臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,97,上,262,20081118,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第262號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉憲璋律師
複 代理人 賴書貞律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 林根煌律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年06月12日臺灣臺中地方法院96年度訴字第3271號第一審判決提起上訴，本院於97年11月04日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人應給付上訴新台幣柒拾伍萬元，及自九十六年十二月二十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。

上訴人假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國93年06月29日向被上訴人購買台中縣大里市○○段609、664地號土地，兩造並簽訂不動產買賣契約書，因毗鄰該兩筆土地之同段 611地號土地（下稱系爭 611地號土地）為計劃道路，亦為被上訴人所有，伊為取得該土地使用管理等相關權利，乃於前開不動產買賣契約書附加條款，與被上訴人約定由伊給付被上訴人新臺幣（下同）150萬元，取得系爭611地號土地使用管理等相關權利，兩造並於93年7月6日簽訂「土地使用權、通行權契約書」，被上訴人同意系爭 611地號土地為伊永久通行及使用，伊並得於該土地埋設管線（含電力、電信、電訊、瓦斯、自來水、排水溝、路燈等管線及其他必要設施之管線），詎伊支付150萬元後，被上訴人遲未將系爭611地號土地之地上物拆除，致伊無法正常通行，經伊多次催促，被上訴人乃於94年6月7日書立切結書，同意於94年12月31日或因伊建築之必要而須使用系爭611地號土地通行之各項權利時，經通知起2個月內，無條件拆除地上物，然迄今被上訴人仍未拆除，致伊同時買受之同段 664地號土地因而無法順利開發，造成其價值貶損，損失金額為547萬元；

另伊於96年8月20日與訴外人邱梓煌訂立「土地合作興建、共同出售契約書」，由邱梓煌提供同段667地號土地與伊所有同段664地號土地，整體規劃共同開發興建房屋或共同出售，而依該契約書第4條履約保證約定，伊應於簽約起2個月內（即96年10月20日）排除系爭611地號土地之地上物，否則依第6條約定應賠償500萬元。

茲因被上訴人遲未將系爭 611地號土地之地上物拆除，致伊違約無法履行與邱梓煌間之契約，邱梓煌依約請求伊賠償 500萬元並聲請調解，經調解結果，伊同意賠償邱梓煌 500萬元，此部分亦為伊所受損害，若此部分不屬被上訴人遲延致伊所受損害，則因被上訴人未完全履行不動產買賣契之附加條款內容，依不完全給付規定，伊亦得請求被上訴人賠償損害，爰依給付遲延、不完全給付規定，請求被上訴人賠償伊所受損害等語。

並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人 547萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

對被上訴人抗辯之陳述：被上訴人於94年6月7日所立切結書之真意，係其至遲應於94年12月31日前拆除系爭 611地號土地之地上物，惟因距該期日，期間長達 6個月之久，倘若在立切結書後至94年12月31日之間，伊因建築必要需使用系爭611地號土地時，被上訴人即須於受通知2個月內予以拆除，而所謂建築之必要，依兩造約定內容，亦未限制係以提出建築執照之申請為認定標準。

上訴後補陳：⑴上訴人甲○○未能依契約第4條於訂約兩個月內將611地號土地之障礙物完成淨空，而遭邱梓煌罰款 450萬元，係因被上訴人遲未履行系爭土地使用權通行權契約書及切結書之義務造成。

且上訴人與邱梓煌間之合作內容已開始進行，若非被上訴人未將土地騰空，否則應該早已開始建築。

因建築過程除了大型機具要進場外，屆時現有道路寬度不足以供附近居民人車通行，另外也要埋設相當多的管線，例如水溝、瓦斯、電纜線等，在被上訴人未主動拆除之情況下，勢必影響工進及消費者購買意願。

上訴人為了避免損失才不敢貿然施工。

是以被上訴人稱上訴人還未開始建築，所以沒有損害云云，實乃推卸之詞，不足為採。

⑵上訴人所購買 664地號地形並不完整，如未與鄰地合作開發，所得經濟效益甚低，是以當時之情況下，上訴人若未與邱梓煌合作，將受有不利益，在幾經協調磋商後，才定出 500萬元之違約罰責，而此項罰則不只是拘束上訴人而已，倘若邱梓煌未依約於兩個月內完成土地分割及地上物拆除等義務時，亦須罰款 500萬元，對雙方而言並無不公平情事。

依邱梓煌與上訴人契約第4條約定上訴人違約時本應賠償邱梓煌 500萬元，該違約金性質是損害賠償總額預定之違約金，邱梓煌無須舉證受損之實際金額，上訴人即應負賠償之責，但上訴人於協調過程已盡力與邱梓煌溝通，最後是以 450萬元和解。

該金額是上訴人實際賠償之金額，故被上訴人應就上訴人所受上開損害予以賠償。

又被上訴人地上物所佔面積不過面積228.64平方公尺、構造為鐵皮建物（目前作麵店、車庫使用），要拆除並不困難，再者兩造契約約定之拆除期限早已屆期，故上訴人與邱梓煌約定二個月內完成拆除，並無不當。

是上訴人在被上訴人遲延狀態中與邱梓煌簽訂「土地合作興建、共同出售契約書」，訂有違約罰責，並未與有過失。

⑶上訴人所受損害如下：①因被上訴人拒絕拆除地上物，造成上訴人向被上訴人購買 664地號土地之經濟價值直接受到影響，在目前之狀態下， 664地號土地價值之貶損情形，已如原審所提正心不動產估價師聯合事務所製作之不動產估價報告書所示，貶損之金額為547萬元。

②被上訴人遲遲不肯拆除地上物，導致上訴人甲○○違反與邱梓煌間契約約定，進而遭邱梓煌罰款 450萬元，亦有台灣台中地方法院調解筆錄可稽。

③倘若前述兩項之損害不能請求賠償，則至少被上訴人於訂立土地使用權通行權契約書以後，未依約拆除，上訴人之土地不能為有效利用，不能使用期間之損失，被上訴人亦應予以賠償，而此項損失之計算方式如下：經委託正心不動產估價師聯合事務所根據鄰近地段有效樣本，整理、分析、比較後，鑑估 664地號土地之合理租金為每年77萬8000元。

上訴人93年6月29日買地至今已有4年不能使用收益，損失為311萬2000元（778000元×4＝0000000元）。

三、被上訴人則以：系爭 611地號土地於末規劃為道路用地前，被上訴人即提供作為道路用地使用，並在該路地旁搭建鐵皮屋，於92年12月間出租與訴外人蔡清仁，故93年06月29日上訴人向被上訴人購買土地時，該鐵皮屋即已存在；

又被上訴人受領上訴人支付150萬元，乃係提供系爭611地號土地供上訴人通行，及上訴人申請建築執照時有道路可通行出入之對價，而系爭611地號土地上道路之寬度，最狹小處仍有6公尺寬，並不影響小客車及大卡車之出入通行，上訴人將來欲在同段 664地號土地興建房屋時，亦不影響建築材料之搬運及建築房屋之進行，又上訴人提出之估價報告書，顯不切實，不可憑採。

另根據被上訴人所立切結書，被上訴人得於上訴人因建築之必要而須使用系爭 611地號土地通行，並經上訴人通知之日起2個月內拆除系爭611地號土地部分之地上物即可，而上訴人迄未申請建造執照，即表示其尚無建築之必要，自無需使用系爭 611地號土地，故被上訴人雖尚未將該土地上部分之地上物拆除，亦與切結書無違。

至於上訴人與邱梓煌間之契約，縱屬實情，惟其僅為上訴人與邱梓煌間之關係，與被上訴人毫無關係，況被上訴人僅提供系爭 611地號土地給上訴人通行使用，故上訴人縱未依約履行致邱梓煌遭受損失而應賠償其損害，亦不能歸責於被上訴人等語。

並聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

上訴後補陳：本件「土地使用權、通行權契約書」第2條係記載「乙方（即被上訴人）提供之土地範圍如下；

坐落台中縣大里市○○段 611地號之土地，面積為317點3平方公尺」，足見被上訴人提供上訴人通行之土地非 611地號土地之全部；

上訴人與訴外人邱梓煌所訂契約與被上訴人無涉，上訴人縱未依約履行而賠償邱梓煌之損害，與被上訴人間並無因果關係，且上訴人於邱梓煌向原審法院聲請調解時，並未抗辯即答應給付450萬元，上訴人顯與有過失等語。

四、兩造不爭執之事實：⑴上訴人於93年06月29日向被上訴人購買同段609、664地號土地，兩造並簽訂不動產買賣契約書，因毗鄰該兩筆土地之系爭 611地號土地為計劃道路，亦為被上訴人所有，兩造乃於前開不動產買賣契約書附加條款，約定上訴人給付被上訴人150萬元，原告取得系爭611地號土地使用管理等相關權利。

⑵兩造復於93年7月6日簽立「土地使用權、通行權契約書」，被上訴人同意系爭 611地號土地為上訴人永久通行及使用，上訴人並得於該土地埋設管線（含電力、電信、電訊、瓦斯、自來水、排水溝、路燈等管線及其他必要設施之管線）。

⑶94年6月7日被上訴人簽立切結書予上訴人，表示：系爭 611地號土地之地上物，兩造同意展期至94年12月31日或因建築之必要而須使用該土地通行之各項權利時，經上訴人通知日起2個月內，被上訴人無條件拆除。

⑷系爭 611地號土地之地上物（含鐵皮屋、車庫、圍籬），自兩造簽立不動產買賣契約書後，迄今均未拆除，並由被上訴人出租第三人蔡清仁。

⑸上訴人向被上訴人買受同段 609地號土地，現已出賣予邱梓煌。

五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於被上訴人未將系爭 611地號土地之地上物拆除，有無構成債務不履行？其型態為何？如構成債務不履行，上訴人主張同段 664地號土地價值之貶損，為其所受損害，有無理由？又上訴人因未履行其與邱梓煌間之契約，而賠償邱梓煌 500萬元，是否為上訴人所受損害？其損害與被上訴人之有責原因事實間有無因果關係？⑴被上訴人迄今未將系爭 611地號土地之地上物拆除，已構成債務不履行：⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例參照。

查被上訴人於94年6月7日所立切結書記載：兩造於93年06月29日訂立土地買賣契約時，即約定被上訴人應於上訴人通知起2個月內排除系爭611地號土地之地上物，或於簽約日起 4個月內排除之，然至94年6月7日兩造協商時，被上訴人仍未能排除，兩造同意展期至94年12月31日或因建築之必要而須使用系爭 611地號土地通行之各項權利時，經上訴人通知之日起於 2個月內，被上訴人無條件拆除地上物等語，由上開文字可知兩造之真意，乃因被上訴人已遲延拆除地上物，經協商後，上訴人同意被上訴人至遲應於94年12月31日前拆除，惟因距該期日，尚有 6個月期間，若於被上訴人94年6月7日書立切結書至94年12月31日之間，上訴人有因建築必要需使用系爭611地號土地時，被上訴人即須於受通知2個月內拆除，若上訴人無建築之必要需使用系爭 611地號土地，被上訴人仍應於94年12月31日前拆除，則被上訴人未於94年12 月31日拆除系爭611地號土地之地上物，顯有可歸責之事由，應屬債務不履行，是被上訴人辯稱：因上訴人尚未申請建造執照，即表示其尚無建築之必要，自無使用系爭611 地號土地，伊未將該土地上部分地上物拆除，與切結書無違云云，即不足採。

⒉卷附兩造不動產買賣契約書附加條款第2條約定：「乙方（即上訴人，下同）所有之大衛段 611地號土地，係計劃道路，甲方（即被上訴人，下同）同意支付新台幣 150萬元正予乙方，向乙方取得系爭 611地號土地使用管理等相關權利．．．」，依該約定，被上訴人取得使用權之範圍記載為「大衛段 611地號土地」等詞，並未限制被上訴人取得使用權之特定範圍。

再按卷附兩造於所定「土地使用權、通行權契約書」第2條約定：「乙方（即上訴人）提供之土地範圍如下：坐落台中縣大里市○○段 611地號土地，．．．如附圖一所示」，而該契約書所附之附圖一，其就約定範圍加以塗色標示，而所塗色之區域為系爭 611地號土地全部，並非上訴人所述附圖二標示部分，面積317.73平方公尺。

次查「土地使用權、通行權契約書」第2條雖記載：「提供之土地範圍如下：坐落台中縣大里市○○段 611地號之土地，面積為317.73平方公尺」云云，然查該契約書上記載「面積 317. 73平方公尺」，乃屬筆誤，實應更正為「面積908.29平方公尺」，即系爭 611地號土地面積全部等情，業經證人即系爭附加條款、「土地使用權、通行權契約書」草擬之人倪慶忠於原審到庭結證明確（見原審卷第118、119頁）。

且證人即系爭土地買賣介紹人郭玉卿亦於原審到庭陳證：「．．附圖著色部確實就是要讓被上訴人自由通行．．．（是否知著色部分面積？）二、三百坪」等語在卷（見原審卷第114至117頁），核與證人倪慶忠證詞互相脗合。

另證人林正騰於同案亦證稱：「（契約書上面有附圖，有著色，當初就是這樣？）是的。

著色要給甲○○所買 664地號通行」等詞在卷（見原審卷第119、120頁）。

再者，系爭 664地號土地面積確為317.73平方公尺，亦有該土地謄本附於本院97年度上字第303 號卷第60頁足證，是證人倪慶忠所證應屬實在，即系爭 611地號土地應全部供被上訴人使用及通行之用，被上訴人此部分所辯，顯無足採。

⒊次按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。

所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。

給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付。

至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。

本件上訴人給付被上訴人150萬元，取得系爭611地號土地使用管理等相關權利，上訴人得於該土地永久通行及使用，並埋設管線，此有兩造訂立不動產買賣契約書附加條款及土地使用權、通行權契約書各 1件附卷可稽，嗣後被上訴人復於94年6月7日書立切結書，同意於94年12月31日前無條件拆除地上物，而迄未拆除等事實，已如前述，則對於系爭611 地號土地地上物之拆除義務，被上訴人未於94年12月31日拆除，乃係其於應給付之期限，能給付而不為給付，屬給付遲延，被告應負遲延給付責任。

⑵本件上訴人主張其因被上訴人遲延拆除系爭 611地號土地地上物，致其受有同段664地號土地價值貶損547萬元；

因未履行與邱梓煌所訂立之契約，而賠償邱梓煌450萬元；

自93年6月29日買地至今，4年不能使用收益，損失311萬2000元等損害，惟為被上訴人所否認，查：⒈上訴人主張：被上訴人迄今仍未拆除系爭 611地號土地之地上物，致上訴人所有同段 664地號土地無法順利開發，造成其價值貶損，損失金額為 547萬元等語，固據提出其自行委託正心不動產估價師事務所之不動產估價報告書為證，惟根據該報告書估價條件記載：「據委託人（即上訴人）指稱本案勘估標的（同段 664地號土地）因故於臨街外緣線，被設有鐵皮搭建之店舖、車庫、圍籬及活動攤販等障礙阻絕，致使其所有之土地無法做相當之利用，造成市場價值減損，因此，欲為明瞭其價格減損數額為何，故本案價格形成的主要基礎係以本案勘估標的在無障礙物阻絕出入之特定條件下，依一般正常臨街地所形成之合理市場價值，估算其特定價格；

並依估價技術規則第6條第2項規定，需同時估算其現有鐵皮屋及圍籬情況下所形成合理市場之正常價格。

而特定價格與正常價格之差額即為損害賠償金額之參考依據」其價格結論為：「特定價格：1276萬元。

正常價格：729萬元。

損害賠償金額參考依據：547萬元」，可見該報告書所估算之損害賠償金額，係以系爭611 地號土地之地上物不拆除情況，即以被上訴人所負拆除地上物之債務不能實現為根據，惟所謂給付不能係指債務人不能依債務之本旨而為給付，此與給付遲延係指債務人於應為給付時，能給付而不為給付者，迥不相同，則該鑑定結論有關同段664地號土地之價值貶損547萬元，乃屬給付不能所生之損害，非屬被上訴人給付遲延所生之損害，是上訴人據此請求被上訴人賠償，自屬無據。

⒉上訴人又主張：伊於96年08月20日與邱梓煌訂立合作契約，由邱梓煌提供同段667地號土地與上訴人所有同段664地號土地，整體規劃共同開發興建房屋或共同出售，依約上訴人應於簽約起2個月內排除系爭611地號土地之地上物，否則上訴人應賠償 500萬元，茲因被上訴人遲未拆除地上物，致上訴人違約賠償邱梓煌 450萬元等語，固據其提出土地合作興建、共同出售契約書及原審法院97年度調字第35號調筆錄等為證，是上訴人主張因被上訴人遲未將系爭611 地號土地之地上物拆除，而受有損害，且被上訴人遲延給付與上訴人賠償訴外人上開違約金間，有相當因果關係，足堪採信。

惟查上訴人為通行系爭 611地號土地而支付予被上訴人之代價為 150萬元，上訴人因被上訴人遲未拆除地上物，雖對邱梓煌負違約賠償責任，但所訂違約金500 萬元顯然過高，而於與邱梓煌調解時，又未通知被上訴人，竟與邱梓煌達成賠償 450萬元之違約金，此違約金之賠償顯然過高；

且查自94年12月31日系爭 611地號土地之地上物未拆除起，被上訴人即負遲延責任，而上訴人於被上訴人遲延1年有餘，始與邱梓煌於96年8月20日訂立合作契約，且自被上訴人遲延時起，遲至97年3月3日始起訴請求拆除，但竟於起訴前之96年08月20日與邱梓煌約定於短短 2個月內即應完成拆除，否則需賠償鉅額違約金，顯然損害之發生與擴大，上訴人與有過失，上訴人此部分之損害應予核減為75萬元。

⒊上訴人另主張：被上訴人於訂立土地使用權通行權契約書以後，未依約拆除，上訴人之土地不能為有效利用，不能使用期間之損失為 311萬2000元云云，但為被上訴人所否認，查系爭 611地號土地上扣除被上訴人未拆除之鐵架造鐵皮屋頂之倉庫（車庫）之面積為 75.98平方公尺、其於道路之寬度，最狹小處仍有 6公尺寬，小客車及大卡車仍可出入通行，自不致於因系爭土地上之鐵架造鐵皮屋頂之倉庫（車庫）未拆除，而致上訴人所有同段 664地號土地無法使用，是上訴人主張受有土地不能為有效利用之損害311萬2000元，核無理由。

⒋綜合上述，上訴人因被上訴人違約所受之損害為75萬元。

六、上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付75萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（96年12月27日）起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

又上訴人勝訴部分，因未逾 150萬元，本院判決後被上訴人不得上訴而告確定，因之上訴人聲請准予供擔保為准假執行之宣告，已無必要，應併予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日