人 清隆營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張柏山律師
複代理人 羅淑菁律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年2月9日臺灣彰化地方法院94年度建字第15號第一審判決提起上訴，本院於民國96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、程序部分本件上訴人之法定代理人涂銓重於訴訟進行中變更為楊永上，再變更為甲○○，業據其等檢附彰化縣政府函先後聲明承受訴訟（見原審卷1第101、234頁），核無不合，應予准許。

乙、實體部分

一、被上訴人於原審請求上訴人給付新台幣（下同）7,723,707元及自民國（下同）93年12月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

原審判命上訴人應給付被上訴人4,414,688元，及其中1,548,323元自93年12月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中2,866,365元自93年12月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

並駁回被上訴人其餘請求。

上訴人提起上訴，其上訴聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄；

（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；

（三）第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

被上訴人就敗訴部分未據聲明不服，並答辯聲明：（一）上訴駁回；

（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、被上訴人主張：

（一）被上訴人於原審主張：１、兩造於92年9月5日簽訂工程契約書，由被上訴人承攬上訴人所發包之「員林鎮○○路穿越鐵路地下道工程」（下稱系爭工程），工程總價4,900萬元，自92年11月5日開工，預定93年6月12日竣工；

嗣於93年6月7日兩造合意將工程總價修正為45,795, 000元。

詎被上訴人於93年11月5日完工後，上訴人以被上訴人逾期34天為由，通知被上訴人繳納逾期罰款即違約金（下稱違約金）1,548,323元，又擅自調降工程項目之單價，再外加15％包商管理費及稅雜費，短付1,743,498元，結算後並扣留工程款1,122,867元尚未給付。

２、系爭工程實際竣工日為93年11月5日，形式上遲延146日，惟因有下述不可歸責被上訴人事由，應得延長186日，經扣除後，顯無逾期情事，然上訴人僅核准112日：①系爭工程於開工後，原預定於92年11月25日施作「地下道 基樁作業」，因「施作特殊工程樑支撐工程計畫書」需 由訴外人交通部臺灣鐵路管理局（下稱鐵路局）協調、 審查、核准後，始得進行施工，被上訴人乃於92年11月 20日函請訴外人元裕工程技術顧問有限公司（下稱元裕 公司）即上訴人委任之專案管理人，轉請上訴人儘速定 期召開協調會。

惟上訴人至92年12月12日始發函通知相 關單位於92年12月19日召開協調會，會後被上訴人即於 93年1月16日將計畫書函送元裕公司轉交上訴人於93年1 月29日函轉鐵路局工務處嘉義工程段（下亦稱鐵路局） 審核，而鐵路局於93年2月25日函知兩造審核完竣准予備 查。

被上訴人於93年3月5日函請元裕公司向上訴人核備 ，自93年2月25日起恢復施工。

又被上訴人於93年5月7日 並就第1次工期展延75日向元裕公司轉報上訴人核備，但 上訴人僅核准自93年1月16日起至93年2月25日止計41日 ，短計34日。

②訴外人內政部工程施工查核小組於93年4月6日派員查核 系爭工程施工情形後，建議檢討縱斷面坡度值妥適性。

案經訴外人全美工程顧問股份有限公司（下稱全美公司 ）即被上訴人之共同投標廠商兼系爭工程設計人重新設 計，並於93年5月11日函送元裕公司審核，元裕公司於93 年5月14日發函建議上訴人依全美公司設計辦理變更。

被 上訴人於93年5月4日就系爭工程地下道箱涵及引道之土 石方開挖原已完成，同月5日起本應續作箱涵及引道結構 體工程，因前開變更設計而停頓，在上訴人同意變更設 計前，被上訴人無法繼續施工。

被上訴人並於93年5月12 日發函報請准自93年5月5日起至同年月14日止共10日， 不應計入工期，但上訴人未予核准，短計10日。

③自93年7月1日起至同年月6日止共6日，因颱風無法施工 ，不應計入工期。

④鐵路局指定自93年7月29日起至93年8月3日止共6日，封 鎖路線、電車線斷電及有關行車事項，被上訴人無法施 工，不應計入工期。

⑤訴外人臺灣電力股份有限公司彰化區營業處（下稱臺電 公司）因埋設新管線，被上訴人自93年8月17日起至93年 10月9日止共53日無法施工，不應計入工期。

⑥系爭工程之標誌、標線繪設，需訴外人彰化縣警察局等 機關會勘決定，被上訴人於93年9月30日報請上訴人儘速 邀集會勘。

上訴人於93年10月5日函知彰化縣警察局辦理 。

彰化縣警察局於93年10月12日函知相關單位協同會勘 。

被上訴人以會勘尚未完成，於93年10月12日函報元裕 公司，申請自93年10月12日起停工，至93年10月28日上 訴人始函知被上訴人依標線標誌標記施工圖復工。

被上 訴人自93年10月12日起至93年10月28日止共17日無法施 工，不應計入工期，但上訴人僅核准自93年10月28日起 至93年11月2日止計6日，短計11日。

３、元裕公司曾於93年8月16日發函認定系爭工程自92年11月 5日開工日起至93年8月3日止，共得展延工期65天，於93 年12月24日再發函認定自93年8月17日起至93年11月5日 竣工日止，系爭工程得再展延工期75天，合計得展延140 天，依此被上訴人逾期6天；

嗣該公司於93年12月29日卻 又發函通知兩造，系爭工程僅得展延工期112天，依此被 上訴人則逾期34天，是元裕公司先後認定之展延工期日 數已有不符。

又無論逾期6天或34天，被上訴人均不同意 ，曾於93年12月28日發函向元裕公司及上訴人聲明異議 ，請求重新核定，惟上訴人要求被上訴人先行繳納1,548 ,323 元違約金後，才同意辦理決算；

雖被上訴人明知系 爭工程並無逾期情事，為領取高達14,191,944元尾款， 不得已始於93年12月30日繳納違約金，並非被上訴人同 意逾期違約金之計算，或明知無繳納違約金之債務而為 非債清償。

４、被上訴人承攬系爭工程後，上訴人於92年10月22日將細 部設計預算書（含工程預算書及設計計算書）函送訴外 人彰化縣政府審核，該等文書既經兩造確認，自屬契約 之一部，且工程預算書總表共列15項，總價4,900萬元， 其中第15項包商管理費及稅雜金額為6,391,304元，占總 價15％；

嗣於93年6月7日兩造合意將工程總價修正為45, 795,000元，工程預算書總表共列19項，其中第17項包商 管理費及稅雜金額為5,652,072元，亦占總價15％；

上訴 人於93年11月15日製作之工程結算明細表第7頁亦載15％ 。

依上訴人於93年12月23日製作之工程結算驗收證明書 所示，結算總價為45,538,901元，扣除全美公司設計費 1,362,681元，上訴人應給付工程款44,176,220元，惟上 訴人已給付之第1至4期工程款，分別為11,025, 000元、 9,996,000元、8,963,276元、13,069,077元，合計僅43, 053,353元，仍有1,122,867元未付。

５、擅自調降工程項目之單價部分： 兩造曾於93年6月7日開會協議修改契約，同意工程總價 修正為45,795,000元，工程項目、單價及數量均以會議 所附「標單總表及標單詳細表」為準，因本件工程約定 實做實算計價，是數量仍以最後結算時實做數量計算。

然上訴人所製作之營繕工程結算書，竟於工程變更明細 表擅自變更工程項目單價如下：①項次壹一04「固結灌 漿」部分，依前開協議，該工項單價為7,407元/立方公 尺，上訴人卻刪減為6,992元/立方公尺，每立方公尺減 少415元。

該工項結算數量為2,302 立方公尺，因此減少 工程款955,330元。

②項次壹一29「基樁與特殊工程梁支 撐併用組拆費」部分，契約單位為乙式，依前開協議， 該工項單價為4,685, 735元，上訴人卻刪減為4,124,980 元，因此減少工程款560,755元。

被上訴人曾於93年10月 28日、93年11月29日函請上訴人履行，然上訴人仍未依 約履行。

（二）於本院補充陳述：１、上訴人主張系爭工程包商利潤及管理費雜、營業稅應依12％計算，實無理由：⑴上訴人所提出之「科目明細表」、「分期付款表」及「彰化縣政府工務局工程課工程常用單價參考表」係上訴人機關內部文件，並非本件工程契約之一部份，亦非法規命令，且被上訴人從未看過該份文件，應不得於本件契約拘束被上訴人。

⑵本件被上訴人以總價4900萬元承攬系爭工程後，上訴人九二年十月二十二日以員鎮工字第0920034088號函檢送系爭工程細部設計預算書（含工程預算書及設計計算書）予彰化縣政府審核，該細部設計預算書經過二造確認，應為本件工程契約之一部份。

該工程預算書總表共計十五項，總價4900萬元。

第一至十四項合計4260萬8696 元，第十四項「包商管理費及稅雜」639萬1304元，即前述第一至十三項的15％（4260萬8696元×15％＝639萬1304元），益見二造已合意包商管理費及稅雜為15％。

⑶又九十三年六月七日上訴人召開「彰化縣員林鎮公所辦理『員林鎮○○○道路穿越鐵路地下道工程』第三次契約修正變更協調會議」，會中兩造達成結論：「本工程因規模變更，契約金額修正為新台幣四千五百七十九萬五千元整確定。」

，嗣被上訴人依照會議結論製作工程預算書送交元裕公司，前開工程預算書總表共計十九項，總價4579萬5000元。

第一至十六項合計3767萬5690元，第十六項「包商管理費及稅雜」565萬2072元，亦為前述第一至十五項的15％（565萬2072元÷3767萬5690元＝15％）。

⑷雖然上訴人於變更設計預算書擅自將壹一 土木工程中04 「固結灌漿」單價刪減為6992/㎡，29「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」單價刪減為412萬4980元，導致壹十五「營造綜合保險費」、壹十六「包商管理費及稅雜」及壹十八「設計費」連帶遭到刪減，總價由兩造九十三年六月七日合意之4579萬5000元變更為4550萬1690元，被上訴人不予承認。

惟依照上訴人變更後之金額計算，前開變更設計預算書總表共計二十一項。

變更後複價第一至十六項合計3730萬9635元，變更後複價第十六項「包商管理費及稅雜」561萬4337元，亦為前述第一至十五項的15％（561萬4337元÷3730萬9635元＝15.047％）。

⑸上訴人九十三年十一月十五日製作之「彰化縣員林鎮公所」工程結算明細表第七項亦載明「壹己、包商管理費及稅雜（壹一～壹丁合計15％）」等語，何來包商管理費及稅雜為12％之說？又依全美公司負責人鍾高明於鈞院另案95年度建上字第48號之證述，已詳細說明系爭工程將稅雜管理費從15％變成12％，需要兩造同意，及本件被上訴人從未同意變更，是上訴人片面要求全美公司依據「彰化縣政府工務局工程課工程常用單價參考表」重新編列預算書，被上訴人不受拘束。

２、又上訴人提出台灣省大地工程技師公會「彰化縣員林鎮○○○號道路及南昌路等二條道路穿越鐵路地下道工程地盤改良施工是否與設計圖要求相符鑑定案鑑定報告書」（下稱大地工程技師公會鑑定報告書）及93年10月份「員林鎮公所變更設計預算書」，主張固結灌漿、基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費之工程項目單價曾經兩造合意調降，惟查：⑴依上述鑑定案之鑑定人鄭清江於九十五年十月三十一日到庭證述內容，足證被上訴人提供原審卷第182頁反面修正後單價分析表僅表示同意扣除細沙項目，而非表示接受該單價分析表所載修正後單價。

⑵就基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費之工程項目是否有重複計價情事，亦經負責編列預算之全美公司之負責人鍾高明九十五年十月三十一日亦到庭證述並無重覆計價情事。

⑶被上訴人九十二年八月間承攬上訴人系爭工程，工程總價為49,000,000元，當時工程預算書固結灌漿單價每立方公尺7,925元。

嗣系爭工程規模縮小，為辦理本件工程契約內容修正，兩造於九十三年六月七日召開協調會，會中達成協議，兩造同意本工程總價修正總價為4579萬5千元。

嗣後上訴人要求全美公司檢討修正，全美公司為此多次提出修正版本供上訴人審查，其中包括固結灌漿單價每立方公尺6,992元之版本，惟均未獲上訴人審查通過。

九十三年十月間上訴人要求全美公司直接依原工程總價與減縮後工程總價比例調整各工項單價，是全美公司依此原則計算出固結灌漿單價每立方公尺7,438元，且不再逐項審酌各工項單價金額，並依比例調整原則製作「工程預算書（依契約金額調整後）」。

前開固結灌漿單價每立方公尺7,438元之「工程預算書（依契約金額調整後）」經全美公司及被上訴人用印後，送請元裕公司及上訴人員林鎮公所審查，經上訴人審查通過後通知全美公司，全美公司即據以製作「變更設計預算書」，並提出於兩造用印。

惟兩造用印後，元裕公司因認固結灌漿部分未使用細沙，仍執意將細沙項目扣除，在未經被上訴人同意之情況下，擅自將固結灌漿單價調整為每立方公尺6,992元。

然元裕公司並未考量全美公司提出固結灌漿單價每立方公尺6,992元之預算書，係以各工項逐項審酌方式訂定，與嗣後提出固結灌漿單價每立方公尺7,438元之預算書時，係以原工程總價與減縮後工程總價比例調整各工項單價，其計算方式並不相同。

如果固結灌漿單價由每立方公尺7,438元調整為每立方公尺6,992元，則其他工項之單價應隨之調整，以符合工程總價為45,989,000元之會議結論。

元裕公司並未變更計算方式，全面調整所有工項之單價，僅將固結灌漿單價由每立方公尺7,438元調整為每立方公尺6,992元，已變相減少工程總價，且與全美公司依比例調整各工項單價之設計精神不符。

況且固結灌漿為固定體積之工項，如果因被上訴人施工方法免用細沙，則水泥數量必定會增加，以填補細沙減少之部分，是上訴人如要求固結灌漿工項扣除細沙金額，應將水泥數量增加，方符實情。

另參考證人柯榮興九十六年五月一日及同年月二十二日在鈞院另案之證詞，即足認如果本件全美公司編列工程預算書時，係以逐項審酌方式計算單價，自應將被上訴人在固結灌漿工項有無使用細沙列入考量；

惟本件全美公司既以比例調整方式來編列工程預算書，自無庸在固結灌漿工項另行扣除免用細沙之成本。

三、上訴人抗辯：

（一）上訴人於原審抗辯如下：１、逾期違約金部分：上訴人委任元裕公司為系爭工程專案管理，竣工後經該公司核算不計工期日數、逾期日數及違約金金額，並於93年12月29日發函通知兩造，依該函認定之展延工期日數，施作特殊工程樑支撐工程部分得自93年1月16 日起至93年2月25日止核准41日，檢討縱斷面坡度值部分不應核准，颱風部分及鐵路局指定封鎖路線部分各得核准6日，臺電公司埋設新管線部分得核准53日，標誌標線繪設部分得自93年10月28日起至93年11月2日止核准6日，合計112日。

兩造先前對工程逾期與否固有爭執，但被上訴人接獲該函後，已同意函文結論，於93年12月30日如數繳納違約金，上訴人並無不當得利，縱被上訴人為非債清償，亦不得再行請求返還。

又系爭契約第17條第1項第3款關於遲延履約之處理方式，為任意性約定，兩造如何處理逾期違約金，可另行協議，若被上訴人已依約完工，本得依約請領尾款，非如被上訴人所述須先繳清違約金，上訴人才願意辦理決算。

２、尚未給付工程款部分：系爭工程結算總價為45,538,901元，係保留之結算總價，而關於包商管理費及稅雜應為15％或12％，契約並無約定，依彰化縣政府工務局工程課工程常用單價參考表編號63、64所載，費率應以12％計算，非15％，全美公司並向上訴人發函自承其因一時疏忽，未考慮到地方工程須按該參考表所訂之12％編列。

上訴人已付第1至4期工程款，其中第4期為13,069,077元，非被上訴人主張之14,191,944元，被上訴人不得請求該3％差額1,122,867元。

３、擅自調降工程項目之單價及漏列追加工程項目部分： （1）兩造確曾於93年6月7日協議將工程總價修正為45,795,000元，但事後上訴人於93年6月14日函覆被上訴人時，並未檢附原告所稱員林鎮公所工程預算書資料。

（2）依員林鎮公所變更設計預算書所示，被上訴人之主張亦不實在：①項次壹一04「固結灌漿」部分，每立方公尺單價修正為6,992元，係因被上訴人自行委託臺灣省大地技師公會針對系爭工程鑑定而修正，且為被上訴人事後所同意。

②項次壹一29「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」每式修正為4,124,980元，係因被上訴人對於編碼0000000A04 之特殊工程工程梁支撐併用組拆費重複計價，該重複計價之名稱及金額為特殊工程梁加工製造費用560,755.10 元，自應修正，且為被上訴人事後所同意。

（二）於本院補充陳述：１、依系爭工程契約書第7條第1項第1、2、3款、第3項、第4項、第5項約定可知，係明文約定廠商應與鐵路單位協調，並無因地下道基樁作業須由鐵路單位協調之情形下，上訴人有定期召開協調會義務之記載。

故原判決認定上訴人有定期召開之義務，顯然與契約約定不符。

被上訴人就此與鐵路局協調過程所延宕之92年11月25日至12 月19日之工期，係可歸責於被上訴人，而非原判決所認定不可歸責於被上訴人，從而就該部分25日之工期，上訴人並未短計。

２、系爭工程有關縱斷面坡度值是否具備妥適性，應由本件發包之被上訴人及與被上訴人為共同投標廠商兼系爭工程設計者之全美公司負責 (系爭工程為統包性質)，亦即在系爭工程設計之前，即應由被上訴人與全美公司考量系爭工程之地形，本其專業全盤考量，若於施工過程發生問題，係屬可歸責於被上訴人。

93年5月5日起至同年月14日止共10日，係因應續作箱涵及引道結構體工程而停頓之工期，而其停頓原因，係可歸責於被上訴人，則上訴人並無短計10日延展工期之情形；

另就該部分變更設計之部分，兩造亦未依前開契約約定內容，針對工程項目或數量有增減時，議定工期之增減，即就該部分變更設計，兩造亦無工期可延展10日之合意，參以契約書第7條第5項第1款⒋因辦理變更設計或增加工程數量之約定，係以不可歸責於廠商時為適用之前題，此部分變更設計之原因，係可歸責於被上訴人，而不能因公所事後同意其變更而轉嫁廠商之可歸責事由，則原判決認為就此有前述契約條文之適用，亦有違誤之處。

３、系爭工程之標誌、標線繪設問題，應經彰化縣警察局等會勘決定之事實，早於系爭工程簽約之前，應由被上訴人斟酌其施工能力及進度，參酌共同投標廠商兼系爭工程設計者全美公司之建議，而決定完工期限，此亦為統包工程之性質使然。

本件履約期限所約定之施工時程為240日曆天，則前開基於契約約定之原因，早應列入前述施工應為幾日時程之評估內，而為被上訴人所預見，則前開應經彰化縣警察局等機關會勘決定而延宕之工期，自屬可歸責於被上訴人；

縱有居民反對之因素，均非前述契約約定之天災或事變等不可抗力之因素，而可要求延長履約期限之情形，且就前開延宕原因之事由，亦未經上訴人依前開契約約定有認可同意可據為延展工期之情形，則原判決認為非可歸責於被上訴人，自93年10月12日起至93年10月28日止共17日，不應計入工期之認定，亦有違誤之處。

４、另依系爭契約第7條規定：「第一款停工之延展工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表之要徑核定之。」

可知，上訴人對於被上訴人所提展延工期之申請，得依前開規定之要件加以核定之權利，故原判決認為被上訴人並無片面認定違約日數之認定，顯然與契約明文約定不符，另證人陳錦松所為有關日數爭議無法協調時，以訴訟處理等語之證詞，亦與前開契約約定不符，而不足採信。

５、系爭契約第17條第1項第3款關於遲延履約之處理方式，為任意性約定，兩造究竟如何處理逾期罰款，可由兩造另行協議之，若被上訴人已依約完工，即可依約請領尾款，此為不同之請求權規範，契約中並無可相互牽制之約定，且若上訴人不給付工程尾款，乃屬被上訴人得依法請求之問題，另若被上訴人不給付逾期罰款，亦屬上訴人得依法請求之問題，兩者之間並無關聯性，故無被上訴人所述或原判決所認定「須繳交逾期罰款，始能請領工程尾款。」

之情形存在，原判決關於該部分之認定，顯然與契約不符，並違反經驗法則。

對於逾期罰款，兩造最後協議由上訴人開立繳款書給被上訴人，由被上訴人持向陽信銀行繳納，果被上訴人認為確有爭議，衡情依法應無繳納之舉。

再上訴人收受該逾期罰款，係依約合法受領，係有法律上之原因，於該收受所由之法律行為，未經被上訴人撤銷或雙方合意解除，不存在無法律上之原因。

又從被上訴人94年4月15日 (94)清字第0426號聲明異議函內容可知，其係認為兩造間並無逾期罰款債務存在，然其於給付時明知無給付義務，卻任意為給付，依民法第180條第3款規定可知，其向上訴人所給付之逾期罰款，不得請求返還甚明。

６、系爭工程預算書所編列之包商管理費及稅雜費，並未記載為工程總價之15%，而係以一式之數據記載方式編列，另被上訴人向上訴人所請領之第1、2、3期工程款，依其所提出之發票可知，亦是以一式之數據記載方式請領。

關於包商管理費及稅雜應為15%或12%，契約並無約定，而應依該工程之發包機關所應受規範之法令依法編列。

即因就該部分契約並無約定，經上訴人質疑是否確依彰化縣政府統一單價編列後，全美公司乃以93年6月9日93全美字第103號函向上訴人承認當初其所編列之包商管理費及稅雜為15%係錯誤，而應依法編列12%，方符合本件為地方工程，需按彰化縣政府工程統一單價參考表所定12%之行政命令。

不料，被上訴人於93年11月15日所製作之系爭工程結算明細表第7頁，卻仍執意記載15%，不僅違背法令，且亦違反當初兩造之協議。

從而，本部分並無所謂契約自由原則之適用問題，而係如何補充契約未約定之事項問題，既然，系爭地方工程須按並非內規之彰化縣政府後統一單價參考表所訂之12%編列而補充該部分契約之約定，且為全美公司所同意，則被上訴人無依15%計算之工程保留款1,090,414元之請求依據。

再查，證人鐘高明於鈞院另案之證述可知，系爭工程全美公司並未事先調查彰化縣政府所屬地方工程之管理費、稅雜費為12%，而由被上訴人以未明確載明15%或12%之方式編列管理費、稅雜費，顯然意圖魚目混珠，導致上訴人給付被上訴人前三期之工程款時，均以誤以為為12%之管理費、稅雜費之數額給付。

７、關於固結灌漿、基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費之工程項目單價是否兩造合意調降部分： （1）被上訴人所提之「員林鎮公所變更設計預算書」中，編號壹04「固結灌漿」每立方公尺單價修正為6992元，編號壹29「基樁與特殊工程梁支撐併用主拆費」每式修正為412萬4980元，其修正原因為被上訴人曾自行委託臺灣省大地技師公會針對系爭工程辦理鑑定，該公會於93年8月30日鑑定結果認為，編號壹04「固結灌漿」每立方公尺單價應為6992元，始為合理，此有附卷之公會鑑定報告為證。

而編號壹29「基樁與特殊工程梁支撐併用主拆費」每式為412萬4980元，係因被上訴人對於編碼0000000A04之特殊工程工程梁支撐併用組拆費重複計價，該重複計價之名稱及金額為特殊工程梁加工製造費用560755.10元，工程款項既有重複計價當應修正為編號壹29「基樁與特殊工程梁支撐併用主拆費」每式為412萬4980元，此有員林鎮公所工程變更明細表及單價分析表為證，前二項工項之修正金額，係於上訴人審核時依前述理由加以修正，而非無故修正。

此外，鑑定人鄭清江於鈞院95年度建上字第48號給付工程款事件中之證述可知，修正後單價分析表確實為被上訴人所提供，另該修正後單價分析表乃被上訴人之意思表示。

被上訴人事後亦同意前述單價修正金額，故被上訴人於93年11月15日向上訴人所提出之工程結算明細表其亦記載編號壹04「固結灌漿」每立方公尺單價為6992元，編號壹29「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」每式為412萬4980元，果被上訴人未同意前述修正後之單價，豈有可能於最後向上訴人提出工程結算時，以前述修正後之單價金額記載於工程結算明細表上？故原審判決認為被上訴人就此未同意之認定，顯有違誤之處。

（2）系爭三工程合約第四條已分別載明各該工程之總價，雖同時載有工程結算總價，按照實際驗收數量及合約單價結算，惟此似在限制被上訴人所得請領之實際工程款額，非謂被上訴人不論實際施工數量是否已達該工程總額，均得請求給付該工程總價，亦無寓有被上訴人在契約詳細價目表及單價分析表外，仍得以漏列項目及金額之方式為請求之意，否則系爭工程合約所約定之工程總價即無意義。

依系爭工程契約書第3條約定可知，本件有關於契約價金之給付，兩造係約定以實際施作或供應數量結算，並依完成履約實際供應數量給付，工程之實作數量，如較契約所定數量減少，則依實作數量結算，應可認定，此外，有關可以結算總價金契約價金總額比例增減之項目，亦限於稅捐、利潤或管理費另以一式列計者之情形。

系爭工程有固結灌漿之工項確實未有細砂之施作，則該細砂之工程價金，依契約約定，自應扣除，始符合契約約定。

從而，證人柯榮興證稱依比例去調整單價所得淨砂金額單價7438元，不用拿掉，即細砂金額不用扣除云云之證詞，顯然與契約約定不符，不足採信。

（3）依被上訴人93年11月15日向公所所提出營繕工程結算書之內容可知，其有關固結灌漿之單價，係以6992元向公所提出結算及請款，另依竣工圖說明2、3亦記載高壓噴射灌漿採用1．35：1(水．水泥，重量)水泥漿。

、「高壓噴射灌漿數量依據工地工程師決定辦理，並按實作數量決算。

」等語可知，有關固結灌漿單價，亦係以大地工程技師公會鑑定報告第7頁第2段之鑑定結果，作為所由依據，即係扣除淨砂後，所得單價為6992元，據以向公所請款，且該工程結算書及竣工圖，除有被上訴人簽章核可外，亦經乙○○、柯榮興簽章確認，並經公所遂層審查核章通過，並據以辦理驗收及發放工程款，就此兩造對固結灌漿單價為6992元，已達意思合致，亦可認定。

從而，證人柯榮興證稱6992元的單價是沒有審核通過的單價，7925元之單價是核定過的單價云云，顯與被上訴人所提出之前開書面證據不符，而為證人個人意見；

此外證人柯榮興復證稱公所係根據93年7月14日員鎮工字第0930017432號函表示不同意前述6992元單價一語，更與前述函文根本無公所有不同意該69925元單價之記載不符，亦足證明證人柯榮興在本案所為偏頗被上訴人之證詞，無足採信。

（4）雖證人鐘高明於鈞院前開給付工程款事件中證稱：特殊工程樑加工製造費用與特殊工程樑組拆工資，並無重覆計價的問題等語。

然查，既為不同費用，其編碼自不應相同，若如證人所述係因用於鐵路部分，故編碼應該一樣，則為何有關「基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費」項下所列之工程名稱，其編碼卻非相同之編碼，而僅前述二工料名稱編碼相同，參以被上訴人事後亦同意前述單價修正金額，故最後93年11月15日向上訴人所提出之工程結算明細表其亦記載編號壹04「固結灌漿」每立方公尺單價為6992元，編號壹29「基樁與特殊工程梁支撐併用主拆費」每式為0000000元，故上訴人無擅自調降工程項目單價之舉，而為兩造所合意調降甚明。

證人所屬全美公司與被上訴人為共同投標公司，其所為前開偏頗證詞，與卷內資料不符，不足採信。

此外，有關基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費應為0000000元，作為兩造合意單價之認定，從工程結算書亦記載0000000元，該工程結算書及竣工圖，除有被上訴人簽章核可外，亦經乙○○、柯榮興簽章確認，並經公所遂層審查核章通過，並據以辦理驗收及發放工程款，就此兩造對基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費應為0000000元，已達意思合致，亦可認定。

四、兩造不爭執之事實：

（一）被上訴人向上訴人承攬「員林鎮○○路穿越鐵路地下道工程」（下稱系爭工程），兩造於92年9月5日簽訂系爭工程契約書，工程總價4,900萬元，自92年11月5日開工，預定93年6月12日竣工。

嗣於93年6月7日兩造合意將工程總價修正為45,795,000 元。

（二）系爭工程，被上訴人實際完工日期為93年11月5日，形式上遲延146日，上訴人核准延長112日，並以被上訴人逾期34天為由，通知被上訴人繳納違約金1,548,323元，被上訴人已於93年12月30日繳納完畢。

被上訴人繳納違約金前，兩造就展延工期日數之認定曾有爭執。

（三）系爭契約訂立後，上訴人於92年10月22日將細部設計預算書（含工程預算書及設計計算書）函送彰化縣政府審核，於工程預算書總表第15項包商管理費及稅雜金額為6,391,304元（換算結果，占總價15％）；

嗣於93年6月7日兩造合意修正工程總價後，工程預算書第17項包商管理費及稅雜金額為5,652,072元（換算結果，占總價15％）；

上訴人於93年11月15日製作之工程結算明細表第7頁記載包商管理費及稅雜金額為15％。

（四）依上訴人於93年12月23日製作之工程結算驗收證明書所示，結算總價45,538,901元，經扣除全美公司設計費1,362,681元後，為44,176,220元。

上訴人已給付之第1至4期工程款分別為11,025,000元、9,996,000元、8,963,276元、13,069,077元，合計43,053,353元，與44,176,220元相差1,122,867元，此差額為包商管理費及稅雜費3%之金額。

（五）被上訴人所製作之營繕工程結算書，其中項次壹一04「固結灌漿」部分，原工程預算書上，單價為7,407 元/ 立方公尺，上訴人刪減為6,992 元/ 立方公尺，該工項結算數量為2,302 立方公尺，減少工程款955,330 元。

項次壹一29「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」部分，單位為乙式，原工程預算書上，單價為4,685,735 元，上訴人刪減為4,124,980 元，減少工程款560,755 元。

五、兩造爭點：

（一）被上訴人是否逾期完工？１、被上訴人主張關於地下道基樁作業，因「施作特殊工程樑支撐工程計畫書」需提報鐵路局審查部分，自92年11月25日即預定施工日起至92年12月19日即召開協調會止，共25日，應列入展延工期，有無理由？２、被上訴人主張因內政部工程施工查核小組，建議檢討縱斷面坡度值妥適性，而變更設計，自93年5月5日起至14日止，共10日，應列入展延工期，有無理由？３、被上訴人主張系爭工程之標誌、標線繪設，需彰化縣警察局等機關會勘決定，自93年10月12日起至93年10月28日止，共17日，不應列入工期，有無理由？

（二）被上訴人已繳逾期完工之違約金，得否主張不當得利請求返還？

（三）包商管理費及稅雜應為工程總價之15％或12％？

（四）「固結灌漿」、「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」之工程項目單價是否業經兩造合意調降？

六、本院之判斷：

（一）被上訴人是否逾期完工？１、被上訴人主張關於地下道基樁作業，因「施作特殊工程樑支撐工程計畫書」需提報鐵路局審查部分，自92年11月25日即預定施工日起至92年12月19日即召開協調會止，共25日，應列入展延工期，有無理由？（１）系爭契約第七條約定：「契約履行期間：⒈初步設計：簽約日起20日內完初步設計，包括工法、施工計畫、相關規劃、偵測、鑑定等調查報告，並向專案管理廠商提出成果報告審查後送機關備查，此外廠商應逕行與鐵路單位協調，就相關配合措施及方法達成共識。

⒉細部設計：俟與鐵路單位協調確定後30天內，完成細部設計、施工規範，並同時完成PXF檔等成果提送上級機關審核。

除天災或事變等不抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限。

但非可歸責於廠商之事實由，經機關認可者，不在此限。

契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期雙方視實際需要議定增減之。

工程延期：契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。

…4、因辦理變更設計或增加工程數量。

5、機關應辦事項未及時辦妥。

…7、其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。

…第一款停工之延展工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表之要徑核定之。」

（見原審卷1第28至29頁）是如符合契約所定確非可歸責於廠商之情形，而需展延工期者，經廠商報經機關核備時，機關應予核定，該等展延日數自不應列入工程期限而據以計算逾期違約金。

如謂符合上開契約所定非可歸責於廠商之情形，而需展延工期者，經廠商報經機關核備時，機關仍有權決定是否核定，則上開約定將形同具文，且有失公允。

（２）被上訴人主張系爭工程於92年11月5日開工後，原預定於92年11月25日施作「地下道基樁作業」，因「施作特殊工程樑支撐工程計畫書」需由鐵路局協調、審查、核准後，始得進行施工，乃於92年11月20日函請元裕公司即上訴人委任之專案管理單位，轉請上訴人儘速定期召開協調會，後上訴人於92年12月12日發函通知相關單位於92年12月19日召開協調會，會後被上訴人即於93年1月16日將計畫書函送元裕公司轉交上訴人於93年1月29日函轉鐵路局審核，而鐵路局於93年2月25日函知兩造審核完竣准予備查，被上訴人復於93年3月5日函請元裕公司向上訴人核備自93年2月25日起恢復施工之事實，業據其提出形式上為上訴人所不爭之被上訴人92年11月20日（92）清字第1128 號函、93年1月16日（92）清字第0118號函、93年3月5日（93）清字第0303號函，與上訴人92年12月12日員鎮工字第0920041288號函、93年1月29日員鎮工字第0930001750號函及鐵路局93年2月25日93嘉工施字第0930000813號函為證（見原審卷1第53至58頁）。

上訴人就93年1月16日即函送計畫書審核日起至93年2月25日即審核完竣准予備查日止，共41日，固准予列入展延工期，並提出形式上為被上訴人所不爭執之元裕公司93年10月4日93元裕顧技字第9310042號函及該公司製作之建議展延工期計算表為證（本院卷1第107至108頁）。

惟被上訴人於92年11月25日即預定施工日前，已於92年11月20日函請上訴人召開協調會，上訴人自有定期召開之義務，上訴人未召開前，被上訴人無由施工，此部分之延誤自不可歸責於被上訴人，當不能僅列審核計畫書期間為展延工期之日數。

至於被上訴人主張其餘應列入展延工期之日期，其中92年11月24日顯早於預定施工日，容與展延工期無關；

而92年12月20日至93年1月15日之間，被上訴人縱應準備計畫書審核事宜，然上述契約條文既謂「廠商應逕行與鐵路單位協調，就相關配合措施及方法達成共識」、「審查合格後即行動工，連同前二階段時程合計240日曆天內完工」等語，足見被上訴人於訂約時就此準備事宜早得預見，自不應展延。

則上訴人自92年11月25日即預定施工日起至92年12月19日即召開協調會止共25日，及自93年1月16日即函送計畫書審核日起至93年2月25日即審核完竣准予備查日止共41日，合計66日，自應列入展延工期，換言之，上訴人就施作特殊工程樑支撐工程部分確係短計25日，堪信被上訴人此部分之主張為真。

（３）上訴人雖抗辯：依系爭工程契約書第7條第1項第1、2、3款、第3項、第4項、第5項約定可知，係明文約定廠商應與鐵路單位協調，並無因地下道基樁作業須由鐵路單位協調之情形下，上訴人有定期召開協調會義務之記載，故被上訴人就此與鐵路局協調過程所延宕之92年11月25日至12月19日之工期，係可歸責於被上訴人，上訴人並未短計等語。

查，系爭契約第7條第1項第1款初步設計固約定: 「…此外廠商應逕行與鐵路單位協調，就相關配合措施及方法達成共識。」

惟系爭「施作特殊工程樑支撐工程計畫書」除需由鐵路局協調、審查、核准外，尚需相關管線單位配合施工，此由上訴人於92年12月12日發函通知訂92年12月19日召開協調會時，並通知相關管線單位如台灣電力股份有限公司彰化區營業處、中華電信股份有限公司員林營業處、台灣自來水公司第一區管理處、欣林天然氣股份有限公司等可證（見原審卷一第54頁），並有上開協調會會議記錄附卷可參（見本院卷第126至129頁）。

足認被上訴人施作系爭工程「地下道基樁作業」，上訴人確有邀集鐵路局及相關管線單位召開協調會之必要及義務。

於上訴人未召開前，被上訴人無由施工。

又系爭工程係由上訴人委託元裕公司專案管理，元裕公司就被上訴人申請展延工期，經檢討並核實審查結果，以本工程因需先向鐵路局繳交會同監修費後，鐵路局才同意編列預算配合監修，被上訴人於92年12月3日繳交監修費，並於同月8日正式提出繳費收據及請求協助召開協調會，經鐵路局於同月19日召開協調會，故自被上訴人繳交鐵路局會同監修費至鐵路局召開協調會止計12日（即92年12月8日至9212月19日止），因公文往返，依據工程契約書第7條第5款第7項規定，確屬非可歸責於被上訴人之情形，建請上訴人同意申請展延不計工期12天等情，此有元裕公司93年8月16日93元裕顧技字第9308166號函及93年10月4日93元裕顧技字第9310042號函附卷可參（見原審卷一第254、108頁）。

再者，關於鐵路局會同監修費，鐵路局係先通知上訴人繳交，上訴人再於92年12月1日以員鎮工字第0920039413號函通知被上訴人繳交；

被上訴人於92年12月3日向上訴人繳交監修費後，上訴人則至92年12月18日始以員鎮工字第0920042731號函向鐵路局繳納等情，此亦有元裕公司製作之建議展延工期計算表為證（見原審卷一第107頁）。

足證自92年11月25日即預定施工日起至92年12月19日即召開協調會止共25日，此部分之延誤，確屬不可歸責於被上訴人。

上訴人就此部分之抗辯，自不足採。

２、被上訴人主張因內政部工程施工查核小組，建議檢討縱斷面坡度值妥適性，而變更設計，自93年5月5日起至14日止，共10日，應列入展延工期，有無理由？被上訴人主張內政部工程施工查核小組於93年4月6日派員查核系爭工程施工情形後，建議檢討縱斷面坡度值妥適性，案經全美公司即被上訴人之共同投標廠商兼系爭工程設計人重新設計，並於93年5月11日函送元裕公司審核，元裕公司於93年5月14日發函建議上訴人依全美公司設計辦理變更，而被上訴人於93年5月4日就系爭工程地下道箱涵及引道之土石方開挖原已完成，同月5日起本應續作箱涵及引道結構體工程，因前開變更設計而告停頓，在上訴人同意變更設計前，被上訴人無法繼續施工，被上訴人並於93年5月12日發函報請准自93年5月5日起不計工期之事實，業據其提出形式上為上訴人所不爭之被上訴人93年5月12日（93）清字第0524 號函與元裕公司93年5月14日93元裕顧技字第9305142號函為證（本院卷1第60、61頁）。

上訴人雖辯稱此部分不應核准展延，並提出前開元裕公司93年10月4日93元裕顧技字第9310042號函、建議展延工期計算表，及提出形式上亦為被上訴人所不爭之元裕公司93年12月29日93元裕顧技字第9312291號函為證（本院卷1第105頁）。

惟證人陳錦松即元裕公司副總經理於原審審理中結證稱：「（問：對原告93年5月12日函有無收到﹖意見為何﹖有收到函，這就是指變更坡道的部分，我們有同意原告變更設計方案，當時沒有考慮到如果同意變更設計，就應該准予停工，所以沒有扣除，如依契約第七條第五點第四款就有符合」等語（見原審卷1第241頁）；

上訴人復已同意上開變更設計，足見被上訴人已符系爭契約約定需展延工期情形。

是被上訴人主張自93年5月5日起至14日止共10日，應列入展延工期，堪以採信。

３、被上訴人主張系爭工程之標誌、標線繪設，需彰化縣警察局等機關會勘決定，自93年10月12日起至93年10月28日止，共17日，不應列入工期，有無理由？被上訴人主張系爭工程之標誌、標線繪設，需彰化縣警察局等機關會勘決定，乃於93年9月30日報請上訴人儘速邀集會勘，上訴人於93年10月5日函知彰化縣警察局辦理，彰化縣警察局於93年10月12日函知相關單位協同會勘，被上訴人以會勘尚未完成，於93年10月12日函報元裕公司，申請自93年10月12日起停工，至93年10月28日上訴人始函知被上訴人依標線標誌標記施工圖復工之事實，業據其提出形式上為上訴人所不爭之被上訴人93年9月30日（93）清字第0927號函、93年10月12日（93）清字第1020號函，與上訴人93年10月5日員鎮工字第0930027904號函、93年10月28日員鎮工字第0930030390號函及彰化縣警察局93年10月12日彰警交字第0930077410號函為證（見原審卷1第68至73頁）。

上訴人雖辯稱僅得自93年10月28日起至93年11月2日止核准6日，並以前開元裕公司93年12月29日93元裕顧技字第9312291號函為證；

然系爭工程就惠來街平交道轉入系爭工程工區巷道部分，原設計為單行道，因當地居民有反對意見，要求改為雙向道，乃由上訴人依前開93年10月5日函通知彰化縣警察局會勘等情，已據證人陳錦松於原審審理中結證屬實（見原審卷1第242頁）。

另元裕公司就系爭工程工期展延之計算，於93年12月24日以93元裕顧技字第9312241號函回覆上訴人時，即說明：「…五、本工程因需警察單位配合標誌標線之會勘確認，自93年10月12日93年11月3日計22天，依據工程契約書第7條第5款第7項規定，確屬非可歸責於廠商之情形，應予展延不計工期22日曆天」等語，此有元裕公司上開函文附卷可參（見原審卷一第251頁）。

可見上開會勘係施工後為因應居民陳情所辦理，非可歸責於被上訴人，上訴人所辯自非可取。

故被上訴人主張自93年10月12日起至93年10月28日止共17日不應計入工期，應屬可採。

４、被上訴人前開3項展延工期合計93日，又上訴人對於颱風部分及鐵路局指定封鎖路線部分各得核准6日、臺電公司埋設新管線部分得核准53日一節並不爭執（見原審卷卷1第228頁），總計被上訴人得展延工期158日，上訴人僅核准112日，兩者相較短計46日，被上訴人於加計後並無逾期完工情事，自無給付逾期違約金之義務。

（二）被上訴人已繳逾期完工之違約金，得否主張不當得利請求返還？１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

本件被上訴人並無逾期完工情事，自無給付逾期違約金之義務，已如上述。

然上訴人以逾期34天為由，通知被上訴人於93年12月30日繳納違約金1,548,323元，此為上訴人所不爭，並有上訴人93年12月31日員鎮工字第0930037965號函及93年12月30日違約金繳款書可稽（見原審卷1第111至112頁），則上訴人於93年12月30日受領違約金1,548,323元，即無法律上之原因，並致被上訴人受損害，依民法第179條前段規定，自應返還被上訴人。

２、按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第180條第3款固有規定，惟該條款所謂明知無給付之義務，係指原無債務，卻基於直接及確定之故意，認為有債務而為給付者而言，至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤認係出於過失或重大過失，亦非明知而為非債清償，仍無該條款之適用。

被上訴人主張不同意逾期天數之認定，曾於93年12月28日發函向元裕公司及上訴人聲明異議，請求重新核定一節，並提出93年12月28日（93）清字第1235號函為證（見原審院卷1第167頁），上訴人雖否認收受該函之送達，並提出形式上為被上訴人所不爭之被告收文簿影本為證（見原審院卷1第272頁、卷2第25至28頁）。

惟上訴人既自認於被上訴人繳納違約金前，兩造就展延工期日數之認定曾有爭執；

而被上訴人同時期向上訴人承攬之「員林鎮○○○道路穿越鐵路地下道工程」（下稱另件工程），亦因同一情形，發函向元裕公司、上訴人表示異議。

另證人陳錦松於原審審理中復結證稱，認定日數有爭議時，由兩造及元裕公司協調，無法協調時以訴訟處理等語（見原審卷1第240頁）。

再參以系爭工程係於93年11月5日完工，於93年12月22日經驗收合格，此有系爭工程結算驗收證明書附卷可參（見原審原告卷一第52頁）。

而第四期工程款則於93年12月30日被上訴人繳交逾期罰款後始辦理等情（見原審卷一第112、114頁）；

益證被上訴人確係為了請領工程尾款，始向上訴人繳交逾期罰款，而非被上訴人明知其無此債務，仍任意為給付甚明。

本件被上訴人既無逾期完工情事，又非明知無此債務，仍任意為給付，其繳交逾期罰款即無法律上之原因，上訴人因而受利益，故被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還上開逾期罰款，自有理由。

上訴人辯稱其受領上開罰款，係有法律上之原因，縱認無法律上原因，惟被上訴人於給付時明知無給付義務，卻仍任意給付，依民法第180條第3款規定，已不得請求返還等語，自無可採。

３、按不當得利之受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182條第2項前段定有明文。

上訴人於93年12月30日受領違約金1,548,323元，既屬不當得利，則被上訴人請求上訴人返還並加計自受領時即93年12月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬有據，應予准許。

（三）包商管理費及稅雜應為工程總價之15％或12％？１、被上訴人主張系爭契約訂立後，上訴人於92年10月22日將細部設計預算書（含工程預算書及設計計算書）函送彰化縣政府審核，於工程預算書總表第15項包商管理費及稅雜金額為6,391,304元，占總價15％；

嗣於93年6月7日兩造合意修正工程總價後，工程預算書第17項包商管理費及稅雜金額為5,652,072元，亦占總價15％；

上訴人於93年11月15日製作之工程結算明細表第7頁亦載包商管理費及稅雜金額為15％之事實，業據被上訴人提出形式上為上訴人所不爭之上訴人92年10月22日員鎮工字第0920034088號函、依契約調整金額後之工程預算書、工程結算明細表為證（見原審卷1第168、170、201頁）。

是依前開工程預算書所示金額，換算其比例，包商管理費及稅雜金額確為總價15％，依前開工程結算明細表之記載，包商管理費及稅雜金額亦為15％，足見兩造就此費率已有合意。

２、上訴人雖抗辯包商管理費及稅雜應為工程總價12％，因全美公司疏忽誤訂為15％，嗣已更正為由置辯，並提出形式上為被上訴人所不爭之全美公司93年6月9日（93）全美字第102號函為證（見原審卷1第208頁）。

惟被上訴人同時承攬之另件工程，全美公司除前開第102號函外，並於同日另函知兩造，將另件工程包商管理費及稅雜費率更正為12％一節，有被上訴人提出之全美公司93年6月9日（93）全美字第102號函可稽（見原審卷2第78頁），固為兩造所不爭；

然證人鍾高明即全美公司負責人於本院95年度建上字第48號給付工程款事件（下稱兩造另案）準備程序中，就另件工程與本件工程相同爭點結證稱：「當初我們編預算的時候，是依據一般慣例的15%，因為12%與15%是沒有什麼特殊的界定，如果甲方他們有一般情形是15%就是15%，因為上訴人彰化縣員林鎮公所當時沒有有告訴我們，所以我們就以15%來編列，員林鎮公所發函給我們，表示比照彰化縣政府工局的工程課他們的統一單價，管理費都是12%，我們尊重業者的要求，後來我們就改成12%來編列預算」、「（問：既然不知道彰化縣政府是規定12%，為何要發給上訴人上開第103號函？）這是業主（按指上訴人）他們行文給我們，要求我們改為12%，我們要尊重業主」、「（問：你發第103號函之前，被上訴人清隆營造有限公司是否知道內容？）應該不知道。

事後當然就知道，他們知道後發函給我們，我們沒有經過他們同意，擅自改預算，後果要我們自行負責」、「（問：依照被上訴人清隆營造有限公司跟員林鎮公所的契約，如果將15%改為12%是否需要經過被上訴人同意？）一般的情形，如果要變更預算都需要經過被上訴人清隆營造有限公司的同意。」

、「（問：你們公司6月8日檢附的編列預算書，被上訴人清隆營造有限公司有無同意？）因為找們是送給管理顧問公司沒有經過被上訴人清隆營造有限公司同意」、「（問：為何本件沒有經過被上訴人清隆營造有限公司同意？）因為當時很急，員林公所有給我們一個期限，好像只有幾天就要交件，我們來不及詢問被上訴人清隆營造有限公司的意見」等語，此有被上訴人提出形式上為上訴人所不爭之兩造另案準備程序筆錄可憑（見原審卷2第80至84頁），並據本院調閱本院95年度上字第48號給付工程款事件卷宗無訛。

而全美公司前開第102、103號函均係該公司就被上訴人同時向上訴人承攬之兩件工程所發函文，內容均係就包商管理費及稅雜費率所為之說明，則證人鍾高明前開證述自亦得適用於本件，足見費率由15％改為12％，未經被上訴人同意，被上訴人既未為同意，則該費率仍應為原約定之工程總價15％無誤。

上訴人上開抗辯，委無可採。

３、上訴人另辯稱依彰化縣政府工務局工務課工程常用單價參考表應為12%，被上訴人之計算方法有錯誤等語，惟彰化縣政府工務局工務課工程常用單價參考表係上訴人內部文件，如非經兩造合意引用，並非當然得列為系爭契約內容而生拘束被上訴人之效力，是上訴人上開抗辯，自無可採。

４、上訴人既自認兩造主張之工程款差額1,122,867元，即為費率3％之差額（見原審卷1第101頁反面），故上訴人保留1,122,867元未付，非有理由，被上訴人請求給付其短少之工程款1,122,867元，自屬有據。

（四）「固結灌漿」、「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」之工程項目單價是否業經兩造合意調降？１、被上訴人於92年8月間承攬上訴人系爭工程，工程總價為49,000,000元，當時工程預算書固結灌漿單價每立方公尺7,925元。

嗣系爭工程規模縮小，為辦理本件工程契約內容修正，兩造於93年6月7日召開協調會，會中達成協議，兩造同意本工程總價修正總價為4579萬5千元等情，為兩造所不爭執。

嗣全美公司依原工程總價與減縮後工程總價比例調整各工項單價，並依此原則計算出固結灌漿單價每立方公尺7,438元，且不再逐項審酌各工項單價金額，並依比例調整原則製作「工程預算書（依契約金額調整後）」。

嗣上訴人所製作之營繕工程結算書，於工程變更明細表調降工程項目單價，其中項次壹一04「固結灌漿」部分，原工項單價為7,407元/立方公尺，刪減為6,99 2元/立方公尺，每立方公尺減少415元，該工項結算數量為2,302立方公尺，因此減少工程款955,330元。

其中項次壹一29「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」部分，契約單位為乙式，該工項單價原為4,685,735元，刪減為4,124,980元，因此減少工程款560,755元之事實，有上開工程變更明細表為證。

依該表所示，關於固結灌漿之單價原為「7,407」，經更改為「6,992」，關於「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」之單價原為「4,685,735」，經更改為「4,124,980」，均無被上訴人簽章，自難認該部分單價之變更已得被上訴人同意。

且如將上開「固結灌漿」之單價由7,438元調降為6,992元、將「基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費」之契約單價由4,705,585元調降為4,142,454元後，系爭工程之總價將隨之調降，有違兩造於93年6月7日協議將本工程總價修正總價為4579萬5千元之約定。

２、上訴人雖抗辯上開「變更設計預算書」中載明「固結灌漿」每立方公尺單價為6,992元、「基樁與特殊工程樑支撐併用主拆費」修正為4,142,454元，且上開6,992元業經被上訴人委託之大地技師公會鑑定係為合理價格，而「基樁與特殊工程樑支撐併用主拆費」修正為4,142,454元，係因被上訴人重覆計價所致，並非上訴人自行調降等語。

惟查：（１）上訴人於93年10月2日函請彰化縣政府審核之上開工程變更設計預算書上，關於固結灌漿及基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費之單價因有修改調降，被上訴人收受上開函文副本後，隨即於93年10月28日發函向元裕公司聲明異議，被上訴人並在該函中明確記載：「說明：．．．二、有關本公司對函報工程變更設計預算書案相關部份工程項目之單價前已據員林鎮公所於九十三年六月七日所召開本工程第三次契約修正變更協調會議紀錄作修訂契約全部總金額為四五、九八九、０００元，即修正為本件所附之『標單總表及標單詳細表』為準，已明顯確認所協議全部工程項目單價均為固定單價無訛，且本公司已於九十三年十月十二日依據前所協調修訂內容重新編定函報工程預算書報核有案，惟如今貴公司竟不顧工程契約公平誠信原則，藉故以本工程部份施作數量減少及參照台灣省土木技師公會所鑑定報告內容舉例比較為由，擅自刪減變更設計預算書內工程項目單價計有：㈠壹一－04「固結灌漿」按原修正協議固定單價為七、四三八元/m3，貴公司則刪減為六、九九二元／m3。

㈡壹一－29「基樁與特殊工程梁支撐併用拆費」契約單價為乙式按原修正固定單價為四、七０五、五八五元變更預算則刪減為四、一四二、四五四元．．．，如此一味侵蝕權益而不顧工程契約公平誠信原則，本公司已深感無端蒙受鉅額損失，特與聲請貴公司儘速函報恢復原協議修正之契約內容，．．．否則本公司將循工程契約第二十一條規定處理，以爭取本公司之權益．．．」等語，有被上訴人公司93年10月28日（93）清字第1041號函影本一份在原審卷為證（見原審卷1第89、90頁）。

難認上開單價之調降業經被上訴人之同意。

（２）證人即台灣省大地工程技師公會鑑定技師鄭清江雖在本院兩造另案結證稱：「（問：被上訴人清隆營造有限公司當時有無表示他接受修正後的單價？單價部分有無告訴你？）被上訴人清隆營造有限公司跟員林鎮公所如何談我不知道，但被上訴人清隆營造有限公司告訴我，他到現場看了之後，發現不需要砂土，所以就同意扣除細沙的預算。

至於最後整個預算是多少，我不清楚。」

等語，然其亦證稱：「（問：被上訴人清隆營造有限公司當時有無表示他接受修正後的單價？單價部分有無告訴你？）被上訴人清隆營造有限公司跟員林鎮公所如何談我不知道，但被上訴人清隆營造有限公司告訴我，他到現場看了之後，發現不需要砂土，所以就同意扣除細沙的預算。

至於最後整個預算是多少，我不清楚。」

等語（見兩造另案本院卷第40頁），及參以台灣省大地工程技師公會係93年8月12日受委託鑑定，於93年8月30日完成鑑定報告（鑑定報告詳原審卷第129-133），而員林鎮公所工程預算書（依契約金額調整後，其固結灌漿之單價為7,438元）係93年10月份編製（工程預算書見原審卷一第84至88頁），是縱認被上訴人同意扣除細砂之預算，然其同意扣除之時間既在上開93年10月工程預算書製作之前，而93年10月之工程預算書所載之「固結灌漿」單價係7,438元，即應認7,438元係已考量無需使用細砂後之單價，是難因之認固結灌漿之單價於扣除細砂之價格後應變更為6,992元，是證人鄭清江之證詞並不足以證明被上訴人已同意「固結灌槳」單價減少為6,992元。

（３）另證人柯榮興於本院兩造另案結證稱：「（提示本院卷第70頁、71頁，問：本件工程固結灌漿工項原來編列單價為新台幣8,665元整，93年6月7日第三次契約修正變更協調會議後固結灌漿工項單價變更為新台幣7,438元整，固結灌漿工項變更後單價是否應扣除淨沙部分，如應扣除淨沙細項，水泥部分的數量是否應該隨之調高？）固結灌漿原來單價新台幣8,665元整是我們在投標的時候的價格，因為投標以後，我們在93年6月因為工程規模縮減，所以有辦理契約減帳修正，加上施工的時候清隆營造有限公司用高壓噴射灌漿，監造單位認為他用高壓噴射灌漿沒有用沙子，所以在民國93年6月11日員林鎮公所發文以員鎮工字第0930015894號函，要求配合規模縮減之契約減帳修正，及沒有用沙的部分要辦理變更設計修正，當時的單價是6千9百多元，這是我們送了好幾次，這個數目是其中的一次，至93年7月14日員林鎮公所以員鎮工字第0930017432號函，對我們6月送的有意見，要我們辦理修正，93年10月的工程預算書是依照契約金額調整為新台幣7,438元整，這個金額是沒有扣除淨沙的金額。」

、「（問：淨沙的金額是否需要扣除？）因為6月他們說我們工地沒有淨沙要我們拿掉，至93年10月依契約調整後的預算書，是公所要我們依照減帳後的總金額跟原來預算金額比例去調整細項單價，所以才得出單價為新台幣7,43 8元整。」

、「（問：為何淨沙的金額不需要扣除？）我們是依據比例去調整單價，所以淨沙金額沒有拿掉，我認為不需要扣除。」

（見兩造另案本院卷第90頁反面、第91頁）、「新台幣8,665元整預算書並沒有審查通過，新台幣7,925元整才是經過核定的，新台幣6,992元整是93年6月變更很多次沒有審核通過的價格，我說的新台幣7,438元整是依照新台幣45,989,000元與新台幣49,000,000元比例調整的。」

、「（新台幣7,438元公所核定的依據為何？）96年1月22日上訴人提出書狀的附件，這是被上訴人訴訟代理人轉交給我的，這份是單價新台幣7,438元，是公所核定的，是我們依據比例調整後送給公所，公所核定的。」

等語（見兩造另案本院卷第99頁反面、第100頁），足認經兩造合意之「固結灌漿」單價為7,438元，而非6,992元。

（４）證人鍾高明在本院兩造另案結證稱：「（問：特殊工程樑加工製造費用與特殊工程樑主拆工資，有無重覆計價的問題？）應該沒有」、「（問：既然沒有，為何兩個工項編碼卻是一樣，都是屬於0000 000A04？）那個設施都是用在鐵路的部分，所以編號應該一樣，並沒有重複」等語（見兩造另案本院卷第38頁），益認上開基樁與特殊工程樑支撐併用拆費並無重覆編列。

至於上訴人抗辯被上訴人所填之結算申報書上係記載調降後之單價，足認被上訴人已同意該單價等語，惟債權人本得為部分之請求，自難遽為推論被上訴人已同意依調降後之單價計算工程款且不再向上訴人為其他部分工程款之請求，上訴人上開抗辯，並無足採。

（５）本件上訴人既未能證明與被上訴人合意調降上開工程項目單價，是被上訴人於未經合意即自行調降「固結灌漿」、「基樁與特殊工程樑支撐併用拆費」之單價，並依調降後之單價計算工程款，自有未合。

被上訴人主張上訴人短少給付其工程款1,516,085元，並請求上訴人給付其上開工程款，自屬有據。

七、綜上所述，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還逾期罰款1,548,323元，及自93年12月30日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；

另被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款尚未給付之工程款1,122,867元、擅自調降工程項目單價之工程款1,743,498元，共2,866,365元，及自工程完工驗收合格日即93年12月22日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

原審因而就上開金額為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，酌定相當供擔保金額為准免假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對於判決結果不生影響，自毋庸一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸
法 官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
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