臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,96,重上,157,20081126,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第157號
上訴人 辰○○
癸○○
寅○○
卯○○
丑○○
被上訴人 宇○○
亥○○
乙○○
丁○○
天○○
子○○
巳○○
戌○○
地○○
甲○○
酉○○（即袁以乾之承受訴訟人）
午○○（即袁以乾之承受訴訟人）
未○○（即袁以乾之承受訴訟人）
申○○（即袁以乾之承受訴訟人）
上14人共同
訴訟代理人 洪武明律師
被上訴人 丙○○
辛○○
己○○
庚○○
戊○○
兼上5人共同
訴訟代理人 壬○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月6日臺灣台中地方法院95年度重訴字第 8號第一審判決提起上訴，本院於97年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、本件上訴人丑○○、癸○○、寅○○、卯○○等 4人（以下簡稱上訴人丑○○等 4人）均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人在原審係依侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權，請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）17,955,259元本息，嗣於97年 4月22日提出之民事上訴理由一狀中載明：「．．．由於合夥清算，因各該合夥財產情形不同，清算程序完結，其態樣不相同，惟可確定的是，合夥須處理至分配賸餘財產者，於賸餘財產分配完畢時，清算程序完結，而非清算程序完結後，才開始為賸餘財產分配。

觀之上開臺灣臺中地方法院93年度重訴字第 311號給付補償費事件中，被上訴人丙○○等六人分別給付被上訴人宇○○等人2047萬5,214 元不等之金額，成立訴訟上和解．即表示以被上訴人丙○○等六人之補償費請求權分配於被上訴人宇○○等人，已實際完竣賸餘財產分配之程序，至於被上訴人宇○○等人是否為各合夥人？分配系爭補償費之賸餘財產是否依各合夥人應受分配利益之成數，則與賸餘財產分配程序實際完竣無關。

是原審法院以系爭合夥事業清算完結前，系爭補償費仍為合夥財產，應屬系爭合夥財產全體合夥人所公同共有之見解，不無商榷餘地」等語（見本院卷第138、139頁），為上訴人對於本件是否應於清算完結後始為分配所為之事實上陳述，核屬民事訴訟法第256條第款項不變更訴訟標的，而補充事實上之陳述，非屬追加之訴，被上訴人雖在本院表示不同意上訴人追加依賸餘財產分配請求權請求，惟揆諸上開說明，此部分自無庸徵得被上訴人同意，合先敍明。

乙、實體方面：

壹、聲明部分：

一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人17,955,259元，及自變更聲明書狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人方面：㈠駁回上訴。㈡如為不利於被上訴人之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、陳述及理由部分：

一、上訴人主張：

㈠、上訴人等之被繼承人周裕曾於民國63年7月1日與訴外人杜賢託（即被上訴人丙○○等 6人之被繼承人，於82年12月10日逝世）、高凌漢（已歿）、吳永昌（已歿）、袁以乾（即被上訴人酉○○、午○○、未○○及申○○之被繼承人）及被上訴人巳○○等人互約出資成立「私立中興汽車駕駛短期職業補習班」之合夥事業（下稱系爭合夥事業）。

被上訴人宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、戌○○、地○○及甲○○於其後陸續繼受取得系爭合夥事業之股份而成為合夥人，周裕之持股比例為 5.29%，加上乾股比例亦為 5.29%，合計持股比例為10.58%。

系爭合夥事業全體合夥人於79年 3月27日訂立信託契約，將該合夥事業所有之土地登記予杜賢託之名下，被上訴人丙○○等 6人在杜賢託逝世後，未經系爭合夥事業全體合夥人同意，在87年11月 6日與被上訴人宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、戌○○在臺中縣太平市公所調解委員會成立如該調解委員會87年民調字第 288號調解書所示之調解，約定被上訴人丙○○等 6人將原本登記於杜賢託名下之坐落臺中市○○市○○段233之1、233之104、233之2、233之105、233之107、251、251之11、251之1、251之10、251之12、251之2、250等地號土地，及臺中縣太平市○○段 401地號土地所有權，移轉登記予被上訴人宇○○、亥○○2人應有部份各10000分之2550，被上訴人乙○○、丁○○2人應有部分各10000分之1088，被上訴人天○○、子○○2人應有部分各10000分之972；

另將臺中縣太平市○○段250之 1地號土地及太平市○○段404、405等地號土地及上開土地上建號334、335號建物移轉登記予被上訴人戌○○所有，該調解書並經原審准予核定。

惟上開土地經臺中縣政府於92年11月13日公告辦理區段徵收，臺中縣政府與經濟部水利署第三河川局分別通知被上訴人丙○○、壬○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○領取土地補償費166,770,990元及其上建物徵收補償費2,938,457元，合計 169,709,447元（下稱系爭補償費）。

然被上訴人丙○○等 6人因與訴外人唐福貴等人間尚有債權債務糾紛，該等訴外人因而聲請本院就系爭補償費強制執行，經原審就系爭補償費核發扣押命令，命臺中縣政府與經濟部水利署第三河川局將系爭補償費解繳原審法院。

嗣袁以乾與被上訴人巳○○、宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、戌○○、地○○及甲○○等11人另向本院起訴請求被上訴人丙○○等6人返還系爭補償費，經本院分為93 年度重訴字第 311號事件受理後，雙方成立訴訟上和解，被上訴人丙○○等 6人同意將系爭補償費給付予袁以乾與被上訴人巳○○、宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、戌○○、地○○及甲○○等11人，而未將上訴人等因繼承取得系爭合夥事業持股10.58%所應分得之17,955,259元補償費（計算式：169,709,447×10.58%＝17,955,259.4926，元以下四捨五入）予以保留。

系爭合夥事業既未經清算，各合夥人自不得請求分析合夥財產，袁以乾與被上訴人宇○○、巳○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、戌○○、地○○及甲○○等11人未經全體合夥人同意，排除上訴人等繼承取得之系爭合夥事業權利，輾轉取得屬於合夥事業財產之系爭補償費，自係故意不法侵害上訴人之權利，亦係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，為此依據民法第184條第1項、第185條第1項前段及第179條前段規定，提起本件訴訟，請求被上訴人等將上訴人應分得之上述補償費返還原告，以賠償上訴人所受損害暨返還不當得利，並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人17,955,259元，及自上訴人於96年 8月22日所具變更暨準備書狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

㈡、在本院補充陳述：⒈按合夥之清算乃合夥解散，了結合夥法律關係，以消滅合夥之程序也。

其清算人應執行之清算事務，不外為①了結現務；

②收取債權；

③清償債務；

④返還出資；

⑤分配賸餘財產等項。

經查，原審法院認上訴人辰○○仍為「私立中興汽車駕駛短期職業補習班」之合夥事業的合夥人，並依被上訴人主張: 「中興駕訓班因大里溪整治計劃，自民國89年停業，經92年7月6日股東大會決議選任亥○○、戌○○、曾誘雲、、袁以乾等五人為清算人，故自決議之日起合夥事務由清算人共同處理等語，且依所提出《92年股東大會會議紀錄》，系爭合夥事業因教練場地提供政府為開闢河道使用，又無適當用地可供搬遷，其目的事業不能完成而解散，並選任亥○○、戌○○、曾誘雲、乙○○、袁以乾等五人為清算人，開始清算程序之進行。

倘如原審法院所認定系爭合夥事業清算尚未完結，不得請求賠償損害及返還不當得利，何以被上訴人宇○○等人，係以合夥人個人地位，於93年起訴請求被上訴人丙○○等六人返還系爭臺中縣政府及經濟部水利署局所核發之補償費，並在臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）93年度重訴字第 311號給付補償費事件中，成立訴訟上和解，由被上訴人丙○○等六人分別給付被上訴人宇○○等人20,475,214元不等之金額，而非由92年股東大會會議選任之清算人亥○○等五人代表系爭合夥事業起訴請求被上訴人丙○○等六人返還系爭補償費於系爭合夥事業？又系爭合夥事業以輔助宇○○等人參加於該給付補償費事件中，倘非系爭合夥事業曾於92年股東大會會議後，對於系爭合夥事業之主要信託於杜賢託名下，之後由被上訴人丙○○等六人繼承土地之財產，曾有合夥人得為分配該主要信託財為區段徵收之系爭償費之決議或清算執行存在。

否則，被上訴人宇○○等人主張渠等為系爭合夥事業之合夥人，依《92年股東大會會議紀錄》之說明四及擬議意見三，選任亥○○等五人對於信託於杜賢託名下之財產，僅由「選任清算人積極處理之」，或應如何取登記和分配，擬由「清算人討論並作成決定」，並無合夥人應如何分配系爭補償費之決議存在，依法應由清算人代表系爭合夥事業訴請返還系爭補償費，再由各合夥人以清算人為被告而起訴請求返還財產 (包括出資及賸餘財產之請求返還 )，豈有可能由各合夥人逕向被上訴人丙○○等六人訴請返還系爭補償費？⒉蓋合夥財產，應由各夥人分割，使清算終結，至其分割方法，應依分割共有物之規定，該清算程序何時完結？其終結之程序如何? 法無明文。

解釋上應認為，清算程序之完結，應以事務實際均已處理完竣為終結，合夥關係亦於斯時正式完全消滅，其間無須履行一定程序，亦無須向法院為申報，更不須提經合夥人或其他合夥人全體同意而完結清算程序。

由於合夥清算，因各該合夥財產情形不同，清算程序完結，其態樣亦不相同，惟可確定的是，合夥需處理至賸餘財產分配完畢時，清算程序方屬完結，而非清算程序完結後才開始為賸餘財產分配。

觀之上開台中地院93年度重訴字第 311號給付補償費事件中，被上訴人丙○○等六人分別給付被上訴人宇○○等人2047萬 5,214元不等之金額，成立訴訟上和解，即表示以被上訴人丙○○等六人之補償費請求權分配於被上訴人宇○○等人，業已實際完竣賸餘財產分配之程序，至於被上訴人等人是否為合夥人? 分配系爭補償費之賸餘財產是否依各夥人應受分配利益之成數，則與賸餘財產分配程序實際完竣無關。

是原審法院以系爭合夥事業清算完結前，系爭補償費仍為合夥財產，應屬系爭合夥財產全體合夥人所公同共有之見解，不無商榷餘地。

二、被上訴人則以：

㈠、被上訴人宇○○等14人部分：上訴人等之被繼承人周裕於逝世前，其股權即隱名於袁以乾（即被上訴人酉○○、午○○、未○○、申○○之被繼承人）名下，嗣上訴人等繼承周裕就系爭合夥事業之股份後，上訴人辰○○已於88年7月2日出具退股書，自動要求退股，至於另 4名上訴人之股份則仍隱名於袁以乾名下，故上訴人等並非系爭合夥事業之合夥人，自不得要求分配系爭合夥事業之財產。

再者，上述不動產係經系爭合夥事業之原代表人即訴外人高凌漢與杜賢託於87年 3月15日簽訂信託契約後，信託登記在杜賢託名下，自已成立生效；

至於被上訴人丙○○等 6人以杜賢託之繼承人身分，於87年11月 6日與被上訴人宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、戌○○成立之臺中縣太平市調解委員會87年民調字第 288號調解，亦經臺中地院准予核定，該項調解內容，與其後被上訴人丙○○等 6人與袁以乾、被上訴人巳○○、宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、戌○○、地○○及甲○○等11人日在本院93年度重訴字第 311號民事事件中達成之訴訟上和解，均與確定判決有同一效力，不容上訴人再為相反之主張，從而，上訴人提起本件訴訟，主張上述調解及訴訟上和解內容，係不法侵害上訴人之權利，應不生效力云云，自無可採等語。

㈡、被上訴人丙○○等 6人部分：系爭合夥事業原本由訴外人高凌漢獨資經營，當時渠等之被繼承人杜賢託原為隱名合夥人，然已於73年10月 6日將其隱名合夥之出資權利讓與訴外人李美枝等人，是渠等並未因繼承而取得系爭合夥事業之權利，自非該合夥事業之出名或隱名合夥人。

又系爭合夥事業係由其代表人即被上訴人戌○○出面，與渠等成立本院93年度重訴字第 311號事件之訴訟上和解，故該和解內容對於系爭合夥事業之全體合夥人均發生效力，上訴人亦應受該和解內容拘束，不得再請求渠等給付系爭補償費；

縱認該訴訟上和解對原告不生效力，在系爭合夥事業合法終止渠等繼受自杜賢託之上開不動產信託關係前，上開不動產之徵收補償費名義上仍屬渠等所有，上訴人必須在系爭合夥事業合法終止該項信託關係後，始可向渠等請求返還系爭補償費等語。

㈢、在本院補充陳述：⒈上訴人辰○○等 5人就繼承周裕合夥事業出資60股，已遺產分割，依經公證之遺眷協議書與辰○○88年7月2日所立之退股書，均聲明全部60股，由五人平均繼承（參原審被證 3），足證每人為12股。

原判決理由謂：「業經公證之遺眷協議書所載：原告辰○○就周裕之遺產，可分得其中2∕6比例計算，可分得20股------」等顯有錯誤。

蓋遺眷協議書記載為平均繼承，並無辰○○可分得2∕6之記載。

⒉系爭合夥事業為合夥組織，共同設立人戌○○等10人及執行業務股東係按各集團投資比例，各自推選產生。

共同設立人及執行業務股東戌○○、地○○、乙○○、天○○、袁以乾，有經公證之共同設立人名冊及各集團持股明細表可證系爭合夥事業因大里溪整治計劃，自民國89年10月起停業，經92年7月6日股東大會決議選任亥○○、戌○○、曾琇雲、乙○○、袁以乾等五人為清算人，故自決議之日起，合夥事務由清算人共同處理，有92年股東大會會議記錄附於原審卷可證〈參原審卷被證六〉。

92年12月24日系爭合夥事業第 3次清算人會議，公推戌○○為清算人代表，有會議記錄附於原審卷可證。

故戌○○為系爭合夥事業清算期間對外之代表。

高凌漢、戌○○為系爭合夥事業之代表人，戌○○為清算代表人，故87年 3月15日高凌漢與杜賢託簽訂之信託契約、87年11月 6日戌○○與丙○○、辛○○、庚○○、己○○、戊○○、壬○○等6人調解成立之調解書、鈞院93年重訴字第311號和解筆錄均已合法生效，毋需經上訴人之同意。

上開調解書與和解筆錄均與確定判決有同一效力，非上訴人所能否認。

上訴人辰○○等 5人為小股東集團之成員，全體小股東已共推林金玉為代表人，林金玉去世後經全體小股東同意，由袁以乾繼任。

袁以乾去世，現由申○○繼任。

故上訴人等全體小股東之權利義務現由申○○代表行使之。

如債務人杜賢託等設立之抵押權，原在袁以乾名下，有土地登記申請書附於原審卷可證。

該抵押權設定日期為79年10月26日，迄今權利仍存在，並由申○○代表向台中地院民事執行處行使抵押權，對上訴人之權利毫無影響。

綜上所述，被上訴人等均為系爭合夥事業各集團推選之代表，且目前全部補償費均在台中地院民事執行處待分配中。

系爭合夥事業尚未清算完結，其財產〈含權利〉係全體合夥人公同共有。

嗣後各集團推選之代表向法院領取執行案款後，將於清算完結後，按合夥人之比例分配給全體合夥人，故被上訴人等14人絕無任何侵權或不當得利行為。

⒊本件土地補償費 166,770,990元，因土地信託在杜賢託名下，被其債權人查封拍賣中，直到92年全部土地被台中縣政府徵收，所有補償費都在杜賢託之繼承人名下，故合夥各集團之代表人宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、巳○○、袁以乾起訴請求杜賢託之繼承人給付補償費，於台灣台中地方法院93年度重訴字第 311號成立和解，和解成立內容：「被告願依序分別給付原告巳○○、袁以乾等人新台幣3,131,503元、新台幣3,131,503元」部分，即為原始小股東集團之全部補償費，上開補償費業經台灣台中地方法院民事執行處93年執字第 22787號強制執行計算書分配表，分配由原始小股東集團之代表申○○（袁以乾之繼承人）及巳○○取得，於近期內即可依各股東之比例分配，故上開土地補償費，上訴人無請求權。

至於地上建物徵收補償費2,938,457 元部分，已列入和解成立內容第叁項，並向法院聲請強制執行，同前項分配表，由清算人代表戌○○領取後再匯入合夥事業之帳戶，故為合夥財產。

系爭合夥事業現仍在清算中，需俟清算完畢，清償合夥債務或劃出必須數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數（最高法院台上字第203號判例意旨參照），上開2,938,457元現為合夥財產，為全體合夥人之公同共有，上訴人無請求權。

⒋上訴人在原審主張土地補償費新台幣〈下同〉 166,770,990元，經台灣台中地方法院民事執行處93年執字第 22787號強制執行計算書分配表，分配由原始小股東集團之代表申○○〈袁以乾之繼承人〉及巳○○領取。

該集團設立代表為袁以乾〈由申○○繼承〉、甲○○，清算人代表原為袁以乾〈由申○○繼承〉，土地補償費領取代表申○○、巳○○等三人於97年 5月26日按各股東股數之比例計算完成，有上開代表共同製作之通知、原始小股東土地補償費分配表、原始小股東集團執行處發放土地補償費分配表、原始小股東集團持股及比率表可證。

依據上開計算之分配表，上訴人丑○○、癸○○、寅○○等 4人，其股數為48股〈辰○○12股已出售〉，可取得土地補償費424,354元，扣除匯費30元，餘額424,324元，已於97年 5月27日匯入上訴人在合夥事業之代表人丑○○帳戶，有匯出匯款回條聯可證。

上訴人之父周裕死亡後簽訂經法院公證之遺眷協議書委請丑○○為善後事宜全權處理代表人，並向合夥事業聲明丑○○為全體繼承人之代表人，故93年1月14日亦將向法院行使抵押權領取之案款246,723元，匯入丑○○帳戶，有匯款委託書證明聯可證〈證 3〉。

本件土地補償費已匯入丑○○相同之帳戶，上訴人內部若對股數比例有爭議應自行協調解決與合夥事業無關，並此陳明。

綜上，上訴人請求分配土地補償費部分，已分配完畢，上訴人之請求權已不存在。

三、經查，下列事實為兩造所不爭執，核與上訴人提出之系爭合夥事業股單、被上訴人宇○○等14人提出之本院85年度公字第 16944號公證書（包含經公證之系爭合夥事業共同設立人名冊與切結書，原審卷㈠第61-66頁）及被上訴人丙○○等6人提出之原審93年度重訴字第311號和解筆錄各1份（原審卷㈠第152-155 頁，以上均影本）相符，堪信為真實，並得採為判決基礎：

㈠、上訴人等均為周裕（已於80年9月12日逝世）之繼承人。

㈡、周裕曾於63年7月1日與訴外人杜賢託（即被上訴人丙○○等6 人之被繼承人）、高凌漢（已歿）、吳永昌（已歿）、袁以乾（即被上訴人酉○○、午○○、未○○及申○○之被繼承人）及被上訴人巳○○等人互約出資成立系爭合夥事業。

被上訴人宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、戌○○、地○○及甲○○於其後陸續繼受取得系爭合夥事業之出資而成為合夥人。

㈢、被上訴人丙○○等 6人與被上訴人宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、戌○○，於87年11月 6日在臺中縣太平市公所調解委員會成立調解，作成該調解委員會87年民調字第288號調解書，其內容為：被上訴人丙○○等6人願將原本登記於杜賢託名下之坐落臺中市○○市○○段 233之1、233之104、233之2、233之105、233之107、251、 251之11 、251之1、251之10、251之12、251之2、250等地號土地及太平欣欣段 401地號土地所有權，移轉登記予被上訴人宇○○、亥○○2人應有部份各10000分之2550，被上訴人乙○○、丁○○2人應有部分各10000分之1088，被上訴人天○○、子○○ 2人應有部分各10000分之972；

另將臺中縣太平市○○段250之1地號土地及太平市○○段404、405等地號土地及上開土地上建號334、335號建物移轉登記予被上訴人戌○○所有，該調解書並經臺中地院准予核定。

㈣、上開土地經臺中縣政府於92年11月13日公告辦理區段徵收，臺中縣政府與經濟部水利署第三河川局分別通知被上訴人丙○○等6人領取土地補償費166,770,990元及其上建物徵收補償費2,938,457元，合計169,709,447元（即系爭補償費）。

㈤、被上訴人宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、戌○○嗣向臺中地院起訴請求被上訴人丙○○等 6人給付系爭補償費，經臺中地院以93年度重訴字第 311號民事事件受理後，雙方成立訴訟上和解。

和解內容第3項為：被上訴人丙○○等6人願給付被上訴人戌○○9,670,827元（包括臺中縣政府就臺中縣太平市○○段250之1、250之7、250之8、250之9地號等4筆土地核發之徵收補償款6,732,370元及經濟部水利署第三河川局就上述建號334、335號建物核發之建物補償費2,938,457元）。

㈥、被上訴人丙○○等6人目前已非系爭合夥事業之合夥人。

四、至上訴人主張：其等之被繼承人周裕就系爭合夥事業之持股比例合計10.58%，於周裕逝世後應由其等繼承。

然被上訴人等未經系爭合夥事業全體合夥人之同意，先由部分合夥人即被上訴人宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○與戌○○與被上訴人丙○○等 6人先成立上述調解，先將信託登記在被上訴人丙○○等 6人之被繼承人杜賢託名下、應屬系爭合夥事業財產之上開不動產，移轉登記於前述 7名被上訴人名下；

嗣於上開不動產中之土地遭徵收後，再由袁以乾與被上訴人巳○○、宇○○、亥○○、乙○○、丁○○、天○○、子○○、戌○○、地○○及甲○○等部分合夥人與被告丙○○等 6人於上開訴訟程序中成立和解，朋分系爭補償費，而未將上訴人等依繼承取得系爭合夥事業之持股比例所應分得之補償費予以保留，自已不法侵害上訴人之權利，亦係無法律上之原因而受利益等語，為被上訴人等所否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：

㈠、上訴人等是否因繼承周裕於系爭合夥事業之出資，而成為系爭合夥事業之合夥人？若是：⒈上訴人辰○○是否已退股？如是，其是否仍為系爭合夥事業之合夥人？⒉上訴人丑○○等 4人所繼承之系爭合夥事業出資，是否隱名於被上訴人袁以乾名下？

㈡、上訴人等目前若仍為系爭合夥事業之出名合夥人，其等本於侵權行為及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人連帶給付系爭補償費中、相當於其等所繼承系爭合夥事業出資比例之金額，有無理由？經查：⒈上訴人 5人之被繼承人周裕於生前因與杜賢託、高凌漢、吳永昌、袁以乾及被上訴人巳○○等人互約出資成立系爭合夥事業，而成為該合夥事業之合夥人，業如前述。

被上訴人宇○○等14人雖抗辯：周裕於死亡前，即將其於系爭合夥事業之持股轉讓，而隱名於袁以乾名下，則上訴人 5人所繼承者，亦係周裕之隱名合夥人地位而已；

上訴人辰○○雖自承系爭合夥事業曾於77年2月3日去函周裕，建議其退出系爭合夥事業之經營，成為隱名合夥人，然主張：周裕並未接受該項改為隱名合夥人之要約。

按隱名合夥乃當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產。

是上訴人 5人若如上述14名被上訴人所辯，為系爭合夥事業之隱名合夥人，自不得以該合夥事業之合夥人身分提起本訴，請求給付因合夥財產遭侵害所生之損害賠償或不當得利，從而上訴人 5人為系爭合夥事業之隱名合夥人一事，為有利於被上訴人宇○○等14人之事實，依據民事訴訟法第277條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」規定，應由該14名被上訴人負舉證責任。

被上訴人宇○○等14人就此雖提出「中興駕駛班70年度股東大會紀錄」影本、公證書（含遺眷協議書）影本及中興駕訓班各集團持股明細表影本各 1份為證，惟遍觀上述股東大會紀錄內容，並無隻字片語提及上訴人 5人之被繼承人周裕將其於系爭合夥事業之出資移屬袁以乾，而成為該合夥事業隱名合夥人之事；

公證書則係針對上訴人5人於80年9月間共同訂立、內容略為：周裕逝世後遺留之財產由上訴人 5人共同繼承，負債、喪葬開銷及事務處理費用，則由上訴人丑○○等 4人平均分攤，並由上訴人丑○○全權代表處理等語之遺眷協議書加以公證，亦未敘及周裕之遺產中，關於系爭合夥事業之出資，是否已移屬袁以乾；

又中興駕訓班各集團持股明細表乃被上訴人宇○○等14人單方面出具之私文書，其真實性為上訴人辰○○所否認，該14名被上訴人又無法舉證證明其真正，自無證據力，故不得以其上記載：上訴人丑○○等 4人就系爭合夥事業之持股係歸屬袁以乾名下，由袁以乾代表執行事務，即認該14名被上訴人所辯上情為真。

再者，觀諸上訴人辰○○所提出由系爭合夥事業寄予周裕、要約其改為隱名合夥之上述函文第2項記載（參原審卷㈠第206頁）：若周裕同意改為隱名合夥者，應於77年 2月20日前，將該函文後附之合夥出資讓渡契約書填妥，寄還該合夥事業，逾期該項要約即失效，然上訴人辰○○主張：周裕並未將該合夥出資讓渡契約書填寫後寄還系爭合夥事業一節，未為被上訴人宇○○等14人所爭執，且該14名被上訴人亦未能舉證證明周裕曾就上述改為隱名合夥人之要約予以承諾，則依上述函文意旨，系爭合夥事業對周裕所為該項改為隱名合夥人之要約，因周裕直至77年 2月20日仍未為承諾而失效。

此外，被上訴人宇○○等14人復未提出其他證據，證明周裕於80年 9月12日逝世前，曾將其對系爭合夥事業之出資移歸該合夥事業另名合夥人袁以乾，而隱名於袁以乾名下，是就上開14名被上訴人抗辯周裕於逝世時已非系爭合夥事業之出名合夥人等有利於己之事實，其自應受不利之認定，而認為該抗辯不足採信。

承上所述，周裕直至逝世時止，既仍為系爭合夥事業之具名合夥人，是上訴人 5人本於周裕繼承人之身分，自得繼受周裕於該合夥事業之出資，而成為該合夥事業之出名合夥人。

⒉上訴人 5人繼承周裕之遺產後已協議分割，上訴人辰○○曾將其所分得系爭合夥事業之部分出資轉讓，惟仍保留該合夥事業部分出資，故該名上訴人與上訴人丑○○等 4人目前均仍為系爭合夥事業之合夥人：⑴上訴人辰○○部分：①上訴人 5人主張：其等繼承周裕之遺產後，業經協議分割一節，為被上訴人等所不爭執，堪信屬實。

至被上訴人宇○○等14人抗辯：上訴人辰○○於繼承周裕就系爭合夥事業之出資後，於88年7月2日出具退股書，自動要求退股等語，則據其等提出書立日期為88年7月2日、內容為「立自願退股書人辰○○，今因病缺錢醫治，乃將繼承先父周裕生前持有私立中興汽車駕駛人訓練班（以下簡稱該班）股權中之壹拾貳股（全部陸拾股由五人平均繼承，附法院公證書影本及繼承人之代表丑○○來函為證），自動要求退股，承蒙該班以每股新台幣貳萬貳仟元承受收回股權，其價款合計新台幣貳拾陸萬肆仟元，當即交由本人收訖，嗣後該班之權利與義務，概與本人無涉，恐口無憑，特立此退股書為據」等文字，另於「立退股書人」欄有「辰○○」簽名之退股書影本 1份為證（原審卷㈠第68頁）。

上訴人辰○○雖否認有退股情事，然由其於95年 5月23日所具民事準備二狀第一點㈠、㈡部分載稱：「辰○○久病纏身，88年間即罹患有糖尿病、多發性神經病變、高血脂症等，診斷證明書可稽。

因手足兄弟俱在海外，單親家庭缺錢醫治，只好退而求其次，以出售股權方式換價治病。

88年7月2日退股書全文均非辰○○所記述，而係中興駕訓班人員告知『不簽名即不可以領錢』，上訴人辰○○僅得在其上簽名。

是辰○○簽名，僅表示收得 264,000元，並不表示承認先人周裕僅有60股」等語觀之，上訴人辰○○對於該退股書末尾之「辰○○」 3字係由其親簽，及其確曾將繼承自周裕之系爭合夥事業出資中之12股讓售而得款264,000 元等情，並不否認，至該名上訴人所稱系爭合夥事業人員曾以不在退股書上簽名即無法領取上述款項等語，迫使其簽署該退股書云云，並未經其舉證證明為真實；

況且，縱系爭合夥事業人員確有以上述言語，脅迫上訴人辰○○為前述退股聲明之情事，然該名上訴人既未依民法第93條前段規定，於脅迫終止後 1年內，撤銷該項因受脅迫而為之退股意思表示，反依該退股書內容，將其自周裕遺產中分得之系爭合夥事業出資中12股轉讓，以換取金錢，顯見該退股書之內容並未違反其本意，對其自有拘束力。

從而，上訴人辰○○因繼承而分得之系爭合夥事業出資12股，業經其依該退股書之約定轉讓他人，堪以認定。

②上訴人辰○○雖另主張：周裕遺留之系爭合夥事業持股為72股，則伊依上述退股書出讓之系爭合夥事業12股股權後，仍保有其他持股等語，惟為被上訴人所否認，並以上訴人 5人繼承自周裕之系爭合夥事業股權僅為60股等語抗辯，是上訴人辰○○就其主張周裕所遺留系爭合夥事業之持股超過60股之有利於己之事實，自應負舉證責任。

惟查，本件上訴人辰○○提出之系爭合夥事業於63年7月1日出具、由周裕執存之股單，僅足以證明周裕於系爭合夥事業製作該股單時之出資為100,000元，持股為100股，然本院審酌上訴人辰○○既已自承系爭合夥事業各合夥人之出資額於71年間曾經調整之事實，則於出資額調整後，各股東之股權自應隨同調整，堪認周裕所持有系爭合夥事業之股數，於其生前即有變動，已非如上述股單所載，自無從據上訴人辰○○提出之上開股單證明上訴人辰○○主張周裕生前所遺留系爭合夥事業之出資共計72股等情屬實。

再查，原審雖依上訴人辰○○之聲請，向臺中縣政府調取系爭合夥事業申請設立呈報表，然其內並無任何關於系爭合夥事業各合夥人出資比例之記載，自不足以證明上訴人辰○○上述主張為真。

此外，上訴人辰○○復未能提出其他證據，證明周裕於逝世前所持有系爭合夥事業之出資確已達72股，是其此部分主張，自難信為真正。

本院審酌被上訴人在原審就：上訴人 5人共同繼承自周裕之系爭合夥事業出資為60股，則依被上訴人宇○○等14人所提出、且其等不爭執其真正之上述由上訴人 5人出具、業經公證之遺眷協議書所載之事實並不爭執（見原審卷㈠第71頁、卷㈡第10-20頁 ）一節，是上訴人辰○○就周裕之遺產，可分得其中2/6 之比例計算，上訴人辰○○應可分得周裕所遺留系爭合夥事業出資中之20股（計算式：60×2/6=20）。

準此，依上述退股書內容所載，本件上訴人辰○○已將其繼承股份20股之其中12股出售，惟仍保有 8股系爭合夥事業之出資，是上訴人辰○○主張其為系爭合夥事業之合夥人，自堪採信。

被上訴人抗辯上訴人辰○○已將其因繼承而分得之系爭合夥事業出資悉數轉讓他人，已非該合夥事業之合夥人等語，自無可採。

⑵上訴人丑○○等4人部分：上訴人丑○○等4人因繼承而取得周裕對系爭合夥事業之出資，已如前述，另參酌上訴人丑○○在周裕逝世後，曾參加系爭合夥事業於87年 2月22日召開之股東大會，復收受系爭合夥事業於92年7月 6日所召開第1次臨時合夥人會議之開會通知，及系爭合夥事業召開92年股東大會時，曾將訴外人張真洲轉讓股權予訴外人曾奉照一事列為議案，惟因包括上訴人丑○○在內之該合夥事業 3名股東未出席該次會議，故決議不討論該案等情，分別有上訴人提出之系爭合夥事業87年股東大會紀錄影本、中興汽車駕駛人訓練班92年度第1次臨時合夥人會議開會通知及授權書（委任書）影本各 1份為憑，另據被上訴人宇○○等14人提出之系爭合夥事業92年股東大會紀錄記載「八、臨時動議」第㈡項第⒊點之決議：「因曾奉照非本班股東，因『股東丑○○』、陶正綱、陳志昌三人未出席，不予討論」等語明確，顯見上訴人丑○○迄至92年間為止，仍為系爭合夥事業之出名合夥人，否則系爭合夥事業並無通知其出席合夥人會議之必要，更無可能因其未與會，即擱置關於該合夥事業其他合夥人轉讓出資議案之討論。

且被上訴人等並未提出其他證據，證明上訴人丑○○等 4人在繼承取得系爭合夥事業之出資後，曾將所分得之出資額轉讓他人而脫離該合夥事業或成為隱名合夥人，則該 4名上訴人自仍為系爭合夥事業之出名合夥人。

㈢、系爭合夥事業於解散後未清算完結，上訴人 5人主張被上訴人等私自分配系爭補償費，所生之侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，仍屬合夥人公同共有，上訴人 5人不得依其等因繼承而分得之系爭合夥事業出資比例，請求被上訴人等賠償或返還：惟按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文；

又「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅」（最高法院亦著有18年上字第2536號判例參照）。

上訴人 5人目前仍為系爭合夥事業之出名合夥人，固如前述。

然系爭補償費既係因原本屬於系爭合夥事業財產之上開不動產被徵收，由臺中縣政府及經濟部水利署第三河川局所核發，則該補償費仍為合夥財產，屬於包括上訴人 5人與被上訴人宇○○等14人在內之系爭合夥事業全體合夥人所公同共有。

又系爭合夥事業為配合大里溪整治計劃，自89年10月起，即提供其營業用場地給政府作為開河使用，已確定無法繼續營業等情，有被上訴人宇○○等14人提出系爭合夥事業92年股東大會紀錄可憑（參見該會議紀錄「七、提案討論與決議」案由一之記載），則該合夥之目的事業顯已不能完成，自已該當於民法第692條第3款規定之解散事由。

再查，系爭合夥事業尚未清算完結一事，為兩造所不爭，是本件縱上訴人 5人主張被上訴人私自分配系爭補償費一節不虛，然因之權利遭侵害及利益受有損害者亦屬系爭合夥事業，而非個別之合夥人，是由此衍生之侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，均為系爭合夥事業之權利，係全體合夥人公同共有，在系爭合夥事業清算完結前，僅有系爭合夥事業得行使上開請求權，不得僅由上訴人5人以部分合夥人之身分，依其5人因繼承周裕而取得之該合夥事業出資比例額，以其餘合夥人為被告訴請就部分補償費負剩餘財產返還、侵權行為損害賠償或不當得利返還之責任。

從而，上訴人5人本於民法第184條第1項、第185條第1項前段、第179條前段規定，提起本件訴訟，請求被上訴人等連帶給付系爭補償費中、相當於上訴人 5人就系爭合夥事業持有出資比例之金額17,955,259元，及自上訴人於96年 8月22日所具變更暨準備書狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，以賠償損害與返還不當得利，為無理由，不應准許。

原審因而駁回上訴人之訴，核無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認核對本件之結論不生影響，不予一一論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
Ａ