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臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上易字第21號
上 訴 人 中雍營造股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 羅豐胤律師
訴訟代理人 黃靖閔律師
複 代理人 丙○○
被 上訴人 永楙企業有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 王文聖律師
複 代理人 丁○○
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年4月16日臺灣臺中地方法院96年度建字第10號第一審判決提起上訴，本院於96年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰貳拾壹萬貳仟玖佰陸拾肆元部份，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔叁萬貳仟陸佰玖拾伍元，其餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）95年1月5日訂有承攬契約，由伊向上訴人承攬位於台中縣外埔鄉○○路與后里鄉交處之系爭輔祥實業月眉廠新建工程其中之鋼筋綁紮工程（以下簡稱系爭工程），依工程合約所訂上訴人應給付之報酬係綁紮工資，計算方式係就實際綁紮鋼筋之噸位數為計價單位，由伊每月20日備妥「請款單」、「發票」及相關附件送至工地計價，再由上訴人於次月1日至5日給付。
伊每月實際收受請款價額之90%，另10%作為保留款，於上開新建工程結構體完工後領回5%保留款，另5%保留款則於裝修工程完成後領回，上開新建工程業已於95年7月間全部完工。
伊自95年1月20日起至同年7月20日止，所保留款數額合計為新台幣（以下同）1,266,183元，詎伊於95年7月20日向上訴人請領追加工程款956,529元（含稅，稅金5%約定由上訴人負擔），且經上訴人工地主任乙○○確認無誤後，上訴人僅給付723,464元，尚有233,065元迄未給付。
為此依承攬契約法律關係，求為命上訴人給付1,374,222元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決；
原審判決命上訴人給付1,359,210元及自96年1月13日起加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回；
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠被上訴人延誤系爭工程工期為23天，依兩造95年1月24日會議決議每日罰款35,000元，故應扣款總計為80萬5000元。
㈡另追加工程部分，上訴人於追加工程表中編號第6、8、10、12項等部分鋼筋並未施作，故數量不足8.81頓，應扣款項為14萬6246元，此有工程追加減統計表、工地現場照片可憑。
㈢故被上訴人請求之工程款，除應扣除被上訴人所不爭執之被上訴人未施作之1樓卸貨平台斜坡道、各項戶外階梯、西側2-4樓預留孔及排煙管道鋼筋材料及紮配共計6.314噸，總計金額為124,038元，及被上訴人退場時未繳回之施工背心，共16,000元外，尚應扣除上揭遲延工程款及追加工程款未施工部份，而餘額部分上訴人已寄發前述律師函通知被上訴人領取，被上訴人未為受領而致受領遲延，本件被上訴人之請求為無理由。
上訴聲明：原判決不利於上訴人部份廢棄；
上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回；
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭工程保留款合計為1,266,183元。
㈡系爭追加工程款（含營業稅）應為956,529元。
㈢系爭工程追加款部分，被上訴人已領取723,464元，尚有233,065元未給付。
㈣系爭主體工程未施作之1樓卸貨車台斜坡道、各戶外階梯、西側2樓至4樓預留孔及排煙管道鋼筋材料及紮配部分，計124,038元，被上訴人同意由上訴人扣款。
㈤系爭工程背心部分，被上訴人領用80件，合計16,000元同意由上訴人扣款。
四、本院得心證理由：本件兩造主要爭點乃在於被上訴人施作系爭工程是否有延誤、延誤工期數及依約罰款金額？暨追加工程部分，被上訴人鋼筋是否未施作而應予扣款？㈠系爭工程有無施作延誤部份：上訴人主張被上訴人延誤工程工期計23天，每日罰款3萬5000元，總計被上訴人依約負擔之損害賠償金額為80萬5000元等等。
經查：被上訴人承作工程為上訴人所發包鋼筋綑綁部份。
而據95年4月26日上訴人會議紀錄表，兩造約定模板工程及被上訴人之鋼筋綑綁工程，始於5月1日至5月21日，此有卷附會議紀錄表可稽（本院卷第32頁），並為被上訴人所不爭執。
另依兩造95年6月5日之工程協調會會議紀錄之記載：「本樓層（RFL）進度比照４FL。」
(本院卷第33頁)。
由是可知，樓層模板工程及被上訴人施作之鋼筋綑綁工程合計工程期數為21天，扣除不屬於被上訴人負責之鋼筋綑綁範疇，被上訴人施作鋼筋綑綁工程期數，兩造約定各樓層為8天，此有上開書證卷附可憑，足為採信。
惟被上訴人實際施作工程數為何？是否延誤約定期數？被上訴人否認並爭執卷附上訴人提出工程進度表之真正。
查：據上訴人製作3、4樓工程進度表所示，被上訴人施作3樓工程較約定工程延遲12天，4樓工程延遲11天，總計為23天 (本院卷第34、35頁)。
上訴人於95年12月15日之律師函並有述及被上訴人之工程延宕一事，此有原審卷附可參（本院卷第28頁）。
另證人己○○、乙○○於本院到庭皆證稱被上訴人施作工程是有延誤，延誤日期依進度表所示是為23日等語 (本院卷第74-79頁)。
觀諸卷附工程進度表其上並無有兩造之簽名，充其量僅可謂上訴人工地進度每日內部紀錄，而進度表若為內部人員基於職務每日不間斷、繼續性所為之紀錄，而思及該員欠缺得知紀錄表有成為訴訟證物可能之偽造動機，則是有採信之可能，惟本件上訴人所提之工程進度表，形式上除無法得知製作人員、製作日期外，上訴人亦無將工程進度表提示於被上訴人給予商議機會，其真實性是有可疑。
又95年12月15日上訴人之律師函僅上訴人單方向他方所為觀念通知，其中對事實之論述是否真實，實為可議。
另證人己○○、乙○○雖為上訴人內部雇員，其所為證言並非當然即有偏頗而不可採信。
惟此工程延宕業經證人甲○○於本院到庭證稱否認 (本院卷第88-92頁)。
則按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
又被上訴人對於自己主張之事實已盡證明之責後，上訴人對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則上訴人對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。
最高法院18年上字第1679號、18年上字第2855號判例、39年度台上字第309號裁判可供參照。
況上訴人於言詞辯論亦自認工程之板模施工有遲延，惟板模部分事後配合度較好，有儘量趕工等語，惟依照兩造所不爭執之每樓層鋼筋綁紮工程過程及順序，鋼筋吊料─續接─綁柱筋─立單面模─牆筋綁紮─封模─束模─樑板─樓梯模板組立─樑板、樓梯鋼筋吊料樑板、樓梯鋼筋綁紮查驗灌漿，揆諸上揭鋼筋綁紮工程順序得知，模板工程與鋼筋綁紮相互影響，若先前工程有其中延誤，後續工程亦隨之延誤，二者如影隨形，互為表裡，是證人乙○○於本院證稱：模板延誤僅會影響牆面鋼筋綁紮云云，然或許其己身延誤而為撇清責任，推諉之詞，而不可採信。
故而，如上說明，上訴人主張被上訴人延宕工程，上訴人所提證據是無法使本院就該事實達至真實存在之概然心證，是依舉證責任分配法則，事實真偽不明、自由心證已窮之不利益應由上訴人負擔，上訴人之主張，應不足採信。
㈡就追加工程而欠缺未施作扣款部分：⒈上訴人復主張：追加減統計表編號第6、8、10、12項部份之鋼筋，被上訴人並未施作，是鋼筋數量不足8.81噸，核計應扣款金額為14萬6246元，並提出工程追加減統計表以為證 (本院卷第36頁)，此經被上訴人否認並辯稱：該統計表下附記「PS：於核對無誤後，下期請款6/22」，是無上訴人所稱未施作情形，並提所執工程追加減統計表為證(原審卷第9頁)。
經查：上訴人所提工程追加減統計表上，於第6、8、10、12項次後標明未施作，上並有證人己○○簽名、被上訴人及其法定代理人戊○○蓋章 (本院卷第36頁)。
然被上訴人所提工程追加減統計表，除有「PS：於核對無誤後，下期請款6/22」之相同記載外，並無有證人己○○、被上訴人及法定代理人之簽章 (原審卷第9頁)。
相同之工程追加減統計表，兩造所提內容卻有差異，此經證人己○○於本院到庭證稱：「（你劃掉時有無人跟你爭執？）沒有，扣掉時我有傳真給他，請款時也沒有提出異議。
我們有照片為證。
沒做的我把他扣掉。
(永楙印章誰蓋的？)請款來的時候就已經蓋了。
蓋好再送給我。
(你刪掉後何時傳給他們？)九月二十幾日。
計價做到九月二十日，做好就叫主任傳給他。」
又證人乙○○於本院證稱：「 (上訴人訴訟代理人問：這張製作好簽完，交給誰？)陳經理。
(法官問：何時交給他？)當天，交給陳經理時，廖經理也在場。
(交的時候有無向陳經理報告？)我說我己經初步看過，有與永楙廖經理說要與我們的經理核對過，才請款」。
綜證人所述，本件工程追加減統計表記載流程，是先由證人乙○○初步製作，並於下載明「PS：於核對無誤後，下期請款6/22」，嗣交予被上訴人，由被上訴人於其上蓋章，而最後才交予證人己○○核對各項施作工程並核准請款。
鑒於證人乙○○僅為上訴人公司之工地主任，故對於被上訴人重大金額之請款事項並無最終審核權，且上訴人之工程追加減統計表上並有被上訴人及其法定代理人之簽章，是上訴人所提工程追加減統計之製作時間顯後於被上訴人所提，是就判斷依據上應以上訴人之工程追加減統計表為稽，始為適當。
⒉又被上訴人陳稱：工程追加減統計表下附記「PS：於核對無誤後，下期請款6/22」，即表示工程並無欠缺未施作等情。
惟查：該工程追加減統計表僅為兩造初步就應追加工程之表列，並非當然即為被上訴人實際施作工程之確認，如此才以P.S方式附記「於核對無誤後，下期請款6/22」需「於核對無誤後」之表明方式，而非以無庸附加核對無誤之條件記載於該表之本文形式方式為之，此益明證被上訴人所提之追加減統計表並非上訴人就其實施實際工程之承認。
另證人己○○於本院到庭證稱：「永楙向我們追加材料，有部分工程當初包給永楙時，是以統包方式，沒有做好請款，是他以圖面來估多少錢，所以那張表示工程完成後請款，我認為不對，那是統包的話，裡面的東西都在裡面不能額外請款。
他很多東西沒有做，所以我有畫出未施作部份，是我翻閱施工照片佐證，他到底有沒有做，認為沒做的就劃掉，有做的話有給錢。
(你劃到時有無人跟你爭執？)沒有。
劃掉時我有傳真給他，請款時也沒有提出異議。
我們有照片為證，沒做的我把他扣掉。
(你刪掉後何時傳給他們？)九月二十幾日。
計價做到九月二十日，做好就叫主任傳給他。
而契約是統包，永楙這份表，是工程已經完成到四樓，才提送這張，我們不知道會追加這些東西，我認為統包就是要整個完成。
…我認為有問題，要求被上訴人公司的業務經理，姓什麼我忘了，我要求工程我強調是統包，後來才送單據給我，我認為不合理，所以要求當初統包如何計算，鋼筋有無計算在裡面？我要求李經理給我當初的估算，到八月幾日才給我，我要瞭解這些東西有沒有估進去。
我做完帳我有傳真給永茂公司，但是他沒有反應如何？」 (本院卷第74頁下)。
證人乙○○於本院到庭證稱：「永楙廖經理拿來工地與我討論，我與廖經理討論完，有刪了一些東西，因為他趕著請款，當時工地最高主管是陳經理，所以我註記要核對好噸數沒問題後才可以送請款。
而這張製作完好簽完，即交給陳經理。
…而交給陳經理時我有說我己經初步看過，有與永楙廖經理說要與我們經理核對過才請款。
…而陳經理核對有無確實施作、點工問題」，即叫我找照片。」
(本院卷第74頁下)。
據證人己○○、乙○○證述，卷附工程追加減統計表是由被上訴人單方製作，製作完成才交予上訴人請款，是原審卷附之追加減統計表當非即可作為被上訴人實際實施工程之論據 (原審卷第9頁)；
另觀諸上訴人提出之追加減統計表，證人己○○其上簽名註記時間為9月20日，而被上訴人就追加工程款請款時間為95年10月5日而非7月 (原審卷第8頁)，是假如被上訴人主張為真實，則被上訴人請款日期應為7月。
加以證人乙○○、己○○簽名於該表日期為95年6月22日及9月20日，就該表日後成為訴訟上證據並無法預知，是無偽造製作之動機，且被上訴人請款日期與證人己○○最後確認實際施作日期於時間上是有依序性，從而，足認上訴人主張為真，被上訴人於追加工程是有未施作而應予扣款，而未施作部份為編號第6、8、10、12項，鋼筋數量不足8.81噸，核計應扣款金額為14萬6246元。
㈢被上訴人得請求上訴人給付工程款金額：經查：兩造工程保留款計有126萬6183元、追加工程款部分計23萬3065元，上訴人尚未給付被上訴人。
就工程保留款部分，如上說明，上訴人未能舉證說明被上訴人有施工遲延情事，是上訴人之主張，並非可採，被上訴人依約已為給付，上訴人應給付工程保留款126萬6183元予被上訴人。
就追加工程款上，見前述，被上訴人就追加工程實際未施作部份總計為14萬6246元，故該款項應予扣除，而被上訴人就未受領追加工程款23萬3065元扣除14萬6246元，餘額8萬6819元，上訴人應給付追加工程款餘額8萬6819元予被上訴人。
綜上合計兩項金額為135萬3002元。
惟被上訴人就主體工程未施作應扣款12萬4038元及工程背心扣款1萬6000元，故被上訴人得請求上訴人給付工程款項為121萬2964元。
五、綜上，上訴人主張被上訴人有遲延工程給付，應罰款80萬5000元，為不足採，應予駁回。
另上訴人主張被上訴人追加工程實際未施作，而應扣款14萬6246元，是為可採。
從而，被上訴人本於兩造工程契約，請求上訴人給付121萬2964元，應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
逾此範圍為無理由，不能准許。
原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。
上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列；
又被上訴人為調查證據之聲請，核無調查必要，併此敘明。
據上論結，上訴人之上訴，一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳振海
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
Ｍ
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