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臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重家上字第8號
上訴人即被上訴人 丙○○
被上訴人 乙○○
上二人共同訴訟代理人 謝勝隆律師
被上訴人即上訴人 丁○○
訴訟代理人 曹宗彝律師
複代理人 甲○○
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國96年10月08日臺灣臺中地方法院95年度重家訴字第 5號第一審判決提起上訴，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、丙○○、乙○○起訴主張：⑴丙○○與丁○○之父賴汝禎於民國49年 8月間，召集各房（乙○○為長孫），將其名下臺中市○區○○○段91號及91之1 地號及麻糍埔段36地號土地及其上建屋，先以抽籤方式分配，其後再由各子自行互換。
至終，丙○○擁有臺中市○區○○○段91號及91之1號 2筆土地8150分之700之持分，乙○○則擁有上開 2筆土地8150分之1020之持分，當時臺中市○區○○○段91號及91之1 號土地係以丁○○及訴外人賴錫三之名義登記。
其後丁○○及賴錫三陸續將各房應得之持分辦理過戶，惟獨丙○○之持分未曾過戶，而乙○○亦未完整取得應得之持分。
嗣丁○○將分割後之同段1353號等 4筆土地（面積為4570平方公尺）以每坪新台幣（下同）6 萬3000元出賣於第三人，事後丁○○雖曾給付丙○○ 480萬6862元，惟仍不足507萬4688元，而乙○○亦短收179萬6130元。
另乙○○於91年間與訴外人賴錫江、賴錫銘等出售同段1354號及1354之3等2筆土地予訴外人廖朝州，係以每坪12萬元計價。
⑵歷年系爭土地分割移轉情形：㈠上開臺中市○區○○○段地號91及91之1等2筆土地於50年1月9日合併為同段91號（8150公平方公尺）土地，於53年7月1日分割為同段91號（2161平方公尺）及同段91之2 號（5744平方公尺）土地，67年11月20日土地重測後為同段1354號（2048平方公尺）及同段1353號（5487平方公尺）土地。
㈡同段1353號土地嗣分割出同段1353之2號、1353之3號、1353之4號、1353之5號、1353之6號、1353之7號等土地，其中1353之3號、1353之4號、1353之6號、1353之7號等土地被徵收，尚餘之1353號（當時面積3900平方公尺）、1353之2號（當時面積613平方公尺）、1353之5 號（當時面積57平方公尺）3筆土地，合計4570平方公尺。
㈢同段1354號土地嗣分割出同段1354之3號、1354之4號等土地，其中1354之4 號土地徵收，尚餘之1354號（當時面積1317平方公尺）、1354之3 號（當時面積150平方公尺）2筆土地，合計1467平方公尺。
㈣丁○○於79年5月4日將同段1353之2號、1354號等2筆土地應有部分各8150分之1216移轉予乙○○，再於80年01月19日將同段1353號、1353之2號、1353之5號、1354號、1354之3號等5筆土地應有部分各8150分之504 移轉予乙○○。
⑶兩造間之法律關係：㈠依49年08月28日之分家協議及分配表，眾人間發生「得請求登記名義人交付應得之權益」及「登記名義人有應權利人之請求而交付彼人應得權益之義務」之權利義務關係，但在未為實際「交付」前，就系爭土地而言，丁○○持有他人權益之部分，當視為有受彼人「委任」意思。
且丁○○其後確陸續移轉系爭土地持分予應得之人及乙○○，惟從未移轉於丙○○。
況丁○○事後亦交付丙○○、乙○○賣地應得之價款，是丁○○之行為已超越一般單純「移轉土地持分之債務」情事，就其持有、出售及交還價金等行為，兩造並立有書面為憑。
故丙○○、乙○○認為系爭「分家協議」就系爭土地所架設於兩造間之法律關係，應成立委任契約。
㈡如認兩造間之法律關係性質非屬「委任」時，則本件應屬「借名登記」性質。
所謂「借名登記」關係，係指一方將財產登記為他方名下，約定該財產之管理、使用、收益仍由一方行使。
本件丙○○於抽籤分配後，即在其個人及乙○○應得土地部分為實際之耕作，期間長達數十年之久。
因其所得有限，無法負擔所需費用，致未能完成過戶。
然系爭土地之管理、使用、收益等仍為丙○○、乙○○方面所行使，則本件情形，自屬「借名登記」關係無疑，而其效果，亦當類推適用前述之「委任」契約之規定。
㈢再者，如認兩造關係非為「委任」或「借名登記」，則本件亦應成立「信託」關係。
本件丁○○及訴外人賴錫三雖於40年間即以「贈與」原因而取得系爭土地之所有權，惟丁○○及賴錫三直至49年分家協議後，始取得處分權。
至系爭土地歷經幾番土地徵收程序，雖導致丁○○持有之系爭土地面積減少，但丁○○仍有交付丙○○、乙○○其應得部分之徵收補償。
且兩造間對於此等「受領徵收並解還」之情事，亦有其意思表示合致。
蓋若丁○○僅對丙○○、乙○○負擔「解還應得土地持分」義務時，即無事後向丙○○、乙○○為「結算」並「交付」應得款項行為之必要，亦無需於95年 7月間交付乙○○出售半平厝段1353號及1353之8 號土地之部分價款。
從而，丙○○、乙○○以起訴狀繕本之送達，充為終止兩造間「信託」關係之意思表示，而於終止後，丁○○亦應依信託法第62條以下之規定，將前述因信託行為所持有之款項，分別返還予丙○○、乙○○。
㈣退步言之，倘不認為兩造間之法律關係為前述之「委任」、「信託」或「借名登記」時，則上開分家協議之性質應屬「無名契約」之類型，則丙○○、乙○○就應得之土地利益，當得據此協議而向丁○○請求履行，故丁○○於受請求後，自有為約定給付之義務。
分家協議成立之時，並未慮及日後分割等問題，對於如何實踐交付，亦無硬性規定，但由事後實現之途徑，有「現物分配」或「價款分配」等，應可認系爭債務之性質，為「種類之債」。
故丁○○當於交付應有持分或解交應得價款，經丙○○、乙○○同意後，該債務即告履行完結，但在「總數」未達前，丁○○之債務，尚未告結，即丁○○應依約交付個人應得權益。
⑷丁○○就丙○○應有之持分未曾過戶，而乙○○亦未完整取得應得之持分，爰依委任或信託或借名登記或「分家協議」之無名契約之法律關係，擇一請求丁○○返還丙○○、乙○○應得之利益。
並聲明：㈠丁○○應給付丙○○507萬4688元，乙○○179萬6130元，及均自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈡願供擔保，請准宣告假執行。
⑸對丁○○之抗辯則以：㈠臺中市○區○○○段91號及91之1號等2筆土地雖歷經多次之合併分割，最後變更為同段1353號、1353之2 號、1353之5號、1354號及1354之3號等 5筆土地，然應以土地合併分割前之總面積計算丁○○應返還之利益，即1353號、1353之2號及1353之5號等3筆土地應以4570平方公尺計算，1354、1354之3等 2筆土地則以1467平方公尺計算。
且依49年之分家協議，丁○○應分別給付丙○○、乙○○8150分之 700及8150分之1020之權利，且不論給付之方式為何，其總數均應相同，即便土地遭徵收，丁○○仍有返還其徵收補償之義務。
㈡就丁○○所提之88年1月3日切結書與95年07月14日同意書，不爭執其真正，惟上開書類僅能拘束丁○○與乙○○，並不拘束丙○○，蓋丙○○並非立約當事人，僅係見證人。
且丙○○從未將其應有之權益交由乙○○代為處理，亦無由乙○○擔任丙○○代理人之意思。
再者，上開切結書及同意書僅係兩造先後為處理登記於丁○○名下重測後臺中市○區○○○段1353號、1353之2號、1353之5號部分，不包含丙○○應得之8150分之700 土地權利返還之問題。
㈢丁○○已給付乙○○之部分，經計算後確有不足，雖乙○○於95年07月14日簽有同意書，然此乃因丁○○計算錯誤所致；
另因丁○○不願與丙○○洽商，只願與乙○○接洽，是乙○○僅有代理丙○○收受土地價款之權限，惟取款之際，丁○○要求簽認系爭「同意書」，詎丁○○將乙○○之個人債務與丙○○應得款項為不當聯結，逕自從中扣減應由乙○○自行支付之款項﹙即「同意書」上所謂之「丁○○祖厝公廳部份遭法院拍賣之應有持分、歷年地價稅」之105萬元、「仲介費」之6萬7221元、「履約保證費」之2017元及「贈與稅」之79萬6000元，合計為 191萬5238元﹚，雖其行為不合理亦無所憑，惟乙○○，當時未察覺有誤，遂先行簽名，但上開部分確有錯誤，故乙○○主張撤銷，並以準備書狀之送達充為撤銷上開同意書內關於承認個人扣款之意思表示。
㈣88年切結書並未表示丙○○欲給與乙○○系爭土地之持分，丁○○乃自行擴張切結書之解釋。
上訴後補陳：原審未慮及丁○○於91年 4月間曾有「同意移轉系爭1353、1353之8、1353之9、1353之10地號土地持分予丙○○指定之賴元淙及賴瓊玉」之情事，由此觀之業對於「切結書」之舊有約定有所變更；
丙○○自始並無任何授意乙○○得為其全權代理人之行為，且系爭「切結書」上僅有乙○○權益部分而已，並未提及丙○○，原審認有所謂之隱名代理關係存在，亦嫌速斷。
再者丁○○於「同意書」上之扣款，未曾出示憑據，原審未探究實際發生之數額為何，有無令人陷於錯誤情事存在，亦有未當。
丙○○上訴聲明：⑴原判決關於駁回第一審之訴暨假執行部分之裁判廢棄。
⑵上開廢棄部分，丁○○應給付丙○○ 267萬3128元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶願供擔保為假執行。
⑷第一、二審訴訟費用由丁○○負擔。
二、丁○○則以：⑴本件丙○○、乙○○主張渠等對臺中市○區○○○段1353號、1353之2號、1353之5號、1354號及1354之3 號等土地之持分，係依據49年所訂之分家協議及確定表。
惟系爭土地，自49年至今，歷經多次分割、重測及徵收，總面積已有所變動，是丙○○、乙○○不應以49年之分家協議及確定表作為計算依據，而應以土地歷次分割移轉之最後土地面積為準，且其中同段1353號、1353之2號、1353之5號等3筆土地應以4107 平方公尺計算，丙○○、乙○○就其所提之計算說明表，並未提出計算之依據。
⑵兩造間之法律關係：㈠如丙○○、乙○○主張請求權基礎為「委任契約」：兩造間有關土地應有部分之登記，係本於系爭分家協議同系爭分家協議意書及確定表，而該分家協議，乃丙○○及丁○○之父賴汝禎生前召集各房共同作成，兩造間未有委任之意思表示，且分家協議訂立時，乙○○年僅十歲，本非該協議之當事人，兩造間自無委任之意思表示存在；
另觀諸系爭分家協議之確定表，僅係確定各房應分得之應有部分，並未言明該如何登記及應登記於何人名下，且該協議亦載有「關於分割登記事一切手續委任父親代為辦理，各自不得異議」等文字，益見兩造間就系爭土地之處理並無委任關係存在；
又依丙○○、乙○○所述，如僅係土地單純登記予丁○○，事後再移轉登記予丙○○、乙○○，此非委任契約所稱事務之處理，且兩造間亦無任何書面文字之委任，其委任契約根本不生效力。
㈡如丙○○、乙○○主張請求權基礎為「借名登記」：本件丙○○、乙○○另主張兩造間為借名登記之法律關係，應類推適用委任之法律關係，惟兩造間本無所謂委任之法律關係存在，丙○○、乙○○亦無法證明兩造間有借名登記之意思表示合致。
且丙○○、乙○○對於系爭土地並無管理、使用或處分之權，蓋係由丁○○出售系爭土地，係丁○○擁有處分權，亦不符合借名登記之要件。
㈢如丙○○、乙○○主張請求權基礎為「信託關係」：本件丙○○、乙○○固主張兩造信託關係之成立，係在信託法公布施行前，依當時實務之見解，亦承認信託關係之合法存在。
惟本件情形縱成立信託關係亦為消極信託，並不適法，丙○○、乙○○依信託法律關係加以請求，自有違誤。
至丙○○、乙○○以丁○○於出售土地後與丙○○、乙○○之間有所結算及交付金錢之行為，推論兩造間有信託之意思表示合致，尤屬倒果為因。
且丙○○、乙○○亦未舉證兩造間有信託合意，其此部分之主張，並無理由。
㈣如丙○○、乙○○主張請求權基礎為「無名契約」：丙○○、乙○○並未說明兩造間之無名契約係何時成立？如何成立？如何達成意思表示之合致？相關之權利義務為何？約定於何處？且如謂分家協議時已有所約定，則乙○○係何時成為契約當事人？其請求權是否已罹於時效而消滅？足見丙○○、乙○○此部分主張，亦嫌牽強。
⑶丙○○擁有系爭土地之持分，經丁○○出賣後，已將出售所得價金交付乙○○，此並經丙○○之同意：㈠本件丙○○、乙○○及丁○○曾於88年1月3日簽定切結書，並載明「應有持分8150之700 尚未交還」，此與丙○○、乙○○主張應屬同一部分，而上開切結書當初係由乙○○事先擬定，再交由丁○○簽名，不容丙○○、乙○○任意否認其內容之真實，且丙○○亦應受效力拘束，不應以其係見證人而排除在外。
該切結書之真意乃丙○○欲給與其長子即乙○○系爭土地之持分，另由土地登記謄本亦可得知丙○○之持分從未過戶，故若該持分係屬乙○○所有，則乙○○已分得之部分，將超出其應得部分，蓋就1353號、1353之2號及1353之5號土地，乙○○已得持分權利範圍分別為8150分之504、8150分之504、8150分之1720，若各再加上8150分之700，均遠超過乙○○應得之8150分之1020。
㈡另切結書所載之同段1353號、1353之2號、1353之5號等 3筆土地，於89年10月22日經台灣台中地方法院判決合併分割為同段1353號、1353之8號等2筆土地。
因土地經分割，故前述丙○○於上開切結書中同意給予乙○○之上開土地持分，經換算後持分改為100000之8589，此亦經乙○○所同意。
嗣上開同段1353號、1353之8號等2筆土地經全體共有人同意出售予第三人，乙○○事後亦取得出售價款 480萬6862元。
換言之，丁○○就原屬丙○○部分之土地持分，已依照與乙○○之協議履行，丁○○既已依約清償，丁○○對丙○○自不負任何義務。
㈢且若丙○○未取得應有持分，何以於95年07月14日之同意書中，系爭土地之「其餘共有人」並無丙○○之名，足見切結書之臺中市○區○○○段1353號、1353之2 號及1353之3號等3筆土地於95年07月14日訂定同意書時，其共有人已不包含丙○○。
再者，依49年之分家協議及確定表，乙○○已有8150分之1020持分，毋庸以切結書及同意書另為約定。
㈣丙○○、乙○○不得以準備書狀之送達充為撤銷同意書之意思表示，蓋乙○○簽訂系爭同意書並無受詐欺或脅迫之情事，如丙○○、乙○○主張發生錯誤而撤銷意思表示，亦因丙○○、乙○○有過失而無法撤銷，且丙○○、乙○○亦未舉證有撤銷意思表示之情事。
㈤同段1354號土地部分，該1354號及1354之3 號土地係依台灣台中地方法院84年度訴字第1449號判決分割而來，而依88年切結書及95年同意書之內容可知，丙○○於上開文件簽立當時，僅剩之權益為地號1353號、1353之8 號部分，而就該部分之權益皆已如期取得，是丙○○已無權利可主張。
㈥綜上所述，就丙○○應分得部分，依88年切結書及95年同意書之約定，丁○○已全部給付完畢。
⑷乙○○就系爭土地亦無從再請求：㈠同段1354號號及1354之3號土地係依上開84年度訴字第1449號判決分割而來，分割前之同段1354號土地面積為0.1317公頃，1354號為0. 0150公頃，合計為0.1467公頃。
以乙○○持分為8150分之1020計算，其應得權益為55.539坪。
此 2筆土地於84年間經法院合併分割為同段1354號，並增加地號1354之5 號至1354之17號，而由判決主文可知乙○○實得為地號1354、1354之11、1354之5、1354之12、1354之6 及1354之13之土地，其面積合計為0.02879公頃，即87.08975坪，遠較其應有之持分為多。
㈡同段1353號、1353之8號 2筆土地，係由1353號、1353之2號、1353之5號等3筆土地，依上開88年度中簡字第3556號判決分割判決而來，分割判決後2筆土地面積合計減為4107 平方公尺，惟丙○○、乙○○仍以4570平方公尺計算，顯有錯誤。
另乙○○就1353號應得為8150分之1020，然實得為81 50分之1720，顯然包含丙○○之8150分之700，乙○○超額取得甚為明顯。
縱認乙○○在1353號部分所分得土地應有部分略有不足，惟因其在1354號土地多分得部分，出售價格每坪12萬元，遠高於1353號土地之賣價，兩相抵銷，乙○○亦不得再行請求。
⑸就同段1354號土地部分，丁○○於分割後所取得部分之地號為同段1363號，於91年出售與訴外人廖朝州時，係以每坪10萬0500元計算價金。
⑹綜上所述，丙○○、乙○○均已取得應有之權利，丁○○無需再為返還。
上訴後補陳：丙○○原應取得之土地部分，其已同意直接給予乙○○，且嗣後亦經乙○○同意出售該土地，出售價金由乙○○全數領回，丁○○對伊已無任何權利；
又乙○○既已取得其應得之權益，亦無任何權利可主張。
肆、得心證之理由：
一、當事人間之法律關係：按法院應依職權為法律之適用，不受當事人所陳述法律上見解之拘束。
本件丙○○、乙○○主張依委任契約或信託契約或借名登記之無名契約類推適用民法關於委任之規定，請求丁○○返還未移轉登記土地之價金。
依丙○○、丁○○等人於49年8月28日，就當時登記為訴外人賴錫三及丁○○各2分之1之臺中市○區○○○段91號及91之1號等土地召分家協議決議予以分配，並書立「同意書」及「水田部分與房屋部份分割後價值增減對抵確定表」（見原審卷第5至9頁、86至87頁），而各人分配所得之部分，原委由丙○○及丁○○之父親賴汝禎辦理移轉分割事宜，惟因當時賴汝禎之資力無法負擔所有兄弟分配所得之移轉分割所需之增值稅等費用，故僅於50年間先就登記於賴錫三名下之應有部分移轉登記予賴錫江、賴錫宮、賴錫銘等人，至於登記於丁○○名下之應有部分，迄賴汝禎於64年01月12日去世時，均尚未移轉登記予丙○○、乙○○，有該「同意書」及「水田部分與房屋部份分割後價值增減對抵確定表」、上開 2筆土地之土地登記謄本，及賴汝禎之除戶戶籍謄本等在卷可稽，並據證人賴錫江、賴錫銘到庭證述屬實。
嗣乙○○及丁○○分別於88年及95年書立切結書與同意書，以處理登記於丁○○名下但尚未將丙○○、乙○○應得之土地移轉登記所生之問題，亦有該切結書與同意書附卷可按。
本件兩造分家協議所分配之當時臺中市○區○○○段91號及91之1 號之土地，於分配後迄80年間主要仍由丙○○耕作，其餘兄弟僅各耕作約1、2年等情，業據證人賴錫江、賴錫銘於原審證述屬實；
又乙○○雖未實際耕作，但其就丙○○之土地應得部分之處理，既曾先後與丁○○書立切結書及同意書，與證人賴元淙到庭證稱：「我爸爸（丙○○）務農性格篤實，故土地之分割、徵收、處分，均由丙○○吩咐乙○○去和我二叔（丁○○）處理，也就是我大哥（乙○○）代表我爸爸」等語互核相符，足見丙○○、乙○○就其分配所得之部分之管理、使用、處分，仍悉由丙○○、乙○○自行為之。
是以兩造於85年01月26日信託法公布施行前，其真意係就丙○○、乙○○依分家協議決議應分得之土地應有部分，仍暫以丁○○名義登記，就外部關係而言，丁○○固取得超過經濟目的之權利，就兩造內部關係言，丁○○若有處分該應有部分，應受一定限制，即應將丙○○、乙○○應得之權利給付丙○○、乙○○，堪認兩造間確有上述有效之消極信託關係存在，此無名契約與民法委任契約類似，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定。
至於49年08月28日當時乙○○雖年僅十歲，但分家時長孫亦可分得一份之台灣民間習俗，乙○○所分得之土地，亦登記於丁○○名下，應認係乙○○之法定代理人丙○○代其與丁○○成立之契約，丁○○辯稱乙○○年僅十歲，本非該協議之當事人云云，顯無足採。
二、臺中市○區○○○段91號及91之1 號之土地分割移轉情形：㈠丙○○及丁○○之父賴汝禎於49年08月28日召集丙○○、丁○○、賴錫三、賴錫村、賴錫江、賴錫銘、賴錫宮等為分家協議，將當時登記為訴外人賴錫三、丁○○各2分之1之臺中市○區○○○段91號（5412平方公尺、見原審卷第11頁）及91之1號之土地（2493平方公尺、見原審卷第15頁），合計8150 平方公尺，及其上建物，以抽籤方式分配與丙○○、丁○○、賴錫三、賴錫村、賴錫江、賴錫銘、賴錫宮及長孫乙○○。
又經男系子孫將房屋分割部分價值予以增減對抵後，丙○○、乙○○確定之應得面積分別為 700平方公尺及1020平方公尺，並於同日書立「同意書」及「水田部分與房屋部份分割後價值增減對抵確定表」。
是以丙○○、乙○○得分配土地之比例分別為8150分之700及8150分之1020。
㈡上開 2筆土地於50年1月9日合併為同段91號（7905公平方公尺、見原審卷第11頁）土地，於53年7月1日分割為同段91號（2161平方公尺、見原審卷第18頁）及同段91之2 號（5744平方公尺、見原審卷第23頁）土地，67年11月20日重測後為同段1354號（2048平方公尺、見原審卷第32頁）及同段1353號（5487平方公尺、見原審卷第60頁）土地。
㈢同段1353號土地於78年03月27日分割為同段1353號（4821平方公尺、見原審卷第60頁）、同段1353之2號（613平方公尺、見原審卷第72頁）、1353之3 號（38平方公尺、見原審卷第41頁）、1353之4 號（15平方公尺、見原審卷第47頁）；
同段1353號土地又於79年01月19日分割為同段1353號（4047平方公尺、見原審卷第60頁）、1353之5 號（57平方公尺、見原審卷第79頁）、1353之6號（717平方公尺、見原審卷第53 頁）；
同段1353號土地又於79年4月18日分割為同段1353號（3900平方公尺、見原審卷第61頁）、1353之7號（147平方公尺、見原審卷第100頁）等土地，其中1353之3號、1353之4號土地於80年1月3日被徵收（見原審卷第45、51頁）、1353之6號、1353之7 號等土地於79年12月12日被徵收（見原審卷第58、105 頁）；
其餘1353號（當時面積3900平方公尺）、1353之2號（當時面積613平方公尺）、1353之5 號（當時面積57平方公尺）3筆土地，於89年9月間經原審法院臺中簡易庭88年度中簡字第3556號判決合併分割（當時 3筆土地面積合計4570平方公尺，由下列 9人共有），判決結果由原告乙○○、被告、第三人賴錫宮、賴文堅、賴錫江、陳月娥、賴錫銘就其中4107平方公尺部分（即今1353號及 1353之8號等2筆土地）維持分別共有，賴榮輝、賴榮吉則就另外463平方公尺（即今1353之9號、1353之10號等2筆土地）維持分別共有。
㈣同段1354號土地於79年1月19日分割為同段1354號（1317 平方公尺、見原審卷第32頁）、同段1354之3號（731平方公尺、見原審卷第26頁）；
同段1354之3號土地於79年4月18日又分割為同段1354之3號（150平方公尺、見原審卷第26頁）、1354之4（581平方公尺、見原審卷第106 頁）號等土地，其中1354之4號土地於79年12月12日徵收（見原審卷第111頁）；
1354號、1354之3號2筆土地，於84年12月間經原審法院84年度訴字第1449號判決合併分割（當時2筆土地面積合計1467 平方公尺），其中乙○○、訴外人賴錫宮、賴文堅、賴錫江、賴錫銘就其中 930平方公尺部分（嗣編為1354號及1354之11號等2筆土地）維持分別共有，184平方公尺由丁○○單獨所有。
㈤丁○○迄今尚未移轉登記任何土地予丙○○。
另丁○○於79年5月4日將同段1353之2號、1354號等2筆土地應有部分各8150分之1216移轉予乙○○，再於80年01月19日將同段1353號、1353之2號、1353之5號、1354號、1354之3號等5筆土地應有部分各8150分之504移轉予乙○○。
㈥以上各節，為兩造所不爭執，並有丙○○、乙○○提出之土地登記簿謄本，臺中市中山地政事務所96年03月27日函附臺中市○區○○○段1353號、1354號土地相關年份地籍圖謄本等附卷可憑，及原審法院依職權調閱84年度訴字第1449號卷宗、臺中簡易庭88年度中簡字第3556號卷宗等查核屬實，堪信真實。
三、丙○○、丁○○及訴外人賴錫三、賴錫村、賴錫江、賴錫銘、賴錫宮等於49年8月28日，就臺中市○區○○○段91號及91之1號之土地為分家協議決議予以分配，丙○○、乙○○應分得之權利8150分之700 、8150分之1020，皆分別登記於丁○○名下，已如上述，而系爭土地面積雖因67年11月20日土地重測致面積有所減少（重測前91、91之2地號土地面積共7905 平方公尺；
重測後1354、1353地號土地面積共7535平方公尺），丙○○、乙○○應分得之權利比例則未變動。
但不論原91、91之1 地號於50年1月9日合併、並於53年7月1日分割為91、91之2 地號土地；
或因上開84年度訴字第1449號、88中簡字第3556號判決分割，除因徵收（1354之4、1353之3、1353之4、1353之6、1353之7 地號）外，土地總面積並未減少。
而上開1354之4、1353之3、1353之4、1353之6、1353之7 地號雖業遭徵收，但丁○○已將丙○○、乙○○應分得之徵收補償款交付予丙○○、乙○○，此事實為兩造所不爭執，則丙○○、乙○○得請求丁○○返還之利益，不論以49年當時之同意書內所載比例之面積為基礎，或丁○○所辯應以該土地歷次分割移轉後之最後土地面積為準，均無不同。
四、丙○○部分：㈠丙○○迄今雖未獲移轉登記任何土地，惟丁○○與乙○○於88年1月3日簽立切結書，該切結書內容由乙○○擬稿，並由丙○○擔任見證人等情，業據丁○○提出該切結書附卷（見原審卷第132、133頁）可按。
該切結書第6、7行雖載明「但上開土地『乙○○』應有持分8150分之700 尚未交還」，惟該8150分之700 實係指丙○○應分得之權利等情，亦為兩造所不爭執，復據證人賴元淙於原審證述屬實。
而丁○○與乙○○又於95年07月14日簽立同意書（見原審卷第134、135頁），其中同意書第 1段關於「乙○○同意其中10萬分之8589歸屬乙○○所有」（按：該比例等於8150分之700 ）「…所分得之面積為352.75平方公尺…（換算方式4107乘8589除10萬乘0.3025），並以此作為兩造土地登記之標的，前項土地乙○○同意以每坪 6萬3000元…合併出售」，係指丙○○之應有部分，而丙○○嗣亦取得該同意書所載出售之價金 480萬6862元等情，均為兩造所不爭執之事實。
堪認上開88年切結書及95年同意書，係兩造為處理丙○○登記於丁○○名下重測後臺中市○區○○○段1353號、1353之2號、1353之5號部分之協議。
又丙○○主張丁○○於91年 4月間曾有同意移轉系爭1353、1353之8、1353之9、1353之10地號土地持分予賴元淙及賴瓊玉之情事，並提出土地買賣所有權移轉契約書、登記清冊土地標示（見原審卷第231、232頁）為證，但經台中市中山地政事務所以「本案已判決共有物分割，待登記完成，再予辦理」（見原審卷第 233頁）為由未予登記，之後兩造於95年07月14日又訂立「同意書」，而與丁○○於91年 4月間之同意內容有所差異，兩造間之權利義務關係自應以95年07月14日又訂立「同意書」為準，丙○○此項主張尚無足採。
㈡丙○○主張該切結書及同意書之效力僅限於丁○○與乙○○之間，與丙○○無關等語。
惟上開切結書及同意書既係乙○○及丁○○為處理丙○○應有部分所為之合意，丙○○於書立切結書時且為見證人，參以丙○○就其分配所得部分之土地之處分行為，一向由乙○○代而為之，丙○○更已收受同意書所載出售之價金 480萬6862元，顯見切結書及同意書雖未直接以丙○○之名義為之，惟乙○○實際上有代理本人即丙○○之意思，且為丁○○所明知，此即所謂之「隱名代理」，自仍應對丙○○發生代理之效力。
是以丙○○主張該切結書及同意書之效力僅能拘束丁○○與乙○○云云，自屬無據。
㈢丙○○復以95年07月14日之「同意書」中丁○○將乙○○個人債務與丙○○應得款項間為不當之聯結，扣還乙○○個人因素之款項，乙○○不疑有他，出於錯誤而簽字，依民法第88條第1項之規定得撤銷關於該同意書內容中承認個人扣款之意思表示等語。
惟依同意書所載之丁○○祖厝公廳部分遭法院拍賣之應有持分、歷年之地價稅、仲介費、履約保證費等，其性質均與兩造繼承而來之系爭土地或祖產所衍生之費用有關，尚非乙○○個人因素之款項，縱係乙○○個人因素之款項，丙○○之代理人乙○○就其意思表示有錯誤一節，亦未舉證以實其說，且縱認乙○○之意思表示有錯誤之情事，亦屬乙○○之過失，自不得撤銷其意思表示，丙○○此項主張，自無可採。
㈣丁○○雖辯稱丙○○已將其持分給予乙○○，故丙○○已無權利可再分配云云，惟丁○○對於上開切結書中應有部分8150分之700 及95年同意書中10萬分之8589實係丙○○之應有部分等事實，並不爭執；
而該切結書及同意書又均無有關丙○○有將持分權利給予乙○○之文字記載，故丁○○此部分之辯稱，要難採信。
㈤丙○○以丁○○名義登記之重測後臺中市○區○○○段1353號、1353之2號、1353之5號部分之權利，既經其代理人即乙○○同意以合併分割（上開88年度中檢字第3556號判決）後同段1353號及1358之8號地號之面積4107平方公尺（不含1353之9、1353之10地號）之售價，扣除地價稅等價款後，由丁○○給付 480萬6862元之方式返還，丙○○並已收受該價金，是以丙○○之8150分之700應有部分，於同段1353號、1353之2號、1353之5 號部分之權利，即已獲得清償，自無再請求丁○○返還之理（丙○○不得以乙○○意思表示有錯誤為由撤銷，已如上述）。
丙○○主張應以同段1353號、1353之2號、1353之5號土地合併分割前之總面積4570平方公尺計算丁○○應返還之利益，與前開同意書所載不符，洵屬無據。
㈥至於丙○○就同段1354號及1354之3號2筆土地經上開84年度訴字第1449號判決合併分割為1354、1354之5、1354之6、1354之7、1354之8、1354之9、1354之10、1354之11、1354之12、1354之13、1354之14、1354之15、1354之16、1354 之17地號之8150分之700應有部分（1354之4地號經徵收，徵收款已分配予丙○○，為兩造所不爭執），迄未與丁○○有任何協議（上開切結書及同意書均係僅就1353、1353之2 、1353之5地號達成協議），亦未受任何移轉。
該2筆土地原即為丙○○、丁○○及訴外人賴錫三、賴錫村、賴錫江、賴錫銘、賴錫宮等人於49年間就同段91號及91之1 號之土地為分家協議決議，歷經合併、重測、分割而來，丙○○之應有部分始終登記於丁○○名下，已如上述；
而丙○○與丁○○間就1353地號、1353之2號、1353之5地號土地（上開88中簡字第3556號判決分割為1353、1353之8、1353之9、1353之10地號）業依上開88年切結書及95年同意書之協議履行，丙○○關於此部分自不得再行請求。
至於1354號、1354之3 地號土地（面積分別為1317、150 平方公尺，合計1467平方公尺），經上開84年度訴字第1449號判決合併分割為1354、1354之5、1354之 6、1354之7、1354之8、1354之9、1354之10、1354之11、1354之12、1354之13、1354之14、1354之15、1354之16、1354之17地號（面積分別為708、64、150、155、60、120、49、17、23、29、10、10、12平方公尺，合計仍為1467平方公尺），是分割前後之土地總面積並無變動，丙○○主張以84年判決分割前之土地面積為計算基礎，與丁○○所辯應以該土地歷次分割移轉後之最後土地面積為準云云，並無不同之處（兩造真正有爭執之處應在上開88中簡字第3556號判決分割後之1353之9、1353之10地號，蓋95年7月14日之同意書已同意「面積以89年10月22日判決分割後為1353、1353之8地號等二筆土地為依據」）。
㈦同段1354號及1354之3 號土地面積合計1467平方公尺，經上開84年度訴字第1449號判決合併分割為1354、1354之5、1354之6、1354之7、1354之8、1354之9、1354之10、1354 之11、1354之12、1354之13、1 354之14、1354之15、1354 之16、1354之17地號（面積分別為708、64、150、155、60、120、49、17、23、29、10、10、12平方公尺，合計仍為1467平方公尺），丙○○之應有部分8150分之700，換算即為38.12坪（1467700／81500.3025 =38.12，小數點二位以下四捨五入，下同）。
是以丙○○基於其與丁○○間之契約關係，得向丁○○請求返還相當於38.12坪之利益。
惟此2筆土地，經84年合併分割後，已陸續移轉他人，丁○○現已無土地可再供移轉予丙○○等事實，為兩造所不爭執，而土地既已出售他人，其價金即為土地之代替利益，是以丙○○主張應以價金計算丁○○應返還之利益，自屬有據。
丙○○與丁○○就同段1353號、1353之2號、1353之5號部分，係約定以售價每坪 6萬3000元為返還利益之計算基準，已如前述，就同段1354號及1354之3號部分，固未約定。
惟此5筆土地本係分家協議所分配之土地範圍之一部（當時同段91號及91之1 號之土地並於50年至53年間合併為 1筆即91號土地），且若以同段1354號及1354之3 地號於88年分割後再轉售予第三人之價金計算，其單價均較每坪 6萬3000元為高（即乙○○及丁○○分別於91年間以每坪12萬元及每坪10萬5005元轉售廖朝州等人），業據證人賴錫江、賴錫銘到庭證述屬實，及丁○○所提出之買賣契約影本在卷可稽，是以丁○○主張就同段1354號及1354之3號部分，仍依每坪6萬3000元計算返還利益，自屬相當。
從而，丙○○得向丁○○請求返還之利益，應為240萬1560元（38.1263,000=2,401,560）。
五、乙○○部分：㈠丁○○於79年5月4日將臺中市○區○○○段1353之2號、1354號等2筆土地應有部分各8150分之1216移轉予乙○○，再於80年01月19日將同段1353號、1353之2號、1353之5號、1354號、1354之3號等5筆土地應有部分各8150分之504 移轉予乙○○等事實，已如前述。
是屬於乙○○之應有部分而登記於丁○○名下之土地，經丁○○為前揭移轉後，尚未達乙○○於分家協議結果應得之8150分之1020土地面積，乙○○仍可依契約關係，請求丁○○返還其應得之利益。
㈡丁○○雖辯稱乙○○於同段1353號、1353之2號、1353之5號部分之權益，不應以88年合併分割前之總面積4570平方公尺計算，而應以合併分割後之同段1353號、1353之8 號總面積4107平方公尺計算云云。
但查乙○○於95年之同意書中固然同意將88年協議書中關於同段1353號、1353之2號、1353之5號土地，以合併分割後同段1353號、1353之8 號總面積4107平方公尺計算，惟該同意書係乙○○代理丙○○而針對丙○○應有部分8150之700 與丁○○所為之合意，並非就其本人之應有部分8150之1020與丁○○所為之合意，自不能拘束乙○○，是以丁○○此部分之辯稱，尚難採信。
乙○○不論依84年12月前之同段1353號、1353之2號、1353之5號總面積4570平方公尺，抑或依判決合併分割後之1353、1353之8、1353之9、1353之10地號（面積分別為2733、1374、308、155平方公尺），合計總面積仍為4570平方公尺計算，均無不同。
㈢乙○○依分家協議可得之土地應有部分比例為8150分之1020，而同段1353號、1353之2 號、1353之5號（以上3筆合併分割為1353、1353之8、1353之9、1353之10地號）；
1354號、1354之3號（以上2筆合併分割為1354、1354之5、1354之6、1354之7、1354之 8、1354之9、1354之10、1354之11、1354之12、1354之13、1354之14、1354之15、1354之16、1354之17地號）之土地面積合計6037平方公尺，換算可得228.55坪（60371020／81500.3025 =228.55）。
惟其已自丁○○於移轉之土地，其中79年5月4日為同段1353之2 號、1354號等 2筆土地（面積合計1930平方公尺）應有部分各8150分之1216，即為87.11坪（19301216／81500.3025 =87.11），年5月4日為同段1353之2號、1354地號等2筆土地（面積合計1930平方公尺）應有部分各8150分之1216，即為 87.11坪（19301216／81500.3025=87.11）；
其中80年01月19日將同段1353號、1353之2 號、1353之5號、1354號、1354之3號等 5筆土地（面積合計6037平方公尺）應有部分各8150分之504，即為112.93坪（6037504／81500.3025=87.11），前後 2次合計200.04坪，較其應得之土地面積228.55坪，尚不足 28.51坪。
是以乙○○依契約關係，得向丁○○請求返還相當於 28.51坪之利益。
惟上開土地，分別經84年及88年合併分割後，已陸續移轉他人，丁○○現已無土地可再供移轉予乙○○等事實，亦為兩造所不爭執，而土地既已出售他人，其價金即為土地之代替利益，是以乙○○主張應以價金計算丁○○應返還之利益，自屬有據。
乙○○主張依每坪6 萬3000元計算返還利益為有理由已如前述。
從而，乙○○得向丁○○請求返還之利益，應為179萬6130元（28.5163,000=1,796,130）。
六、綜上所述，丙○○、乙○○依其與丁○○間之契約，類推適用民法上有關委任契約之相關規定，並類推適用民法第541條規定，請求丁○○給付土地之代替利益，其中給付丙○○240萬1560元、給付乙○○179萬6130元，及均自起訴狀繕本送達翌日即95年09月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許；
丙○○逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
是則原審判命丁○○如數給付，於法並無不合。
丙○○、丁○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回其上訴。
七、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
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